Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 08АП-38/16

город Омск

03 марта 2016 г.

Дело N А46-7730/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-38/2016) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 23.11.2015 по делу N А46-7730/2015 (судья Солодкевич И.М.)

по заявлению государственного предприятия Омской области "Большеуковское дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1025501546840, ИНН 5511002913)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области (ОГРН 1045567001215, ИНН 5535006970)

3-и лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление"; 2) государственное предприятие Омской области "Тевризское дорожное ремонтно-строительное управление"

о признании решения N 09-13/2ДСП от 30.03.2015 недействительным

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Кучковский Виктор Викторович по доверенности от 02.07.2015 сроком действия три года (паспорт), Юдин Андрей Александрович по доверенности от 02.07.2015 сроком действия три года (паспорт);

от заинтересованного лица: Шибанова Галина Вячеславовна по доверенности N 03-3/000086 от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016 (служебное удостоверение), Жмакин Сергей Анатольевич по доверенности N 03-3/000085 от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016 (служебное удостоверение);

от третьих лиц: не явились.

установил:

Государственное предприятие Омской области "Большеуковское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - заявитель, налогоплательщик, Предприятие, ГП "Большеуковское ДРСУ") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, Межрайонная ИФНС России N 2 по Омской области) о признании решения N 09-13/2ДСП от 30.03.2015 недействительным.

Определением суда от 27.07.2015 к участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - третье лицо, ООО "ДРСУ") и государственное предприятие Омской области "Тевризское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - третье лицо, ГП "Тевризское ДРСУ").

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.11.2015 по делу N А46-7730/2015 требование ГП "Большеуковское ДРСУ" удовлетворены частично, признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Омской области N 09-13/2ДСП от 30.03.2015 за исключением привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и предложения уплатить 8 832 руб. 20 коп. пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Этим же решением с Инспекции в пользу налогоплательщика взыскано 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что материалы налоговой проверки не содержат достаточных и неопровержимых доказательств для достоверного вывода о том, что операции налогоплательщика и ООО "ДРСУ", в действительности отсутствовали, при этом суд указал, что вывод налогового органа об ином основан на противоречивых показаниях свидетелей, неточностях в первичных учетных документах, какие были объяснены заявителем и не препятствуют уменьшению налогооблагаемой прибыли на расходы и налога на добавленную стоимость (далее - НДС), подлежащего уплате в бюджет на НДС, предъявленного по спорным операциям.

Не согласившись с принятым судебным актом, Межрайонная ИФНС России N 2 по Омской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая апелляционную жалобу, налоговый орган не соглашается с тем, что ГП "Тевризское ДРСУ" выполняло работы на участке 29.4-60 км, так как представленные на проверку документы проверяемой организации и документы, представленные ГП "Тевризское ДРСУ" свидетельствуют о том, что именно ГП "Тевризское ДРСУ" выполняло работы на участке 0-60 км. При этом, податель жалобы отмечает, что из многочисленных показаний свидетелей, в том числе работника ГП "Большеуковское ДРСУ" Наумец И.В. следует, что ООО "ДРСУ" никакие работы на участке 0-60 км не производило, эту организацию никто не знает, при том, что реально работавшие организации - ГП "Тевризское ДРСУ", общество с ограниченной ответственностью "Тевризский Агроснаб" (далее - ООО "Тевризский Агроснаб"), ГП "Большеуковское ДРСУ" на строительстве и содержании дороги Белый Яр-Урненское месторождение свидетели назвали.

Налоговый орган также отмечает, что в соответствии с пунктом 15 договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ N ТУВ-3959/11 от 15.11.2011 Подрядчик вправе привлекать для работ Субподрядчиков только при условии предварительного письменного согласия Заказчика на привлечение конкретного субподрядчика, однако, привлечение ООО "ДРСУ", как Субподрядчика не было согласовано с Заказчиком.

