Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2016 г. N 09АП-59891/15 (ключевые темы: договор подряда - дополнительная работа - условия договора - твердая цена - односторонний порядок)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2016 г. N 09АП-59891/15

г.Москва

29 февраля 2016 г.

Дело N А40-72684/14

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГСИ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2015 по делу N А40-72684/14, принятое судьей Лихачевой О.В. (14-591) по иску ОАО "ССЗ "КРАСНЫЕ БАРРИКАДЫ" (ОГРН 1023001941159, 416356, Астраханская обл., Икрянинский р-н, р.п. Красные Баррикады, ул.Рабочая, 1)

к АО "ГСИ" (ОГРН 1028601441593, 105318, Москва, ул.Ибрагимова, д.15, к.2)

о взыскании 322 838 267 руб. и объединенное дело по иску АО "ГСИ" к ОАО "ССЗ "КРАСНЫЕ БАРРИКАДЫ" о взыскании 80 318 441,62 руб.

3-и лица: 1) ООО ГСИ Волгоградская фирма "НЗМ" (ОГРН 1103461002700, 400029, г.Волгоград, ул.Моцарта, 19),

2) ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть" (414000, г.Астрахань, ул.Адмиралтейская, д.1, корп.2, ОГРН 1023403432766),

при участии в судебном заседании:

от истца: Попова Н.А. по доверенности от 15.12.2015, Мулдалиев Ш.У. по доверенности от 11.01.2016,

от ответчика: Отарашвили М.Г. по доверенности от 01.12.2016, Прокофьев В.В. по доверенности от 01.01.2016, Крылов Р.В., Тугуши Д.В., Берковский К.П. по доверенности N 169 от 13.11.2015,

от ООО ГСИ Волгоградская фирма "НЗМ": не явился, извещен,

от ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть": не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ССЗ "Красные Баррикады" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГСИ" (далее - ответчик, генподрядчик) о взыскании задолженности в размере 294 326 675,83 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 42 775 382,68 руб., упущенной выгоды в размере 5 701 746,54 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

В свою очередь генподрядчик обратился с исковым заявлением к подрядчику о взыскании убытков в размере 80 318 441,62 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 28.10.2015 требования по первоначальному иску удовлетворены частично, в пользу подрядчика взыскано: 294 326 675,83 руб. задолженности, 42 775 382,68 руб. процентов и 148 491 руб. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска генподрядчика - отказано.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что подрядчик выполнил работы, результатом которых стал объект используемый ответчиком, однако фактический объем работ генподрядчиком безосновательно не оплачен. В удовлетворении встречного иска генподрядчика о взыскании с подрядчика стоимости работ по изготовлению скид - бимсов отказано в виду несогласованности сторонами по договору их стоимости и порядка компенсации этих расходов ответчику.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения первоначального иска, а также в части отказа в удовлетворении встречного иска, генподрядчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда в упомянутой части, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований подрядчика в полном объеме, удовлетворении требований генподрядчика. Считает, что подрядчик необоснованно требует оплаты работ, так как расчет размера стоимости выполненных работ произведен вопреки условиям договора подряда N 105-КС-2012 от 05.04.2012 (далее - договор), а также не учтены его условия, в том числе, относительно твердой цены договора, таковые не сданы в установленном договором порядке, не пригодны для целей договора, отметил обоснованность и доказанность требований по оплате убытков связанных с изготовлением, использованием скид-бимсов.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от третьих лиц не поступили.

Подрядчик направил отзыв на апелляционную жалобу и уточнение к нему. Считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части законно и обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку результаты работ фактически сданы генподрядчику, их объем согласован актами технической готовности ОБ1 и ОБ2 от 07.10.2013, последний пользуется их результатом, цена работ вычислена достоверно и в рамках договора, с учетом дополнительного соглашения N 8 от 15.08.2013. Согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении встречных требований генподрядчика, так как каких-либо договорных отношений касающихся разового использования скид-бимсов сторонами по договору не оформлялось.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

При отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в обжалованной части в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ.

В судебном заседании представители генподрядчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме и удовлетворении встерчного иска.

Представители подрядчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, уточнений к нему, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции, считает, что обжалованный судебный акт подлежит отмене в части удовлетворенных требований подрядчика, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, с отказом в их удовлетворении, в остальной обжалованной части, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения не усматривается, ввиду нижеследующего.

Как следует из материалов дела, отношения сторон регулируются договором на выполнение работ по строительству опорной части (ОБ N 1, ОБ N 2) Центральной Технологической Платформы на месторождении им. В. Филановского.

