Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 13АП-27162/15

г. Санкт-Петербург

25 февраля 2016 г.

Дело N А56-13994/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Протас Н.И., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Добрияник Е.А.

при участии:

от заявителя: Савостин А.А., доверенность от 24.02.2015

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-их лиц: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 13АП-27162/2015) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.09.2015 по делу N А56-13994/2015 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: 1) общество с ограниченной ответственностью "ОлТранс", 2) общество с ограниченной ответственностью "ПрофЭнергоИнжиниринг", 3) общество с ограниченной ответственностью "СтройСервисГрупп"

об оспаривании решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения от 01.12.2014 и предписания от 18.11.2014 (судом ошибочно указано "постановление"), вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС, Управление, антимонопольный орган) по делу N К06-95/14 в части признания ООО "Профи Плюс" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ОлТранс", общество с ограниченной ответственностью "ПрофЭнергоИнжиниринг" и общество с ограниченной ответственностью "СтройСервисГрупп".

Решением суда первой инстанции от 18.09.2015 заявленные требования удовлетворены в полном объеме, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Санкт-Петербургское УФАС обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении и толковании норм материального права, применении не подлежащей применению в рассматриваемом случае статьи 8 Закона о защите конкуренции, так как действия заявителя квалифицированы как нарушающие пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Как пояснило Управление, по настоящему делу вменялось наличие соглашения (договоренности), достигнутого в устной форме, а не согласованные действия. Как поясняет податель жалобы, исходя из статья 11 Закона N 135-ФЗ антиконкурентные соглашения запрещены как таковые независимо от наступивших негативных последствий.

В судебном заседании 27.01.2015 представители Управления поддержали доводы, изложенные в жалобе. В судебное заседание 17.02.2016 Управление представителей с документами, подтверждающими их полномочие на участие в деле, не направило. От Управления 11.02.2016 поступили дополнения к апелляционной жалобе и Акт осмотра электронного файла от 01.02.2015 N 78/1698/16, которые приобщены апелляционным судом к материалам дела.

Представитель ООО "Профи Плюс" доводы жалобы отклонил, просил оставить апелляционную жалобу Управления без удовелтворения, пояснил, что ознакомился с дополнительно представленными подателем жалобы документами и полагает, что они не доказывают наличие между ООО "Профи Плюс", ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСепрвисГрупп" незаконного соглашения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, решением Комиссии Санкт-Петербургского УФАС России по делу N К06-95/14 о нарушении антимонопольного законодательства от 01.12.2014 (N 06/30555 от 02.12.2014) ООО "Профи Плюс", ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСервисГрупп" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) путем заключения и участия в соглашении, предметом которого было поддержание цен на открытом аукционе в электронной форме N 0372200038214000067.

Предписанием от 18.11.2014 по делу N К06-95/14 Управление обязало ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг", ООО "СтройСервисГрупп" и ООО "Профи Плюс" не допускать действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, ограничивающих конкуренцию, в качестве доказательства исполнения предписания до 30.06.2015 представить в Санкт-Петербургское УФАС России сведения об участии в торгах с указанием номера извещения, предмета договора, начальной цены контракта и % снижения по результатам осуществления процедур размещения заказа.

Не согласившись с решением и предписанием в указанной части (в отношении себя), ООО "Профи Плюс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для квалификации действий заявителя как нарушающих пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем признал не соответствующими закону оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа в отношении ООО "Профи Плюс".

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда от 18.09.2015 и удовлетворения апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 данного Закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 пункта 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суд первой инстанции, сославшись на статью 8 Закон о защите конкуренции, пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом согласованности действий между участниками торгов, ввиду отсутствия признаков, установленных названной статьей Закона, а именно:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Вместе с тем, как обоснованно указало Управление в апелляционной жалобе, заявителю не вменялось нарушение статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, устанавливающей императивный запрет именно на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, а следовательно, Управление не должно было доказывать и устанавливать наличие признаков и последствий, предусмотренных статьей 8 данного Федерального закона.

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами Управления о неправильном применении судом норм материального права, однако полагает, что это не привело к принятию незаконного судебного акта, так как наличие незаконного соглашения между участниками торгов также должно быть доказано антимонопольным органом относимыми и допустимыми доказательствами в силу требований части 5 статьи 200 АПК РФ.

Однако таких доказательств, свидетельствующих об участии ООО "Профи Плюс" в незаконном соглашении с другими участниками торгов - ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСепрвисГрупп" Управлением суду не представлено.

Управление в оспариваемом решении пришло к выводу о том, что действия ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСервисГруп", направленные на существенное снижение начальной цены контракта (которые знали о том, что вторые части их заявок будут отклонены в связи с отсутствием необходимых документов), были направлены на обеспечение победы ООО "Профи Плюс", которое сделало лишь незначительное снижение начальной (максимальной) цены контракта.