Кроме того, Инспекция отмечает, что заявление Сорокина С.Н., представленное в налоговый орган 25.03.2015, то есть после вручения акта выездной налоговой проверки о том, что работы ГП "Тевризское ДРСУ" велись от отметки 29,4 км до отметки 60 км является несостоятельным, поскольку при его допросе, проведенном в рамках выездной налоговой проверки, им были даны показания, согласно которым работы их организация выполняла с 0-60 км, на данном участке работала только их организация, организацию ООО "ДРСУ" и ее руководителя Сычеву О.А. он не знает, работников ООО "ДРСУ" на участке дороги с 0-30 км не видел. При этом, налоговый орган обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что у ГП "Тевризское ДРСУ" и ГП "Большеуковское ДРСУ" одни и те же учредители, а именно: Министерство имущественных отношений Омской области и Министерство строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области, а также одна и та же головная организация - Казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" и участие лично Сорокина С.Н. в заседании суда первой инстанции, по мнению Инспекции лишь подчеркивает общее координирование действий между ГП "Тевризское ДРСУ" и ГП "Большеуковское ДРСУ".

Также, по мнению Межрайонной ИФНС России N 2 по Омской области материалами налоговой проверки доказана невозможность проведения работ ООО "ДРСУ" и то, что фактически работы были выполнены ГП "Тевризское ДРСУ", поскольку проминка трассы продольными проходами была произведена с 24.11.2011 по 30.11.2011, то есть до заключения договора N ТУВ-ЗС/11 от 21.12.2011 с Субподрядчиком ООО "ДРСУ" и до его регистрации в качестве юридического лица.

Податель жалобы также отмечает, что в ходе проверки не было представлено какую конкретно технику арендовало ООО "ДРСУ".

Таким образом, налоговый орган указывает на то, что ссылки налогоплательщика на нормативные акты законодательства о правомерности принятия затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль и заявления вычетов по НДС правомерны только в отношении добросовестных налогоплательщиков, однако, материалы проверки содержат доказательства того, что ГП "Большеуковское ДРСУ" целенаправленно приняло к учету документы, выставленные от организации ООО "ДРСУ", которые содержат недостоверные сведения, включающие в себя несуществующие хозяйственные операции, что привело к задвоению объема выполненных работ субподрядчиками на участке с 0-30 км и неправомерному отнесению в расходы затрат по строительству и обслуживанию дороги на участке от 0 до 30 км и неправомерному заявлению к вычету НДС.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ГП "Большеуковское ДРСУ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представили.

ООО "ДРСУ" и ГП "Тевризское ДРСУ", надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители Межрайонной ИФНС России N 2 по Омской области поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ГП "Большеуковское ДРСУ" отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основании решения исполняющего обязанности начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Омской области от 30.06.2014 N 9 проведена выездная налоговая проверка ГП "Большеуковское ДРСУ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, НДФЛ за период с 01.01.2011 по 31.05.2014.

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 26.02.2015 N 09-12/02 дсп.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, иных материалов налоговой проверки и письменных возражений Предприятия, начальником Инспекции вынесено решение от 30.03.2015 N 09-13/2 ДСП о привлечении ГП "Большеуковское ДРСУ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм налога: на прибыль организаций за 2012 год в размере 303 085 руб. 20 коп., на добавленную стоимость за 1, 2 кварталы 2012 года в размере 272 776 руб. 40 коп., а также статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление НДФЛ за период с 31.03.2012 по 31.05.2014 в размере 131 816 руб. 40 коп.

Указанным решением налогоплательщику доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов, а именно: налог на прибыль организаций за 2011 год в размере 305 085 руб., за 2012 год в размере 757 713 руб.; НДС за 4 квартал 2011 года в размере 274 576 руб., за 1 квартал 2012 года в размере 331 781 руб., за 2 квартал 2012 года в размере 350 160 руб., а также соответствующие суммы пени, в том числе по налогу на прибыль за 2011 - 2012 годы в размере 69 003 руб. 23 коп., НДС за 4 квартал 2011 года и 1-2 кварталы 2012 года в размере 247 955 руб. 46 коп., НДФЛ за период с 31.03.2012 по 31.05.2014 в размере 8 832 руб. 20 коп.

Причиной для вышеуказанных доначислений налога на прибыль, НДС, пени и налоговых санкций по налогу на прибыль и НДС послужил вывод Инспекции об умышленных действиях Предприятием, выразившихся в уменьшении в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на 5 313 984 руб., расходов и уменьшении в нарушение пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации НДС, подлежащего уплате в бюджет на 956 517 руб., по операциям с ООО "ДРСУ", состоящим в привлечении последнего для выполнения работ по объекту "Строительство и содержание зимней автодороги п. Белый Яр - Урненское месторождение, протяженностью 151,8 км" по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству (с использованием передачи материалов по давальческой схеме) N ТУВ-3959/11 (далее - договор N ТУВ-3959/11 от 15.11.2011), заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "ТНК-Уват" (далее - ООО "ТНК-Уват"), замененным впоследствии закрытым акционерным обществом "ТНК-ВР-Спецстрой" (далее - ЗАО "ТНК-ВР-Спецстрой"), отсутствующим в действительности.

Не согласившись с решением Инспекции N 09-13/2 ДСП от 30.03.2015 и, соблюдая досудебный порядок урегулирования спора, Предприятие обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - вышестоящий налоговый орган, Управление).

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом вынесено решение 16-22/07172@ от 08.06.2015, которым жалоба Предприятия оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции N 09-13/2 ДСП от 30.03.2015 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, Предприятие обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

23.11.2015 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано налоговым органом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм расходов по налогу на прибыль и НДС к вычету является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 данной статьи обязательные реквизиты.

Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как было выше сказано, налоговый орган не соглашается с тем, что ГП "Тевризское ДРСУ" выполняло работы на участке 29.4-60 км, так как представленные на проверку документы проверяемой организации и документы, представленные ГП "Тевризское ДРСУ" свидетельствуют о том, что именно ГП "Тевризское ДРСУ" выполняло работы на участке 0-60 км.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, не может согласиться с указанным выше доводом подателя жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, а именно из первичных документов, которые были представлены налоговому органу в ходе проведения проверки, проминка трассы продольными проходами по 5 раз по одному следу, вездеходной гусеничной техникой по всей ширине отвода земли - 20 м (на участке 0-60 км) была выполнена:

- ГП "Тевризское ДРСУ" в период с 01.12.2011 по 25.01.2012 в количестве 512 856 кв.м. по цене 2 руб. 58 коп. на сумму 1 323 168 руб., что подтверждается актом о приемки выполненных работ N 1 от 25.01.2012 (том 2 л.д. 1, 2).

Таким образом, всего проминка трассы была проведена ГП "Тевризское ДРСУ" на участке длиной - 25,642 км (512 856 : 20 = 25 642,8 м).

- ООО "ДРСУ" в период с 01.12.2011 по 30.12.2011 в количестве 235 769 кв.м. по цене 6 руб. 47 коп. на сумму 1 525 425 руб., что подтверждается актом о приемки выполненных работ N 1 от 20.12.2011 (том 2 л.д.129).

Таким образом, длина участка по проминке составила 235 769 : 20 = 11 788,45 м (11,788 км).

Также, согласно акту о приемки выполненных работ N 2 от 24.01.2012 ООО "ДРСУ" выполнило работы в период с 01.01.2012 по 24.01.2012 в количестве 159 220 кв.м. по цене 6 руб. 47 коп. на сумму 1 030 153 руб. (том 2 л.д.130).

Таким образом, длина участка по проминке составила 159 220 : 20 = 7 961 м (7,961 км).

Согласно акту о приемки выполненных работ N 3 от 20.02.2012 ООО "ДРСУ" выполнило работы в период с 25.01.2012 по 20.02.2012 в количество 97 755 кв.м. по цене 6 руб. 47 коп. на сумму 632 475 руб. (том 2 л.д.131).

Длина участка по проминке составила 97 755 : 20 = 4 887,75 м (4, 888 км).

Таким образом, всего проминка трассы была проведена ООО "ДРСУ" на участке длиной - 24,637 км.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что виды работ на участке 0-60 км по проминке задвоены не были, поскольку ГП "Тевризское ДРСУ" выполнило работы на участке с 30-60 км протяженностью 25,642 км, а ООО "ДРСУ" - на участке 0-30 км протяженностью 24,637 км.

Доказательств того, что проминка автодороги с 0-30 км протяженностью 24,637 км была выполнена не ООО "ДРСУ", а ГП "Тевризское ДРСУ" и эти работы предъявлены ГП "Тевризское ДРСУ" в адрес ГП "Большеуковское ДРСУ", которое в свою очередь отразило их на расходах, учитываемых по налогу на прибыль, материалы налоговой проверки не содержат.

Кроме того, как следует из первичных документов, представленных налоговому органу, профильный объем планировки бульдозером шириной 10 м, высотой до 0,1-м, был выполнен:

- ГП "Тевризское ДРСУ" в период с 01.12.2011 по 25.01.2012 в количество 35 000 куб.м. по цене 18 руб. 06 коп. на сумму 632 100 руб., что подтверждается актом о приемки выполненных работ N 1 от 25.01.2012 (том 2 л.д 1, 2).

Длина участка планировки составила 35 000 : 10 : 0,1= 35 000 м (35 км).

Также, согласно акту о приемки выполненных работ N 3 от 31.03.2012 ГП "Тевризское ДРСУ" выполнило работы в период с 21.02.2012 по 31.03.2012 в количество 15 000 куб.м. по цене 18 руб. 06 коп. на сумму 270 900 руб. (том 2 л.д. 5, 6).

Длина участка планировки составила 15 000 : 10 : 0,1= 15 000 м (15 км).

Таким образом, всего планировка трассы была проведена ГП "Тевризское ДРСУ" на участке длиной - 50 км.

- ООО "ДРСУ" в период с 21.02.2012 по 31.03.2012 в количество 10 000 куб.м. по цене 18 руб. 06 коп. на сумму 180 600 руб., что подтверждается актом о приемки выполненных работ N 4от 31.03.2012 (том 2 л.д 132).

Таким образом, всего планировка трассы была проведена ООО "ДРСУ" на участке длиной -10 км (10 000 : 10 : 0,1= 10 000 м).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что виды работ на участке 0-60 км по планировки не были задвоены, поскольку ГП "Тевризское ДРСУ" выполнило работы на участке с 0-60 км протяженностью 50 км, а ООО "ДРСУ" - на участке 0-30 км протяженностью 10 км.

Доказательств того, что планировка трассы на участке с 0-30 км длинной 10 км выполнена не ООО "ДРСУ", а ГП "Тевризское ДРСУ" и эти работы предъявлены ГП "Тевризское ДРСУ" в адрес ГП "Большеуковское ДРСУ", которое в свою очередь отразило их на расходах, учитываемых по налогу на прибыль, материалы налоговой проверки также не содержат.

Также, согласно первичным документам, представленным налоговому органу содержание зимней дороги в условиях таежно-болотистой местности было выполнено:

- ГП "Тевризское ДРСУ", согласно акту о приемки выполненных работ N 2 от 20.02.2012 в период с 26.01.2012 по 20.02.2012 содержало зимнюю дорогу в условиях таежно-болотистой местности ориентировочно с 15.01.2012 по 25.02.2012 - 23 км по цене 49 856 руб. 95 коп. на сумму 1 146 710 руб. (том 2 л.д. 3, 4), то есть из 60 км в этот период содержалось только 23 км, остальные 37 содержались ООО "ДРСУ".

В соответствии с актом о приемки выполненных работ N 3 от 31.03.2012 в период с 21.02.2012 по 31.03.2012 содержание зимней дороги в условиях таежно-болотистой местности ориентировочно с 15.01.2012 по 25.02.2012 -37 км по цене 49 856 руб. 95 коп. на сумму 1 844 707 руб. (том 2 л.д. 5, 6). При этом, по мнению суда апелляционной инстанции в указанном акте имеется опечатка, поскольку указан период с 21.02.2012 по 31.03.2012, а предъявляется вновь за период с 15.01.2012 по 25.02.2012, в связи с чем суд считает, что фактически предъявлено за содержание с 25.02.2012 по 31.03.2012 из 60 км только 37 км, остальные 23 км содержались ООО "ДРСУ.

- ООО "ДРСУ", согласно акту о приемке выполненных работ N 5 от 04.04.2012 содержало зимнюю дорогу в условиях таежно-болотистой местности ориентировочно с 15.01.2012 по 01.04.2012 -30 км по цене 64 844 руб. 35 коп. на сумму 1 945 331 руб. (том 2 л.д. 133).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что виды работ на участке 0-60 км по содержанию зимней дороги не задвоены, поскольку ГП "Тевризское ДРСУ" выполнило работы на участке с 0-60 км с 15.01.2012 по 25.02.2013 протяженностью 23 км, с 25.02.2012 по 31.03.2012 протяженностью 37 км, а ООО "ДРСУ" - на участке 0-60 км с 15.01.2012 по 25.02.2013 протяженностью 37 км., с 25.02.2012 по 31.03.2012 протяженностью 23 км, что в среднем и соответствует 30 км, как указано в акте о приемке выполненных работ N 5 от 04.04.2012.

При этом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что совпадение в договоре N ТУВ-ЗС/11 и договоре N ТУВ-2С/11 с ГП "Тевризское ДРСУ" наименования вида работ и участка, на котором они должны были быть выполнены, ООО "ДРСУ" - 0-30 км, ГП "Тевризское ДРСУ" - 0-60 км, само по себе не свидетельствует о том, что работы фактически были выполнены не ООО "ДРСУ", а ГП "Тевризское ДРСУ", поскольку данное обстоятельство не согласуется с актами о приемке выполненных работ, составленными с участием ООО "ДРСУ" и ГП "Тевризское ДРСУ", их анализом заявителем, при котором из стоимости работ им получена протяжённость сделанной ООО "ДРСУ" и ГП "Тевризское ДРСУ" автодороги, содержание которой затем осуществлялось этими организациями.

Таким образом, материалами дела подтверждается реальность финансово-хозяйственных операций, следовательно, налогоплательщик был вправе уменьшить облагаемый налогом на прибыль доход на документально подтвержденные расходы.

Доводы налогового органа о том, что хозяйственные операции нереальные опровергаются всем выше приведенным.

Утверждение подателя жалобы о том, что у ГП "Тевризское ДРСУ" и ГП "Большеуковское ДРСУ" одни и те же учредители - Министерство имущественных отношений Омской области и Министерство строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области, а также одна и та же головная организация - Казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области", и, что участие лично Сорокина С.Н. в заседании суда первой инстанции лишь подчеркивает общее координирование действий между ГП "Тевризское ДРСУ" и ГП "Большеуковское ДРСУ" по мнению суда апелляционной инстанции, сводится к выводу о том, что налоговый орган ставит под сомнение правомерность показаний Министерства имущественных отношений Омской области, не имея на то никаких доказательств.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на свидетельские показания, в том числе: Ерушкина М.А., согласно которым ООО "ДРСУ" ему не знакомо, и эта организация никаких работ на участке с 0-30 км по содержанию зимней дороги не выполняла; Малофеева А.А., который указал, что ГП "Тевризское ДРСУ" осуществляло строительство и содержание зимней автодороги с 0-60 км, с 61 км работало ГП "Большеуковское ДРСУ", за ними ООО "Тевризский агроснаб", на участке с 0-60 км, работников других организаций он не видел, ООО "ДРСУ" и ее руководителя Сычеву О.А. не знает; Андрейчева В.В., согласно показаниям, которого ГП "Тевризское ДРСУ" выполняло проминку трассы с 0 по 4 км, с 5 по 41 км, проминку трассы больше никто не осуществлял, поскольку в этом не было необходимости после прохождения тяжелой техники ГП "Тевризское ДРСУ", а также, о том, что из многочисленных показаний других свидетелей, в том числе работников ГП "Большеуковское ДРСУ" - Наумец И.В. следует, что ООО "ДРСУ" никакие работы на участке 0-60 км не производило, эту организацию никто не знает, при том, что реально работавшие организации - ГП "Тевризское ДРСУ", ООО "Тевризский Агроснаб", ГП "Большеуковское ДРСУ" на строительстве и содержании дороги Белый Яр-Урненское месторождение свидетели назвали.

Отклоняя указанные доводы налогового органа, суд апелляционной инстанции, исходит из следующего.

Ерушкин М.А. (протокол допроса свидетеля от 17.12.2014), являвшийся работником ООО "ТНК-Уват", контролировавший с Мельником Д.С. выполнение работ по обустройству автомобильной дороги, действительно пояснил, что ООО "ДРСУ" ему неизвестно, с Сычёвой О.А. и Коваленко Ф.Ф. он не знаком, работы по содержанию автодороги с 0-60 км выполняло ГП "Тевризское ДРСУ". Однако, как верно указал суд первой инстанции, показания Ерушкина М.А. противоречат показаниям Сычёвой О.А., Сычёва В.В., главного инженера ГП "Тевризское ДРСУ" Сорокина С.Н., давшего объяснения, которые были приложены налогоплательщиком к возражениям на акт налоговой проверки. Указанные объяснения были подтверждены Сорокиным С.Н. в судебном заседании суда первой инстанции. Также, из показаний Ерушкина М.А. нельзя установить в какой должности он в спорный период состоял в ООО "ТНК-Уват", исходя из чего в протоколе допроса даны пояснения, что работы с 0-30 км выполняло ГП "Тевризское ДРСУ" из документов, подписываемых им, либо непосредственного наблюдения за работами, что очевидно имеет значение для вывода о том, насколько указанные свидетелем сведения достоверны. Кроме того, следует отметить, что Ерушкин М.А. не смог пояснить каким образом техника доставлялась на объект, какой организации она принадлежала, что указывает либо на малую осведомлённость свидетеля, либо на отсутствие необходимой содержательности, вызванной качеством поставленных вопросов.

Также, суд первой инстанции в отношении показаний Малофеева А.А. обоснованно указал на то, что директор ГП "Тевризское ДРСУ" Малофеев А.А. (протокол допроса свидетеля от 28.10.2014) действительно показал, что спорные работы производились ГП "Тевризское ДРСУ" с 0-60 км, других организаций на этом участке не было, ООО "ДРСУ" ему незнакомо, на указанном участке дороги оно работы не выполняло, объемы работы проверены ООО "ТНК-Уват". Показания данного свидетеля, действительно относятся к прямому доказательству правонарушения ГП "Большеуковское ДРСУ", однако, следует обратить внимание на то, что показания Малофеева А.А. противоречат показаниям иных лиц, причастных к деятельности ООО "ДРСУ", в том числе Ерушкина М.А. в части, в которой он раскрыл периодичность контроля за ходом выполняемых работ, а также главного инженера ГП "Тевризское ДРСУ" Сорокина С.Н., принимавшего непосредственное участие в спорных работах, и не согласуются с первичными учётными документами, из которых следует, что работы ГП "Тевризское ДРСУ" соотносятся с участком не в 60, а 30 км, о чём он как директор ГП "Тевризское ДРСУ" не мог не быть осведомлён, но удостоверил их. Показания Малофеева А.А., также указывают и на ошибочность обращения внимания Инспекцией на даты актов освидетельствования скрытых работ, на истинность утверждения налогоплательщика о том, что данные акты были составлены до фактического проведения работ по проминке автомобильной дороги. Также нельзя выявить из показаний Малофеева А.А. состояние автодороги, если учесть его показания о том, что работы ГП "Тевризское ДРСУ" выполнялись и на участке с 30-60 км. Кроме того, утверждение о том, что работы ГП "Тевризское ДРСУ" выполнены не на участке 30-60 км, а 0-60 км не могло не повлиять на их стоимость, то есть стоимость работ, выполненных ГП "Тевризское ДРСУ" должна была быть выше, либо стоимость работ, соотнесённая с ООО "ДРСУ", должна была быть возвращена ГП "Тевризское ДРСУ", чего Инспекцией установлено не было.

Главный инженер ГП "Тевризское ДРСУ" Сорокин С.Н. (протокол допроса свидетеля от 14.10.2014) также дал аналогичные показания о том, что работы, указанные в актах приемки выполненных работ, составленных ГП "Большеуковское ДРСУ" и ООО "ДРСУ", ГП "Тевризское ДРСУ" не выполнялись.

Мастер ГП "Тевризское ДРСУ" Андрейчев В.В. (протокол допроса свидетеля от 14.10.2014) показал на выполнение работ по проминке с 0-4 км, с 41-60 км, других работ с 0-60 км он не показал, что не соотносится с показаниями директора ГП "Тевризское ДРСУ", не выделявшего применительно к отдельным видам работ в общем участке 0-60 км самостоятельного (с 5-40 км), а также не неосведомлённость об ООО "ДРСУ", но подтвердил участие в выполнении работ ГП "Большеуковское ДРСУ", тогда как оно могло быть представлено ООО "ДРСУ.

Мастер ГП "Большеуковское ДРСУ" Наумец И.В. (протокол допроса свидетеля от 11.11.2014) указал на производство ГП "Большеуковское ДРСУ" работ с 60-120 км, в то же время пояснил, что перед ним работы выполнялись ГП "Тевризское ДРСУ", а другие организации, в том числе ООО "Кедр", ООО "Агроснаб", ООО "ДРСУ", ему незнакомы, он принимал участие в работах тогда, когда на участке дороги с 0-30 км дорога была промята, почти готова, о том выполнялись ли спорные работы ООО "ДРСУ" он не знает.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что материалы налоговой проверки не содержат достаточных и неопровержимых доказательств для достоверного вывода о том, что операции налогоплательщика и ООО "ДРСУ" в действительности отсутствовали, вывод налогового органа об обратном основан на противоречивых показаниях свидетелей, а также неточностях в первичных учётных документах, которые были объяснены заявителем, и не препятствуют уменьшению налогооблагаемой прибыли на расходы и НДС, подлежащего уплате в бюджет на НДС, предъявленного по спорным операциям.

Не влияет на законность принятого судом первой инстанции решения и довод апелляционной жалобы о том, что в соответствии с пунктом 15 договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ N ТУВ-3959/11 от 15.11.2011 Подрядчик вправе привлекать для работ Субподрядчиков только при условии предварительного письменного согласия Заказчика на привлечение конкретного субподрядчика, однако, привлечение ООО "ДРСУ", как Субподрядчика не было согласовано с Заказчиком, поскольку тот факт, что субподрядчик ООО "ДРСУ" был привлечен к работам без согласования с Заказчиком ООО "ТНК-Уват" не свидетельствует о том, что работы ООО "ДРСУ" не проводились. Несогласование привлечения ООО "ДРСУ" значения для налогообложения не имеет, значение имеет только то, что выполненные работы были приняты Заказчиком ООО "ТНК-Уват", и они были выполнены именно ООО "ДРСУ" с использованием специальной техники (тягач МТБЛ, трактор ДТ-75, снегоуборочный тягач ГАЗ-71), арендованной по договору аренды от 21.12.2011, заключённому с ООО "ПКБ ОПО"

Ссылка подателя жалобы на то, что в ходе проверки не было представлено какую конкретно технику арендовало ООО "ДРСУ", судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку как следует из материалов дела, по запросу ГП "Большеуковское ДРСУ" в адрес ООО "ДРСУ" о предоставлении документов, подтверждающих наличие техники, ООО "ДРСУ" предоставило ГП "Большеуковское ДРСУ" договоры аренды, заключенные с ООО "Проектно-конструкторское бюро опасных отходов" от 21.12.2011 трех единиц техники, в том числе:

- тягач МТБЛ заводской номер 67309009, паспорт самоходной машины N ВЕ130145, выдан государственной инспекцией Ростехнадзора Большеуковского района 29.10.2010 (том 2 л.д. 111-114);

- трактор ДТ-75, заводской номер 344384, свидетельство о регистрации машины АА 948528, выдан государственной инспекцией Ростехнадзора Большеуковского района 06.08.2002 (том 2 л.д. 107-110);

- снегоуборочный тягач ГАЗ-71, паспорт самоходной машины АN 892651, выдан инспекцией Ростехнадзора УСХиП Администрации Большеуковского района 29.05.2000 (том 2 л.д. 103-106).

Указанные документы были представлены налогоплательщиком вместе с возражениями по акту налоговой проверки, однако согласно оспариваемого решения налоговый орган не принял их во внимание, основываясь на том, что ГП "Большеуковское ДРСУ" не предоставило пояснения, из каких источников поступили вышеуказанные договоры, а также налоговый орган в решении сослался на тот факт, что согласно декларации по транспортному налогу за 2011 год, ООО "Проектно-конструкторское бюро опасных отходов" в собственности имело одно транспортное средство - Тягач гусеничный МТЛБ, в связи с чем, налоговый орган пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы - договоры аренды транспортных средств противоречивы и не соответствуют действительности.

Однако, Инспекция не предприняла необходимых и достаточных мер по надлежащей проверке данного довода ГП "Большеуковское ДРСУ" об аренде транспорта ООО "ДРСУ" у ООО "Проектно-конструкторское бюро опасных отходов", не назначила дополнительных мероприятий налогового контроля, хотя в силу прав, предоставленных налоговым органам положениями Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекция располагала и временными, и правовыми ресурсами для проведения дополнительных проверочных мероприятий.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что ООО "ДРСУ" не оспорено, что специальной техникой, необходимой для обустройства дороги, водителями оно не располагало, между тем указано на ООО "Проектно-конструкторское бюро опасных отходов" как лицо, у которого в аренду была получена специальная техника, названы заводские её номера, позволяющие установить её владельцев, лиц, пользовавшихся ею. Эти сведения (договоры аренды транспортного средства с экипажем от 21.12.2011, заключенные ООО "ДРСУ" и ООО "Проектно-конструкторское бюро опасных отходов" (в лице Сычёва В.В.), акты приёма-передачи транспортных средств, доверенность ООО "Проектно-конструкторское бюро опасных отходов" на Сычёва В.В.) были получены налоговым органом с возражениями на акт налоговой проверки и могли быть проверены им при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, однако безосновательно не были приняты лишь со ссылкой на то, что транспортный налог ООО "Проектно-конструкторское бюро опасных отходов" исчислен за 1 единицу техники, что не исключает привлечение остальных 2 единиц, заявленных ООО "ДРСУ", как использованных при проведении спорных работ, у третьих лиц.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что материалы проверки не содержат достаточных и неопровержимых доказательств для достоверного вывода о том, что операции налогоплательщика и ООО "ДРСУ", в действительности отсутствовали, обязанность доказывания этих обстоятельств лежит на налоговом органе, и налоговый орган этого обстоятельства не доказал.

При изложенных обстоятельствах доначисление Обществу сумм налога на прибыль и НДС, а также начисление соответствующих сумм пеней и штрафов по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по операциям с ООО "ДРСУ", обоснованно не признано судом первой инстанции, соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

При данных обстоятельствах, требования заявителя обоснованно были удовлетворены частично судом первой инстанции с отнесением на налоговый орган расходов по уплате госпошлины.

Все доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию налогового органа, изложенную им в первой инстанции и правильно оцененную в тексте оспариваемого решения.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем, апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 4.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 (ред. от 11.05.2010) "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину, в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 23.11.2015 по делу N А46-7730/2015 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов