Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 10АП-1149/16

г. Москва

03 марта 2016 г.

Дело N А41-89284/15

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Виткаловой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Ефимовым А.В.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: представитель не явился, извещён надлежащим образом,

от ИП Асоновой Натальи Борисовны: представитель не явился, извещён надлежащим образом,

от ООО "Премиум": представитель не явился, извещён надлежащим образом,

рассмотрев в порядке статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании в порядке упрощённого судопроизводства апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области на решение Арбитражного суда Московской области от 31 декабря 2015 года по делу N А41-89284/15, принятое судьей Гейц И.В. в порядке упрощенного производства, по заявлению индивидуального предпринимателя Асоновой Натальи Борисовны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, третье лицо - общество

УСТАНОВИЛ: Индивидуальный предприниматель Асонова Наталья Борисовна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 30.09.2015 г.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО "Премиум".

Решением Арбитражного суда Московской области от 31 декабря 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Свердловской области обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание не явились представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Свердловской области поступило обращение физического лица о поступлении на его абонентский номер + 7 9221430760 без предварительного согласия 15.10.2014 смс-сообщения следующего содержания: "Нужны срочно нужны деньги? Беспл. ТЕЛ. 88005557236 ООО "Домашние деньги".

По результатам рассмотрения заявления гражданина возбуждено дело N 410 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившимся в направлении смс-сообщения в отсутствие предварительного согласия абонента на получение рекламы. УФАС по Свердловской области установлено, что нежелательное СМС-сообщение рекламного характера направлено предпринимателем Асоновой Н.Б.

По данному факту 16.06.2015 должностным лицом УФАС по Свердловской области в отношении предпринимателя Асоновой Н.Б. составлен протокол N 410 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

30.09.2015 г. на основании указанного протокола заместителем руководителя УФАС по Свердловской области рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление по делу о признании предпринимателя Асоновой Н.Б. виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере 4 000 рублей 00 копеек.

Не согласившись с данным постановлением, Асонова Н.Б. обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение на предмет законности и обоснованности в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31, настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом вменяемого правонарушения являются охраняемые законом отношения в сфере предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций.

В качестве объективной стороны правонарушения обществу вменяется нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из материалов дела следует, что посредством предоставленного предпринимателем канала связи на телефонный номер +79221430760 было направлено сообщение рекламного характера в отсутствие согласия абонента на получение данной информации.

Объектом рекламирования является деятельность ООО "Домашние деньги" по предоставлению займов.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны вменяемого правонарушения, выразившейся в распространении рекламной информации без согласия абонента.

Субъектом правонарушения может выступать любое лицо, являющееся рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем.

В настоящем случае ИП Асонова Н.Б. в силу заключенного с ООО "Премиум" договора выступает рекламораспространителем, поскольку посредством собственных технических средств обеспечивает передачу сообщений от заказчика к выбранным им абонентам.

Доказательств того, что предпринимателем в отношении каждого абонента до осуществления передачи "смс-сообщения" запрашивалось от заказчика подтверждение получения от абонента согласия на получение информации рекламного характера, суду не представлено.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В силу частей 1 и 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Субъективная сторона вменяемого правонарушения заключается в том, что предприниматель хотя не осознавала неправомерность передачи информации рекламного характера в отсутствие согласив абонентов на ее получение и не предвидела возможность наступления негативных для нее последствий в виде привлечения к административной ответственности, как субъект предпринимательской деятельности должна была такие последствия предвидеть.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях заявителя события и состава вменяемого правонарушения, является правильным.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, в особенности касающейся обеспечения прав и законных интересов лица привлекаемого к ответственности, влечёт за собой освобождение правонарушителя от административной ответственности независимо от того совершено им или нет административное правонарушение.

Суд апелляционной, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии процессуальных нарушений при привлечении заявителя к административной ответственности, а именно ненадлежащего извещения предпринимателя о дате, времени и месте составления протокола.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Лицу или его законному представителю разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие предпринимателя.

Пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение может быть произведено с использованием любых доступных средств связи. Однако, административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, а равно документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу. При этом доказательства надлежащего извещения должны иметься у административного органа ко времени составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что в качестве надлежащего уведомления общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, административный орган представляет в материалах дела скан-копию конверта N 17733 и копию конверта N 5595, с копией уведомления о вручении данного письма.

В апелляционной жалобе управление ссылается на то, что о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель уведомлен посредством направления заказной корреспонденции по адресу: Московская область, г. Лобня, ул. Циолковского, д. 13, кв. 3, которая возвращена в адрес антимонопольного органа в связи с тем, что "истек срок хранения".

Вместе с тем, из материалов административного дела следует, что вся корреспонденция в рамках административного производства направлялась ИП Асоновой Н.Б. по адресу: г. Москва, ул. Сходненская, д. 44.

При этом согласно выписке из ЕГРНИП адресом места нахождения (регистрации) ИП Асоновой Н.Б. является: 141730, Московская область, г. Лобня, ул. Циолковского, д. 13, кв. 3.

Между тем, административным органом не представлено доказательств (реестры отправки корреспонденции с указанием почтовых идентификаторов, квитанций, описей направляемой корреспонденции, почтовых уведомлений и т.д.) направления и получения ИП Асоновой Н.Б. определения о возбуждении в отношении нее административного дела по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Вся направляемая ИП Асоновой Н.Б. в адрес УФАС по Свердловской области корреспонденция не содержит указания на административное дело, возбужденное в отношении предпринимателя, а указывает на представление сведений по запросу административного дела.

Апелляционный суд делает вывод, что административный орган, на котором лежит обязанность уведомления лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, не доказал, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял все необходимые и достаточные меры для извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Составление протокола в отсутствие предпринимателя лишило его возможности воспользоваться правами и гарантиями, установленными КоАП РФ, при составлении протокола об административном правонарушении. Указанное нарушение не может быть восполнено в судебном заседании.

В соответствии с абзацем 3 пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Доводы, приведенные УФАС по Свердловской области в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в виду их несостоятельности, поскольку они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили правильную правовую оценку, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае, судом первой инстанции не допущено.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 31.12.2015 по делу N А41-89284/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Судья

Е.Н. Виткалова