Выводы Управление основаны на следующих фактах:

- ООО "Профи Плюс", "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСервисГруп" использовали при участи в открытом аукционе один IP-адрес - 195.190.99.82, который в соответствии с ответом Санкт-Петербургского филиала ОАО "Вымпелком" выдан на основании договора о предоставлении телематических услуг от 01.09.2012 ООО "НПФ "Регулятор";

- директором ООО "НПФ" "Регулятор" является Вегера Андрей Геннадьевич, который представлял интересы ООО "СтройСервиГрупп" на основании выданной ему доверенности от 06.12.2013 N 12/2013, в том числе в антимонопольном органе при рассмотрении дела;

- согласно представленных в материалы дела принт-скринов с официальной торговой площадки "Сбербанк-АСТ" ООО "СторойСервисГрупп" 23.04.2014 в 11:42:24 в разделе "Реестр участников" разместило Решение об одобрении крупной сделки ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг", подписанное электронно-цифровой подписью. Владелец сертификата - Крутских Андрей Станиславович, являющийся генеральным директором ООО "СтройСервисГрупп", что свидетельствует об обмене информацией между указанными лицами;

- почтовую корреспонденцию ООО "СтройСервисГрупп" и ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг" получает один представитель по доверенности б/н от 25.02.2014 - Запрягаева, что также подтверждает наличие договоренности между указанными юридическими лицами.

На основании установленных фактов Управление пришло к выводу о том, что в результате незаконного соглашения, целью которого являлось поддержание высокой цены на аукционе ООО "Профи Плюс", другому участнику аукциона - ООО "Ол Транс" был причинен крупный убыток в размере 1 013 014,89 руб., так как действуя добросовестно, ООО "Ол Транс" приняло решение идти до конца, несмотря на значительное снижение цены контракта ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСервисГрупп" более чем на 60%, в результате чего стал победителем с ценой контракта, не покрывающей затраты на его исполнение.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и дополнительно представленные Управлением по запросу апелляционного суда пояснения и документы, пришла к следующим выводам.

В оспариваемом решении УФАС на странице 4 содержится таблица, составленная на основании протокола подведения итогов от 24.04.2104, содержащая ценовые предложения участников аукциона, время каждого предложения и IP-адреса участников аукциона, с которых ими были сделаны ценовые предложения.

Как следует из представленной таблицы, ООО "Профи Плюс", "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСервисГруп" использовали при участи в открытом аукционе один IP-адрес - 195.190.99.82, в частности с этого адреса ООО "Профи Плюс" в 13:20:26 было сделано ценовое предложение - 2 520 335,50 руб., а в 13:50:51 данный участник предложил цену - 2 013 000 руб., данное ценовое предложение было сделано уже после поступления последнего предложения о цене контракта.

Определением от 27.01.2016 апелляционный суд предложил Управлению представить все материалы проверки, в том числе информацию электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" о ценовых предложениях участников аукциона в хронологической последовательности, являющейся первичным документом, на основании которого Управлением была сформирована и отражена в оспариваемом решении таблица ценовых предложений.

Первоисточник Управлением не представлен, однако в суд направлен Акт осмотра электронного файла от 01.02.2016 N 78/1698/16, полученного от ЗАО "Сбербанк-АСТ", из содержания которого следует, что ООО "Профи Плюс" по извещению N 0372200038214000067 (рассматриваемый аукцион) 21.04.2014 в 13:20 сделано ценовое предложение - 2 520 335,50 руб. с IP-адреса 78.25.120.92 (стр. 8 Акта), что не соответствует информации, содержащейся в решении УФАС. При этом, на странице 12 Акта содержится информацию о том, что в 13:50:51 ООО "Профи Плюс" сделало ценовое предложение 2 013 000 руб. с другого - IP-адреса 195.190.99.82.

Так как первичный документ суду не представлен, представители УФАС в судебное заседание не явились и не пояснили суду наличие противоречий между информацией, содержащейся в решении Управления, и представленном Акта осмотра электронного файла, суд не может признать Акт осмотра электронного файла от 01.02.2016 N 78/1698/16 допустимым доказательством по делу (статья 68 АПК), а содержащуюся на странице 4 оспариваемого решения УФАС информацию достоверной.

Таким образом, в материалах дела в нарушение статей 65 и 200 АПК РФ не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, подтверждающие, что заявитель подавал свои ценовые предложения с того же IP-адреса, что и ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг", ООО "СтройСервисГруп".

Все остальные установленные Управлением в ходе проверки факты свидетельствуют лишь о наличии взаимоотношений, а возможно и соглашений между ООО "ПрофЭнергоИнжиниринг" и ООО "СтройСервисГруп", но не доказывают присоединение к такому соглашению ООО "Профи Плюс".

Выводы Управление о том, что в результате незаконного соглашения другому участнику аукциона - ООО "Ол Транс" был причинен крупный убыток в связи со значительным снижением цены контракта, не покрывающим затраты на его исполнение, не имеют значение для рассмотрения настоящего спора, так как ООО "Ол Транс", как юридическое лицо, самостоятельно принимало решение о ценовых предложениях и должно было учитывать свои имущественные интересы, независимо от поведения других участников аукциона.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования ООО "Профи Плюс", признав недействительными решение и предписание УФАС в оспариваемой заявителем части. Апелляционная коллегия не усматривает правовых и фактических оснований для отмены решения суда от 18.09.2015 и удовлетворения апелляционной жалобы Санкт-Петербургского УФАС.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18 сентября 2015 года по делу N А56-13994/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас В.М. Толкунов