Согласно разделу 1 Титульного соглашения договора, генподрядчик получил контракт на "Работы по разработке рабочей документации, закупке оборудования и материалов, строительству и пуско-наладке Центральной Технологической Платформы и переходного моста ЛСП1-ЦТП на месторождении им. В. Филановского на условиях твердой цены.

Центральная Технологическая Платформа состоит из Верхнего строения платформы и Опорной части платформы, а Опорная Часть платформы, в свою очередь, состоит из рамы и двух опорных блоков: ОБ N 1 и ОБ N 2 - Объект.

В счет платежей, которые подрядчику должны быть осуществлены генподрядчиком, подрядчик обязуется: произвести закупку материалов, осуществить строительство и пуско-наладку объекта в соответствии с Рабочей документацией, завершить все необходимые работы и представить генподрядчику завершенный строительством объект в установленный срок, устранить все недостатки (дефекты), в соответствии с условиями договора, генподрядчик берет на себя обязательство создать необходимые условия подрядчику для выполнения работ, принять их и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно ст.2 Титульного соглашения договора, цена договора определяется в соответствии с разделом Основные условия статьи 14 и установлена в размере 935 000 000 руб., кроме того НДС 18% - 168 300 000 руб., итого с НДС - 1 103 300 000 руб.

В соответствии с пунктом (а) ст.14.1.1. Основных условий договора, стороны пришли к соглашению, что Цена договора является твердой и составляет 935 000 000 руб., кроме того НДС 18% - 168 300 000 руб., итого с НДС - 1 103 300 000 руб. Согласно пункту (б) ст.14.1.1. Основных условий договора его цена может подвергаться корректировке на основании ст.13 при условии подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к договору об изменении его цены.

Срок завершения работ - 28 июня 2013 г. Дополнительным соглашением N 5 от 20 июня 2013 г. согласован срок переноса работ по договору без начисления штрафных санкций, а именно установлен срок завершения работ - 25 июля 2013 г.

Пунктом 5 дополнительного соглашения N 7 от 01.08.2013 изменено приложение N 3 "График платежей и погашения промежуточных авансов", который принят в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 7.

Как следует из дополнительного соглашения N 8 от 15.08.2013, стороны пришли к соглашению, что в связи с увеличением веса опорной части (ОБ N 1, ОБ N 2) Центральной Технологической Платформы на месторождении им.В.Филановского и в соответствии с Предложением об изменении N 9, стоимость дополнительных работ ориентировочно составляет 117 772 027,44 руб., кроме того НДС 18% 21 198 964,94 руб., всего 138 970 992,38 руб.

Согласно п.3 дополнительного соглашения N 8 от 15 августа 2013, окончательная стоимость дополнительных работ по увеличению веса будет уточнена после процедуры взвешивания опорной части (ОБ N 1, ОБ N 2) Центральной Технологической Платформы на месторождении им. В. Филановского. В соответствии с п.4 дополнительного соглашения N 8 от 15 августа 2013, окончательный платеж генподрядчиком будет произведен подрядчику после согласования сторонами стоимости дополнительных работ по увеличению веса опорной части (ОБ N 1, ОБ N 2) Центральной Технологической Платформы на месторождении им. В. Филановского.

В соответствии с дополнительным соглашением N 9 от 14 августа 2013, стороны пришли к соглашению, что стоимость дополнительных работ, в соответствии с Предложением об изменении N 2, Предложением об изменении N 4 и Предложением об изменении N 8 составляет 7 038 828,84 руб., кроме того НДС 18% - 1 266 989,19 руб., всего с НДС - 8 305 818,03 руб.

Согласно п.2 дополнительного соглашения N 9 от 14 августа 2013, стороны пришли к соглашению первый абзац статьи 2 раздела 1 "Титульное соглашение договора" и подпункт а) пункта 14.1.1. статьи 14 договора подряда N 105-КС-2012 от 05 апреля 2012 г. изложить в следующей редакции: "Стороны пришли к соглашению, что цена договора является твердой и составляет 946 360 862,74 руб., кроме того НДС 18% 170 344 955,29 руб., итого с НДС - 1 116 705 818,03 руб.".

Дополнительным соглашением N 10 от 30 сентября 2013 г., стороны согласовали, что стоимость дополнительных работ по изготовлению и монтажу оснастки ОБ ЦТП, необходимой для проведения морских операций, в соответствии с Распоряжением об изменении N 105-КС-10 от 19.08.2013 составляет 10 383 035,87 руб., кроме того НДС 18% - 1 868 946,46 руб., всего с НДС 18% - 12 251 982,33 руб.

По условиям дополнительного соглашения N 11 от 22 октября 2013 г., в связи с фактическим завершением подготовительных работ по спуску Опорных Блоков (ОБ-1, ОБ-2) на воду, стороны решили дополнительно увеличить цену договора на 2 027 678,79 руб., кроме того НДС 18% - 364 982,18 руб., итого с НДС - 2 392 660,97 руб.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения N 11 от 22 октября 2013 г., стороны пришли к соглашению первый абзац статьи 2 раздела 1 "Титульное соглашение договора" и подпункт а) пункта 14.1.1. статьи 14 договора подряда N 105-КС-2012 от 05 апреля 2012 г. изложить в следующей редакции: "Стороны пришли к соглашению, что цена договора является твердой и составляет 958 771 577,40 руб., кроме того НДС 18 % 172 578 883,93 руб., итого с НДС 1 131 350 461,33 руб.

Вместе с тем, истец подготовил и направил ответчику письмом N 755-957 от 25.05.2015 для рассмотрения и подписания новые Акты КС-2 (N 1 и N 2 от 22.05.2015) и справки КС-3 (N 1 и N 2 от 22.05.2015), составленные на основании Актов технической готовности.

Согласно п.5.1.11 договора, факт приемки выполненных работ фиксируется Актом технической готовности.

В Акт КС-2 N 1 от 22.05.2015 истец включил стоимость выполненных им работ и стоимость материалов по строительству Опорных блоков N 1 и N 2 ЦТП в целом по договору на 5 375,97 тонн согласно Актам технической готовности, в том числе: выполненный первоначальный (проектный, основной) объем работ - 5 020,60 тонн; выполненный дополнительный объем работ по дополнительному соглашению N8 от 15.08.2013 г. - 355,37 тонн из планируемых дополнительных работ в 464,1 тонны.

В Акт КС-2 N 2 от 22.05.2015 включены работы, выполненные по дополнительным соглашениям N 7, 9, 10, 11.

Стоимость материалов, затраченных на проект, определена путем сложения стоимости согласно "Расшифровки стоимости материалов" (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1) и стоимости материалов на дополнительные работы в связи с увеличением веса.

Кроме того, в Акт включена стоимость испытаний "вхолостую", рассчитанная пропорциональным методом исходя из фактически испытанных систем трубопроводов, что также подтверждается "Актами о проведении испытаний на прочность и герметичность" N 546 217 002 от 03.10.2013 г., N 546 217 002/1 от 03.10.2013 г., N593.101.002 от 20.09.2013 г., N 593.201.002/1 от 19.09.2013 г., N 512.201.003/1 от 03.10.2013 г., N 512/201.002/1 от 23.09.2013 г., N 512.101.002 от 05.10.2013 г., N 593.512.101.002 от 23.09.2013 г., N 575/200.004/1 от 04.10.2013 г., N 575.200.04 от 04.10.2013 г., N 362.546.217.002 от 30.09.2013 г., N 362.546.217.002/1 от 30.09.2013 г., N 3625.546.217.002/2 от 30.09.2013 г.

Согласно бухгалтерским данным истца, стоимость фактических затрат и расхода материалов на проект ОБ ЦТП составляет 341 377 173,64 руб. без НДС, что по мнению подрядчика, подтверждается первичными учетными документами, из содержания которых следует факт приобретения, оприходования и расхода материалов именно на данный проект.

Таким образом, по мнению истца, исходя из Акта КС-2 N 1 от 22.05.2015 стоимость выполненных работ по договору составляет 1 039 637 052,97 руб. без НДС 18%, с НДС 18% цена работ - 1 226 771 722,50 руб., следовательно, с учетом произведенных выплат в сумме 953 002 847 руб., задолженность ответчика перед истцом по основному договору, включая дополнительное соглашение N 8 составила 273 768 875,50 руб. (с НДС).

В связи с вышеизложенным, истец направил ответчику уточненные КС-2 (N 1) и КС-3 (N 1) от 06.07.2015, которые последним оставлены без внимания.

Кроме того, истец отметил, что существует задолженность по дополнительным соглашениям N 7, 9, 10, 11 в размере 20 557 800,33 руб., соответственно общая сумма долга по договору составляет 294 326 675,83 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности по договору посчитал, что при определении стоимости выполненных работ и, следовательно, суммы задолженности, необходимо исходить из проектного веса (5 020,59 тонн), а не из веса в 5 394,69 тонн, который был указан в промежуточной смете, основанной на промежуточной нагрузке масс (4550-ЦТП.РР30).

В связи с этим при расчете окончательной точной стоимости работ по увеличению веса, суд первой инстанции руководствовался именно актами технической готовности ОБ1 и ОБ2 от 07.10.2013, посчитав, что только по ним можно точно определить какой фактический объем корпусных, трубомонтажных, механомонтажных и достроечных работ был выполнен, а также утвержден сторонами и какова их точная стоимость с учетом разницы в их цене за тонну.

В связи с чем удовлетворил требования подрядчика в части взыскания с генподрядчика стоимости выполненных работ в размере 294 326 675,83 руб. и сопутствующее ему требование о взыскании процентов в размере 42 775 382,68 руб. за период с 09.10.2013 по 16.07.2015.

Суд апелляционной инстанции, считает, что изложенные выше выводы являются ошибочными на основании нижеследующего.

Статьями 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно п. 5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В силу положений ст.726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с п.11.1. договора объект должен быть принят генподрядчиком после того, как он завершен и подписаны Акты готовности объекта к эксплуатации и Акт приемки законченного строительством объекта по форме, указанной в Приложении N 14. Согласно п. 11.2. Договора подряда каждая часть объекта должна быть принята после того, как она доведена до стадии механической готовности части объекта и подписаны акты сдачи-приемки по формам N КС-2, N КС-3, акт механической готовности части объекта по формам, предусмотренным в Приложении N 14 к договору.

В силу п. 11.1.4. договора подряда стоимость объекта, указанная в акте должна соответствовать цене договора, указанной в нем, с учетом подписанных дополнительных соглашений, за исключением стоимости этапа комплексное опробование.

Согласно п. 11.1. и п. 11.2. договора подряда акты приема-передачи не могут быть подписаны в случае неудачного результата испытаний перед приемкой в порядке, предусмотренном ст. 10 "Испытания перед приемкой". В п. 11.3. предусмотрено проведение комплексного опробования объекта, работы по этапу комплексное опробование должны быть приняты генподрядчиком с подписанием акта комплексного опробования оборудования систем объекта по форме Приложения N 14 к договору.

В соответствии с п. 7.2.2. договора подряда до выдачи любого акта сдачи-приемки подрядчик обязан предоставить генподрядчику два экземпляра соответствующих исполнительных документов. До получения этих документов генподрядчиком объект или часть объекта не будет считаться готовым к сдаче-приемке в соответствии со статьей 11.

В принятом решении суд первой инстанции сослался на Акт приема-передачи объекта от 08.10.2013, а также на акты технической готовности от 07.10.2013, при этом не учел, что работы на объекте не завершены, договор подряда не расторгнут, что не оспаривалось представителями сторон в ходе судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции полагает, что по условиям договора и фактически установленным судом обстоятельствам его реализации Акт приема-передачи объекта от 08.10.2013 может подтверждать только передачу незавершенного строительством объекта во владение ответчика и не тождественен Акту приемки законченного строительством объекта, поскольку не соответствует форме, установленной в Приложении N 14. В свою очередь акты технической готовности от 07.10.2013 содержат сведения о соотношении фактически выполненного и проектного объема работ, то есть являются документами промежуточной отчетности. При этом в них отсутствует информация о стоимости выполненных работ.

Кроме того, согласно условиям договора акты технической готовности не подтверждают приемку работ на объекте по количеству и качеству, с проведением предусмотренных договором испытаний в полном объеме и после передачи генподрядчику всей исполнительной документации, необходимой для достижения цели договора.

Следует обратить внимание на то, что на момент рассмотрения настоящего дела результат работ нельзя признать готовым к приемке в соответствии с договором, так как в нарушение ст.726 ГК РФ, п.7.2.2. Основных условий договора подряда истец не представил доказательств передачи ответчику исполнительной документации в полном объеме, а переданная ранее исполнительная документация возвращена для устранения замечаний согласно Отчету сертифицированного агента ООО "Волгограднефтепроект", (том 51).

Так, в соответствии с п. 7.2.2. договора подряда до выдачи любого акта сдачи-приемки, предусмотренного статьей 11 (приемка объекта генподрядчиком) подрядчик обязан предоставить генподрядчику 2 (два) экземпляра соответствующих исполнительных документов. До получения этих документов генподрядчиком объект или часть объекта не будет считаться готовым к сдаче-приемке в соответствии со статьей 11 (приемка объекта генподрядчиком). При этом подготовка и предоставление исполнительной документации на объект и его части является обязанностью истца (п. 7.2.1. договора).

Согласно материалам дела частично такую документацию подрядчик начал передавать уже после предъявления искового заявления, что подтверждается соответствующими актами приема-передачи документов от 03.12.2014, от 26.11.2014 (том 9), от 17.03.2015 (том 49), а также письмами истца N 743-159 от 13.11.2014, N 743/1106 от 11.06.2014, N 743-2108 от 21.08.2014, N 743-2507 от 25.07.2014, N 743-165 от 24.11.2014 (том 9). генподрядчик неоднократно указывал подрядчику на необходимость своевременной передачи исполнительной документации по выполненным работам в полном объеме, а также на необходимость исправления замечаний в части переданной документации согласно письму N 1-15-20-1739И-ЦТП от 24.03.2015, письмо N 1-15-20-1319И-ЦТП от 11.03.2015 (том 49).

Доказательств того, что замечания по исполнительной документации устранены, и она передана ответчику в полном объеме после проведения всех предусмотренных договором испытаний, подписания сторонами вышеназванный итоговых актов для окончательного расчета по договору, истец суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

С учетом специфики объекта работ по договору подряда, в случае непередачи исполнительной документации в полном объеме, объект невозможно использовать по назначению для целей договора. Согласно условиям Титульного соглашения договора подряда, объект работ является составной частью Опорной части платформы, которая, в свою очередь, входит в конструкцию Центральной Технологической Платформы на месторождении им. В. Филановского. В связи с этим, объект работ по договору подряда является технологически сложным конструктивным элементом другого сооружения и предназначен для дальнейшего монтажа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что вследствие непередачи подрядчиком вместе с результатом работ исполнительной документации в полном объеме, объект без соответствующих чертежей не может быть использован для дальнейшего монтажа Технологической платформы, следовательно, данный результат работ не может быть признан пригодным для генподрядчика, то есть использован для целей договора, в этой связи, до проведения всех предусмолтренных договором испытаний и передачи истцом ответчику всей необходимой исполнительной документации и устранения выявленных замечаний по этой документации, результат работ не может считаться подготовленным к приемке, в связи с чем истец безосновательно требовал оплаты работ, которые в установленном договором порядке подрядчиком не подготовлены к приемке и генподрядчиком окончательно не приняты.

В материалы дела истцом не представлено доказательств подписания сторонами предусмотренных договором Акта приемки законченного строительством объекта, Акта готовности объекта к эксплуатации, Акта механической готовности Части объекта, Акта комплексного опробования оборудования систем объекта по форме Приложения N 14 к договору, по результатам подписания которых генподрядчиком производится окончательный расчет за выполненные работы.

Кроме того, при вынесении решения, арбитражный суд первой инстанции при определении стоимости выполненных работ исходил из проектного веса 5 020,59 тонн, а не из веса в 5 394,69 тонн, поскольку стороны согласовали объем работ в размере 5 020,59 тонн на основании Расчета нагрузки масс от 05.05.2011 4550-ЦТП-КМ-КК-102РР, однако в дальнейшем объем работ неоднократно изменялся в связи с направлением подрядчику новых нагрузок масс.

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание, что стороны договора подряда согласовали смету к договору, "Сметный расчет" Приложение N 4. В статье 2 "Объем работ" Основных условий договора подряда также содержится ссылка на Приложение N 4 к договору подряда. В Приложении N 4 содержится первоначальный объем работ (5 394,69 тонн), за который установлена твердая цена работ 1 103 300 000 руб., предусмотренная в ст. 2 Титульного соглашения и в п. (а) ст. 14.1.1. Основных условий договора.

Как следует из Сметного расчета Приложения N 4 к договору первоначальный объем работ по договору составляет 5 394,69 тонн исходя из Расчета нагрузки масс 4500-ЦТП.РР30.

Однако суд первой инстанции необоснованно, без учета условий договора, согласованных сторонами (ст.421 ГК РФ), посчитал, что для определения первоначального объема работ необходимо исходить из Расчета нагрузки масс 4550-ЦТП-КМ-КК-102РР, датируемого 05.05.2011, то есть за год до подписания договора, а также данный расчет нагрузки не соответствует сметному расчету, согласованному сторонами в Приложении N 4 к договору.

То обстоятельство, что ответчик направлял истцу уточненные сведения о нагрузке масс в составе рабочей документации, также не может свидетельствовать об увеличении стоимости работ по договору. В соответствии с п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Итоговый объем работ согласно рабочей документации, который указан в Актах технической готовности (5 481,64 тонн) превысил объем работ, согласованный сторонами в Сметном расчете Приложения N 4 к договору (5 394,69) на 1,6%, данный факт, сам по себе не может повлечь изменения сметной стоимости работ по договору, на основании вышеизложенного.

Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что в Сметный расчет Приложения N 4 к договору подряда вносились какие-либо изменения, либо что данное приложение утратило силу.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о том, что стороны договора согласовывали первоначальный объем работ, отличный от Сметного расчета в Приложении N 4 к договору подряда.

При вынесении решения, стоимость выполненных работ определена судом на основании односторонних Актов КС-2, КС-3 от 22.05.2015 (том 50) и от 06.07.2015 (том 53) в общем размере 1 247 329 522,83 руб. При этом ответчик направил мотивированные замечания на упомянутые акты (письмо N 1-15-20-3406И-ЦТП от 27.05.2015 - том 51, письмо N 1-15-20-4687И-ЦТП от 14.07.2015 - том 62), которые остались без внимания суда первой инстанции.

Согласно обжалованному решению суда, упомянутая в Актах КС-2, КС-3 стоимость материалов в размере 341 377 173,64 руб. (стр. 80 Акта N 1 от 06.07.2015) определена на основе первичных документов о фактических затратах истца на закупку и оприходование материалов. Стоимость выполненных работ рассчитана согласно нормативным показателям удельной трудоемкости работ в соответствии с ГКЛИ.3210-240-2006, МЛТИ-700-2796-90, КЛГИ.360025.042.

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведенные истцом расчеты стоимости выполненных работ и закупленных материалов нельзя признать обоснованными, так как односторонние Акты КС-2, КС-3 от 22.05.2015 и от 06.07.2015 составлены с нарушением пункта (а) ст. 14.1.1. Основных условий договора подряда о твердой цене договора и в нарушение сметы к договору, Приложение N 4 "Сметный расчет". Твердая цена договора согласована сторонами в размере 1 131 350 461,33 руб. согласно пункту (а) ст. 14.1.1. Основных условий договора подряда в редакции дополнительного соглашения N 11 от 22.20.2013 г. В дальнейшем стороны более не подписывали дополнительных соглашений, корректирующих цену договора в соответствии с пунктом (б) ст. 14.1.1. Основных условий договора.

Согласно п.1 ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 4 и п. 6 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) считается твердой при отсутствии других указаний в договоре подряда. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость работ должна быть определена исходя из нормативных расценок, а не твердой цены договора подряда, так как подписав дополнительное соглашение N 8 от 15.08.2013, ответчик согласовал с истцом изменение твердой цены на приблизительную.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции дана неверная оценка условиям договора подряда и возражениям ответчика на односторонние Акты КС-2, КС-3, что привело к принятию судом неправильного решения с нарушением норм материального права (ст. ст.702, 709, 726, 746, 753 ГК РФ).

Из содержания дополнительного соглашения N 8 не следует, что стороны согласовали изменение твердой цены договора в отношении всего объема работ, как это установлено судом первой инстанции. В пункте 1 дополнительного соглашения N 8 идет речь исключительно об определении стоимости дополнительных работ при увеличении веса объекта, однако перерасчет всего объема работ исходя из нормативных расценок дополнительным соглашением N 8 не предусмотрен. Не содержится пересчета стоимости всего объема работ по договору также в "Расчете стоимости увеличения веса Опорной части ЦТП на месторождении им. В. Филановского", так как он имеет отношение только к дополнительному объему работ.

В дополнительном соглашении N 8 стороны указывают на возможное увеличение объема работ по договору, так как согласно пункту 3 стоимость дополнительных работ должна быть определена на основании процедуры взвешивания объекта. В п.1 дополнительного соглашения N 8 стороны указывают, что согласно ст. 13 договора ориентировочная стоимость дополнительных работ составит 138 970 992, 38 руб., при этом содержится ссылка на Предложение об Изменении N 9, в котором имеется ссылка на "Расчет стоимости увеличения веса Опорной части ЦТП на месторождении им. В. Филановского".

Однако, оценивая п.1 дополнительного соглашения N 8, Предложение об Изменении N 9 и приложенный к нему Расчет, суд не учел положения ст. 13.3., ст. 3.6. и п. (б) ст. 14.1.1. Основных условий договора подряда, в котором сторонами регламентирована стандартная процедура корректировки цены договора.

Согласно п. 13.3.1. Предложение об Изменении является односторонним документом Подрядчика, который отражает его позицию относительно предполагаемого внесения корректировок. В силу п. 13.3.2., п. 13.3.3. генподрядчик обязан принять решение относительно Предложения об Изменении Подрядчика, такое решение должно оформляться Распоряжением об Изменении. Согласно п. 13.3.3. договора в случае утверждения генподрядчиком предложений об Изменении и передачи Распоряжения об изменении стороны должны согласовать корректировку цены договора в порядке п. 3.6. договора, эти корректировки должны учитывать предложения подрядчика. Указанные в п. 13.3.4. договора нормативы стоимости работ не согласованы сторонами как обязательные расценки, но являются ориентиром для согласования стоимости работ. Наконец, в п. (б) ст. 14.1.1. договора прямо указано, что цена договора может подвергаться корректировке именно на основании ст. 13 договора, но при условии подписания сторонами дополнительного соглашения об изменении цены договора. При этом последнее условие не предполагает изменение твердой цены на ориентировочную, как посчитал то суд первой инстанции, понятие цена договора указано в п. 1.49. Основных условий и означает цену, определенную в пункте 14.1. договора. В то же время как указано в п. (а) данного п. 14.1.1. цена договора является твердой.

Таким образом, указанное в п. 1 дополнительного соглашения N 8 Предложение об Изменении N 9 и приложенный к нему Расчет являются стандартными документами, которые предусмотрены договором как промежуточная документация в рамках согласования сторонами корректировок в твердую цену договора. С учетом изложенного, Предложение об Изменении N 9 и Расчет являются односторонними документами подрядчика, выражающие его позицию относительно корректировок в цену договора. В этой связи утверждать, что указанный Расчет является новой сметой к договору необоснованно, кроме того генподрядчик данный Расчет не подписывал, а в Приложение N 4 к договору "Сметный расчет" не вносилось каких-либо изменений.

Указанная в п. 1 дополнительного соглашения N 8 ориентировочная стоимость работ является предварительной Стороны прямо предусмотрели в п. 4 дополнительного соглашения N 8, что стоимость работ в будущем должна быть согласована сторонами.

Аналогичные п. 1 дополнительного соглашения N 8 ссылки на ст. 13 договора содержатся и в п.1 дополнительных соглашений N 9 и N 10, однако в каждом из них согласована конкретная цена договора в связи с увеличением объема работ. В последующих дополнительных соглашениях к договору стороны не отступали от принципа твердой цены договора. В связи с проведением дополнительных работ в дополнительных соглашениях N 7, 9, 10 и 11 стороны каждый раз, в соответствии с п. (б) ст. 14.1.1. Основных условий договора согласовывали новую твердую цену договора. Из дополнительного соглашения N 8 также не следует, что стороны отступили от принципа твердой цены, в п. 4 дополнительного соглашения указано, что Стороны должны согласовать стоимость дополнительных работ по увеличению веса. То обстоятельство, что стороны согласовали окончательную твердую цену работ в дополнительном соглашении N 11 от 22.10.2013, заключенном уже после проведения всех взвешиваний объекта, после подписания всех Актов технической готовности 07.10.2013 и Акта приема-передачи объекта от 08.10.2013, подтверждает намерение сторон не отступать от твердой цены договора.

В связи с вышеизложенным у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что посредством ссылки сторонами в дополнительном соглашении N 8 на ст. 13 договора был изменен порядок ценообразования работ по договору либо согласована новая смета к договору путем ссылки на составленный Подрядчиком Расчет стоимости.

В настоящее время, сторонами не подписано окончательное соглашение об увеличении стоимости дополнительных работ согласно п.4 дополнительного соглашения N 8.

В материалы дела представлен Протокол взвешивания опорной части ЦТП 4550-20.904.ЛКИА.005 (т. 6 л.д. 28-40), согласно которому вес объекта составил 5 317,31 тонн. Расчет итогового веса объекта согласно указанному Протоколу подтвержден письмом ЗАО "Астрамарин", являющегося разработчиком Инструкции по подготовке и проведению опыта взвешивания опорного блока (ОБ) ЦТП (письмо N 240 от 08.12.2014).

Таким образом, фактический вес объекта не превысил первоначального объема работ, согласованного сторонами в Приложении N 4 к Договору "Сметный расчет" (5 394,69 тонн), ввиду чего подрядчик не имел оснований для взыскания стоимости дополнительных работ на основании дополнительного соглашения N 8 по сравнению с твердой ценой договора, поскольку их выполнение, с учетом выше установленных обстоятельств, фактически не согласовано, так как цена последних превышает твердую стоимость работ.

В связи с вышеизложенным, коллегия судей полагает обоснованными возражения ответчика на представленные истцом односторонние Акты КС-2, КС-3 от 22.05.2015 и от 06.07.2015 относительно несоответствия указанной в них стоимости работ и материалов твердой цене договора, согласно п. (а) ст. 14.1.1. Основных условий договора "Сметному расчету" Приложение N 4 к договору.

Кроме того, необходимо отметить, что суд первой инстанции, взыскивая стоимость материалов, указанных в Актах КС-2, КС-3, не только не исходил из твердой цены договора, но не применил вовсе каких-либо нормативов списания материалов. Указанная в актах стоимость материалов в размере 341 377 173,64 руб. определена на основании первичных документов о фактических затратах истца, однако представленные истцом договоры, товарные накладные и другие первичные документы не могут однозначно и бесспорно подтверждать несение им затрат на материалы в связи с исполнением настоящего договора, так как из их содержание не следует, что соответствующие расходы понесены подрядчиком именно в рамках его исполнения.

Более того, из прямого содержания некоторых договоров прямо следует, что они были заключены в рамках исполнения иных проектов, не имеющих отношения к рассматриваемому договору. Часть же представленных первичных документов и вовсе датирована до 05 апреля 2012, то есть до даты заключения договора подряда, в то время как другая часть документов была оформлена уже после подписания сторонами актов технической готовности объекта, что свидетельствует о невозможности использования таких материалов при строительстве ОБ ЦТП. Таким образом, истцом не доказано несение расходов на материалы по договору подряда в заявленном объеме.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции не может принять составленные истцом Акты КС-2, КС-3 как основание для взыскания стоимости выполненных работ, так как они не соответствуют условиям договора о порядке сдаче приемки работ, зафиксированная в них цена превышает твердую цену договора.

Согласно п. (а) ст. 14.1.1. Основных условий договора в редакции дополнительного соглашения N 11 твердая цена договора составляет 1 131 350 461,33 руб. Вместе с тем, стороны признают, что работы не выполнены подрядчиком в полном объеме, ввиду чего он не вправе требовать оплаты полной стоимости работ по договору, так как результат работ в установленном договором порядке не сдан генподрядчику.

В своей апелляционной жалобе ответчиком указана общая стоимость невыполненных подрядчиком работ в размере 130 503 173,65 руб. В обоснование данной суммы, ответчиком представлен Расчет стоимости невыполненных работ (том 8 л.д. 14). Кроме того, для выполнения указанных работ подрядчик не поставил материалы в соответствии с п. 2.1. Основных условий Договора подряда на сумму 53 224 019 руб., стоимость которых также была заложена в цену договора. Перечень и стоимость недопоставленных материалов также представлены ответчиком в материалы дела (том 8 л.д. 15). Проанализировав расчет, представленный истцом, суд апелляционной инстанции, исходя из положений ГКЛИ.3210-240-2006 Руководящий документ "Плавучие и ледостойкие страционарные платформы. Нормативы трудоемкости постройки", полагает обоснованным им руководствоваться. Таким образом, общая стоимость незавершенных подрядчиком работ составляет 183 727 192,65 руб.

Ввиду вышеизложенного стоимость работ, подлежащих оплате генподрядчиком, составляет 947 623 268,68 руб. (1 131 350 461,33 руб. - 183 727 192,65 руб.). Как следует из представленных в материалы дела платежных поручений ответчик перечислил в счет оплаты работ по договору авансовые платежи в общем размере 962 888 168,90 руб. (том 3 л.д. 43-96). Таким образом, у ответчика отсутствует задолженность перед истцом по оплате выполненных работ по договору.

По предложению суда акт сверки взаимных расчетов стороны не провели, ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по объему и стоимости фактически выполненных работ не заявили.

Касательно требований о взыскании процентов заявленных на основании ст.395 ГК РФ в размере 42 775 382,68 руб. за период с 09.10.2013 по 16.07.2015, то таковые требования являться сопутствующими и с учетом выше установленных обстоятельств не могут быть удовлетворены.

Касательно доводов генподрядчика в отношении встречного иска, то коллегия судей не усматривает наличия правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в этой части, поскольку отказывая в удовлетворении встречного иска суд первой инстанции сделал правомерный и обоснованный выводы о недоказанности ответчиком заявленных к оплате убытков в сумме расходов на изготовление скид-бимсов, компенсация которых договором не предусмотрена.

Таким образом, обжалованный судебный акт в части удовлетворения требований подрядчика, вынесен при неполном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствии выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права, в связи с чем он подлежит отмене в упомянутой части с принятием нового судебного акта об отказе в иске подрядчика. В остальной обжалованной части решение суда является законным, обоснованным и мотивированным, поэтому отмене или изменению в порядке апелляционного производства не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2015 по делу N А40-72684/14 в части удовлетворения искового заявления ОАО "ССЗ "КРАСНЫЕ БАРРИКАДЫ" к АО "ГСИ" отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в иске.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "ССЗ "КРАСНЫЕ БАРРИКАДЫ" в пользу АО "ГСИ" судебные расходы, связанные с уплатой госпошлины по апелляционной жалобе, в сумме 2 950 (две тысячи девятьсот пятьдесят) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик