Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2016 г. N 02АП-10938/15

г. Киров

04 марта 2016 г.

Дело N А82-608/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ивановской области:

представителя открытого акционерного общества "Рыбинское УМСР" - Иорданской Н.С., действующей на основании доверенности от 19.08.2014;

представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - Крюковой Т.В., действующей на основании доверенности от 29.01.2016; Лебедевой С.Н., действующей на основании доверенности от 02.07.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Рыбинское УМСР"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2015

по делу N А82-608/2015, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Рыбинское УМСР"

(ОГРН: 1027601107973, ИНН: 7610010387)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН: 1027600695154, ИНН: 7604009440),

третьи лица: муниципальное казенное учреждение "Агентство по строительству" города Ярославля, общество с ограниченной ответственностью "Трасса",

о признании незаконным решения от 16.01.2015 по делу 05-02/381Ж-14,

установил:

открытое акционерное общество "Рыбинское УМСР" (далее - заявитель, ОАО "Рыбинское УМСР", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 13.01.2015 (изготовлено в полном объеме 16.01.2015) по делу N 05-02/381Ж-14, в соответствии с которым признана необоснованной жалоба Общества на действия муниципального казенного учреждения "Агентство по строительству" города Ярославля (заказчика) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение "Агентство по строительству" города Ярославля (далее - МКУ "Агентство по строительству"), общество с ограниченной ответственностью "Трасса" (далее - ООО "Трасса").

Определением суда от 01.06.2015 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ярославской области от 03.05.2015 по делу N А82-2186/2015 (том 4 л.д. 31-33). Определением суда от 10.08.2015 производство по делу возобновлено (том 4 л.д. 39).

Решением суда от 26.10.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Рыбинское УМСР" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

Заявитель считает, что решение суда принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильном применении норм материального права и нарушении норм процессуального права. Общество в апелляционной жалобе указывает, что судом не дана мотивированная оценка его доводам, установленные судом фактические обстоятельства не согласуются с содержанием доказательств по делу.

ОАО "Рыбинское УМСР" в апелляционной жалобе отмечает, что в решении УФАС не указан конкретный пункт статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которому не соответствует банковская гарантия заявителя. Кроме того, в решении УФАС номер и дата банковской гарантии указаны неправильно. Заказчик отказал в принятии банковской гарантии по основаниям несоответствия ее закону (часть 2 статьи 45 Закона N44-ФЗ), суд в свою очередь указал, что банковская гарантия не соответствует пункту 6.3.12 Инструкции участникам закупки, то есть фактически суд не проверил законность решения УФАС, а указал иные основания для отклонения банковской гарантии, не примененные заказчиком и УФАС.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что представленная банковская гарантия не соответствует пункту 6.3.12 параграфа 6 Инструкции участникам закупки. Инструкция составлялась на дату утверждения и размещения аукционной документации, в ней указаны дополнительные требования к банковской гарантии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) в редакции, действующей в период осуществления закупки. Ссылаясь на статью 373 ГК РФ, заявитель отмечает, что представленная им гарантия N 762 соответствовала аукционной документации и требованиям Постановления N 1005 (без учета не вступивших в силу в момент выдачи гарантии изменений, внесенных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1339 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005" (далее - Постановление N 1339). По мнению заявителя, предусмотренные частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ требования к банковской гарантии соблюдены; положения статьи 45 Закона N 44-ФЗ имеют большую юридическую силу по отношению к Постановлению N 1005 и не содержат такого основания для отказа в принятии банковской гарантии, как ее несоответствие дополнительным требованиям (часть 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ); неучтенные в гарантии дополнительные требования вступили в силу после выдачи банковской гарантии от 19.12.2014 N 762 и включения ее в реестр.

Общество обращает внимание на то, что дата выдачи банковской гарантии (19.12.2014) и дата отказа от заключения контракта (25.12.2014) являются датами разных событий, гарантия вступает в силу со дня ее выдачи и должна быть проверена на соответствие закону на дату ее выдачи, а не на дату отказа в заключении контракта.

В подтверждение своих доводов заявитель ссылается на Постановление N 1339, вступившее в силу 20.12.2014, не действовавшее на момент выдачи банковской гарантии и включения ее в реестр банковских гарантий. ОАО "Рыбинское УМСР" считает, что в силу статей 4, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) законодательные новеллы, вступившие в силу с 20.12.2014, не применимы к ранее существовавшим отношениям; в Постановлении N 1339 не установлено, что его нормы имеют обратную силу.

Общество в пояснениях к апелляционной жалобе отмечает, что дополнительные требования к банковской гарантии следует применять с учетом положений статей 112 и 114 Закона N 44-ФЗ.

Управление, МКУ "Агентство по строительству" в письменных отзывах на апелляционную жалобу опровергают доводы заявителя, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Трасса" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

На основании части 5 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу откладывалось на 01.03.2016 в 13 часов 20 минут.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в командировке судьи Кононова П.И. в составе суда произведена замена судьи Кононова П.И. на судью Буторину Г.Г.

Третьи лица представителей в судебное заседание 01.03.2016 не направили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Рыбинское УМСР" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснениях к ней, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представители Управления полагали, что апелляционная жалоба ОАО "Рыбинское УМСР" не подлежит удовлетворению.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступила жалоба ОАО "Рыбинское УМСР" на действия заказчика - МКУ "Агентство по строительству" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта, выразившиеся в незаконном отказе в принятии банковской гарантии и отказе от заключения муниципального контракта на выполнение работ по организации строительства автомобильной дороги ул. Строителей (1 этап от ул. Бабича до ул. Панина) в городе Ярославле (том 2 л.д. 1-3).

В ходе комиссионного рассмотрения указанной жалобы ответчиком установлено, что 31.10.2014 уполномоченным органом - Департаментом социально-экономического развития города мэрии города Ярославля на официальном сайте в сети Интернет для опубликования информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд hppt://www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по организации строительства автомобильной дороги улицы Строителей (1 этап - от улицы Бабича до улицы Панина) в городе Ярославле вместе с аукционной документацией, утвержденной заказчиком и уполномоченным органом.

Пунктом 17 главы III "Информационная карта" документации об аукционе в электронной форме установлено, что обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере 29 % от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 14 302 933 рубля 31 копейку. Обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей условиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Также аукционной документацией установлены следующие срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта и требования к обеспечению исполнения контракта: контракт заключается после предоставления подрядчиком обеспечения исполнения контракта. В случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта, предоставленное подрядчиком, перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком обязательств, подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту (том 2 л.д. 54).

ООО "Трасса" признано победителем электронного аукциона на право заключения муниципального контракта согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.11.2014 N 1078 (том 3 л.д. 297-300).

Согласно протоколу признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 10.12.2014 заказчик признал банковскую гарантию от 05.12.2014 N 0013034 не соответствующей требованиям части 2 статьи 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ отказал в принятии данной банковской гарантии и, соответственно, отказался от заключения контракта с победителем электронного аукциона ООО "Трасса".

11.12.2014 заказчик направил в адрес заявителя предложение о заключении муниципального контракта (том 1 л.д. 51). 12.12.2014 ОАО "Рыбинское УМСР" согласилось заключить муниципальный контракт на выполнение работ по организации строительства автомобильной дороги ул. Строителей (1 этап от ул. Бабича до ул. Панина) в городе Ярославле (том 1 л.д. 50).

17.12.2014 проект контракта был выложен заказчиком на электронную площадку.

22.12.2014 заявитель направил заказчику подписанный со своей стороны контракт, а также документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, банковскую гарантию от 19.12.2014 N 762 на сумму 14 302 933 рубля 31 копейку, выданную ООО "Банк Корпоративного Финансирования" (том 1 л.д. 52).

Согласно протоколу признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 25.12.2014 (том 3 л.д. 305) заказчик признал банковскую гарантию от 19.12.2014 N 762, не соответствующей требованиям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку она не содержит следующие условия, а именно, права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта; условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант. Заказчик на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ отказал в принятии банковской гарантии, и, соответственно, отказался от заключения контракта с заявителем.

25.12.2014 Обществу направлено уведомление об отказе в принятии банковской гарантии при осуществлении закупки (т. 1 л.д. 24).

13.01.2015 ответчиком принято решение по делу N 05-02/381Ж-14 (в полном объеме изготовлено 16.01.2015), в соответствии с которым жалоба ОАО "Рыбинское УМСР" на действия МКУ "Агентство по строительству" при проведении аукциона в электронной форме была признана необоснованной (том 3 л.д. 308-315).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражным суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии представленной ОАО "Рыбинское УМСР" банковской гарантии требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (в редакции по состоянию на 22.12.2014) и аукционной документации, в связи с чем признал, что у заказчика имелись иные основания для отказа в принятии банковской гарантии и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзывов, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности, статьями 59 - 71 названного Закона. При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Закона N 44-ФЗ (статьи 24 - 47 Закона).

Так, частью 1 статьи 44 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с указанным Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с данным Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

В силу части 3 статьи 44 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Подробно размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта и требования к обеспечению исполнения контракта установлены в пункте 17 главы III "Информационная карта" документации об аукционе в электронной форме, в котором отдельно отмечено, что при выборе участником закупки осуществления обеспечения исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии такая банковская гарантия должна соответствовать условиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлен перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия. К ним относятся:

1) сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 данного Федерального закона случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 данного Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Из смысла части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ следует, что в банковскую гарантию может быть включено еще одно условие - о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Однако включение дополнительного условия возможно только в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 был утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Постановлением N 1339 внесены изменения в Постановление N 1005 в отношении дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ. Указанные изменения вступили в силу с 20.12.2014.

Согласно Постановлению N 1005 (в редакции Постановления N 1339) банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона N 44-ФЗ, с учетом, среди прочего, требований: права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ; права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта; условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых отношений), к которым относятся: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Данный перечень является исчерпывающим.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

При рассмотрении заявления ОАО "Рыбинское УМСР" Комиссия УФАС пришла к выводу о правомерности действий МКУ "Агентство по строительству", выразившихся в отказе от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона ОАО "Рыбинское УМСР" в связи с признанием представленной банковской гарантии от 19.12.2014 не соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ. Антимонопольный орган исходил из того, что обязанность заказчика по рассмотрению поступившей 22.12.2014 от Общества банковской гарантии возникла 25.12.2014, то есть после вступления в силу изменений в Постановление N 1005. Соответственно, по мнению УФАС, заказчик правомерно оценивает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию от 19.12.2014 с учетом изменений в Постановление N 1005. Управление в письменном отзыве отмечает, что им в ходе рассмотрения жалобы Общества оценивались именно действия заказчика.

Вопреки мнению УФАС, заявитель апелляционной жалобы считает, что представленная им банковская гарантия N 762 полностью соответствовала статье 45 Закона N 44-ФЗ, аукционной документации и требованиям Постановления N 1005 (без учета не вступивших в силу в момент выдачи гарантии изменений, внесенных Постановлением N 1339). Общество обращает внимание на то, что дата выдачи банковской гарантии (19.12.2014) и дата отказа от заключения контракта (25.12.2014) являются датами разных событий, гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, возникновение обязательств банка по гарантии не ставится в зависимость от принятия гарантии бенефициаром, соответственно, гарантия должна быть проверена на соответствие закону на дату ее выдачи, а не на дату отказа в заключении контракта.

Рассмотрев указанные аргументы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 17.12.2014 в 13 часов 41 минуту заказчик разместил проект контракта без своей подписи в единой информационной системе.

Положения частей 3 и 4 статьи 70 Закона о контрактной системе предусматривают возможность победителя электронного аукциона совершить одно из следующих действий:

- разместить в единой информационной системе подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта;

- разместить в единой информационной системе протокол разногласий при наличии разногласий по проекту контракта.

Следовательно, у Общества возникла обязанность разместить подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (в рассматриваемом случае - банковскую гарантию) в период с 17.12.2014 по 22.12.2014.

В соответствии с частью 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ) банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Из части 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых действий) следует, что банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, включает указанные в части 9 названной статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий.

Кроме того, одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, предусмотренным в пункте 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых отношений), является отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

По смыслу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, не направивший в сроки, предусмотренные названной статьей, заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, признается уклонившимся от заключения контракта.

Как указывает Общество, 17.12.2014 в 13 часов 41 минуту проект контракта был выложен заказчиком на электронную площадку.

18.12.2014 кредитный комитет ООО "Банк Корпоративного Финансирования" согласовал выдачу банковской гарантии ОАО "Рыбинское УМСР".

19.12.2014 заявитель получил банковскую гарантию N 762 на сумму 14 302 933, 31 рублей, выданную ООО "Банк Корпоративного Финансирования".

19.12.2014 в 21 час 29 минут банковская гарантия N 762 была включена в реестр банковских гарантий (реестровая запись N 05Q0371300009214001104).

20.12.-21.12.2014 - выходные дни.

22.12.2014 в 09 часов 45 минут банковская гарантия N 762 и подписанный ОАО "Рыбинское УМСР" контракт были представлены заказчику.

25.12.2014 заказчик отказал ОАО "Рыбинское УМСР" в принятии банковской гарантии на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (уведомление от 25.12.2014 N 03/3527). В протоколе признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта и в уведомлении от 25.12.2014 заказчик мотивировал отказ тем, что представленная банковская гарантия не содержит условий, внесенных вступившим в силу 20.12.2014 Постановлением N 1339, в дополнительные требования к банковским гарантиям, утвержденные Постановлением N1005.

Вместе с тем, проанализировав содержание части 2 и пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, примененных заказчиком в обоснование отказа в принятии банковской гарантии, суд приходит к выводу, что представленная Обществом банковская гарантия соответствовала части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, соответственно, оснований к отказу в ее приятии на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ по причине несоответствия части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ не имелось. Иных оснований к отказу в принятии банковской гарантии заказчиком в протоколе признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 25.12.2014, а также в уведомлении от 25.12.2014, направленном Обществу, не приведено. Не указано иных оснований и антимонопольным органом при принятии решения от 16.01.2015. Антимонопольный орган, подтверждая правомерность изложенной позиции заказчика, ограничился ссылкой на статью 45 Закона N 44-ФЗ без указания на конкретные ее положения.

В тоже время банковская гарантия N 762, представленная Обществом, содержала все обязательные требования, императивно предусмотренные в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 373 ГК РФ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых действий) банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. В рассматриваемой банковской гарантии от 19.12.2014 N 762 имеется указание на то, что она вступает в силу с даты выдачи.

Возникновение обязательств по гарантии не ставится в зависимость от принятия гарантии бенефициаром (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

Таким образом, с 19.12.2014 и на даты, как 22.12.2014, так и 25.12.2014 банковская гарантия N 762 была уже существующим обязательством.

Постановление N 1339 вступило в силу 20.12.2014 и на момент выдачи банковской гарантии и включения в реестр банковских гарантий (19.12.2014) не действовало. Следовательно, в момент выдачи банковской гарантии N 762 в действующем законодательстве отсутствовали нормы, устанавливающие обязательность включения в текст банковской гарантии указанных заказчиком дополнительных требований (права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта; условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант).

Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции указал, что в рассматриваемом случае обязанность заключить контракт возникла у заказчика не ранее 22.12.2014, поскольку именно в этот день заявитель направил заказчику подписанный контракт и банковскую гарантию. Однако по состоянию на 22.12.2014 вступило в силу Постановление N 1339, внесшее изменения в Постановление N 1005, в частности установившее дополнительные требования к банковской гарантии. Данные изменения не были учтены банком, выдавшим банковскую гарантию 19.12.2014.

Однако банк, выдавая банковскую гарантию 19.12.2014, с учетом требований закона и Постановления N 1005, не должен был учитывать не вступившие в силу изменения в Постановление N1005.

Признавая законным решение УФАС, суд первой инстанции применил положения пункта 6.3.12 Инструкции участникам закупки, являющейся частью аукционной документации, в соответствии с которым дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Постановлением N 1005.

Как указал суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 6 статьи 45 Закона 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является среди прочего, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

То есть в качестве основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком суд сослался на пункт 3 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, при том, что на данное основание для отказа не ссылались ни заказчик, ни антимонопольный орган. Заказчик отказал в принятии банковской гарантии на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N44-ФЗ.

При этом фактически суд первой инстанции подменил примененные заказчиком для отказа в принятии банковской гарантии правовые основания, что не соответствует принципам равноправия и состязательности сторон, а также не соответствует установленному законом принципу распределения бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения. Суд не должен подменять примененные заказчиком правовые основания для отказа в принятии банковской гарантии и, соответственно, отказа от заключения контракта. Установив наличие иных правовых оснований для отказа в принятии банковской гарантии, суд фактически возложил на себя полномочия и компетенцию заказчика.

Примененное судом правовое обоснование решения заказчика отсутствует и в протоколе от 25.12.2014, и в уведомлении от 25.12.2014, а также и в решении УФАС.

Заказчик в уведомлении от 25.12.2014 четко указал на несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ. Однако такое несоответствие не нашло подтверждения ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций. Суд первой инстанции указал, что ссылка заказчика на несоответствие банковской гарантии части 2 статьи 45 Закона N44-ФЗ при наличии иных оснований для отказа в принятии банковской гарантии, не имеет правового значения.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что суд при проверке законности решения УФАС, принятого по жалобе участника, должен проверить правильность применения заказчиком и антимонопольным органом правовых норм, не применяя иные, не указанные данными лицами, правовые основания для отказа в принятии банковской гарантии.

В рассматриваемой ситуации заказчик в уведомлении от 25.12.2014 указал на те условия, утвержденные Постановлением N 1339, которые отсутствуют в тексте представленной банковской гарантии от 19.12.2014. Однако само по себе отсутствие каких-либо условий не во всяком случае влечет отказ в принятии банковской гарантии. Основания для отказа в принятии банковской гарантии предусмотрены в части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, при этом именно заказчик должен определить по каким условиям и по каким правовым основаниям он отказывает в принятии банковской гарантии. В данном случае заказчик определил такое основание - несоответствие банковской гарантии части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, что не нашло своего подтверждения в суде.

Примененные заказчиком правовые основания для отклонения банковской гарантии должны быть определены заказчиком на дату составления протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта и должны быть известны и понятны участнику.

В силу статьи 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Более того, учитывая фактические обстоятельства сложившейся ситуации, суд апелляционной инстанции принимает доводы апелляционной жалобы о том, что на оформление банковской гарантии требуется разумное количество времени. Заявитель поясняет, что заявка на банковскую гарантию в ООО "Банк Корпоративного Финансирования" была направлена 17.12.2014, гарантия была одобрена кредитным комитетом банка, выдана и включена в реестр банковских гарантий 19.12.2014 (пятница), 20.12.2014 и 21.12.2014 - выходные дни, затем 22.12.2014 (понедельник) в 09 часов 45 минут предоставлена заказчику вместе с подписанным проектом контракта.

Статьей 8 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок

По утверждению антимонопольного органа, ОАО "Рыбинское УМСР", являясь субъектом предпринимательской деятельности, должно быть готово нести риски предпринимательской деятельности либо заранее предвидеть данную ситуацию, либо получить банковскую гарантию раньше (или позже с изменениями).

Апелляционный суд отмечает, что с учетом намерения принять участие в аукционе на право заключения контракта участник заблаговременно осуществляет действия, направленные на получение в рассматриваемом случае документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта (банковская гарантия). При этом суд учитывает, что извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по организации строительства автомобильной дороги улицы Строителей было размещено уполномоченным органом 31.10.2014. Заказчик разместил проект контракта 17.12.2014. С учетом положений Закона о контрактной системе заявителю необходимо было разместить в единой информационной системе подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, с 17.12.2014 по 22.12.2014 (с учетом выходных дней). Положения Постановления N 1005, предусматривающие дополнительные требования к банковской гарантии, в редакции Постановления N 1339 вступили в силу 20.12.2014 (суббота). Банковская гарантия заявителем оформлена 19.12.2014 (пятница) и направлена заказчику 22.12.2014 (понедельник). В рассматриваемой ситуации суд учитывает, что 20 и 21 декабря 2014 года являлись выходными днями, когда участник не мог оформить в банке банковскую гарантию.

Вопреки мнению УФАС, Общество в рассматриваемой ситуации не могло получить банковскую гарантию с учетом изменений, внесенных в Постановление N 1005 с 20.12.2014, позднее, то есть в понедельник 22.12.2014, поскольку данными действиями либо нарушало бы срок, установленный для размещения в единой информационной системе проекта контракта, либо нарушало бы пункт 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий). При этом на размещение банковской гарантии в реестре частью 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ предусмотрены сутки (не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи банковской гарантии).

По мнению Управления, Общество могло предоставить обеспечение исполнения контракта в форме денежных средств путем перечисления на расчетный счет заказчика. Данные возражения антимонопольного органа не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку законодательно участнику предоставлено право самостоятельного определения способа обеспечения исполнения контракта. Данное право гарантировано законом и не может быть ограничено действиями иных лиц. Обеспечение исполнения контракта рассматриваемого аукциона установлено в размере 29 % от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 14 302 933 рубля 31 копейку.

Проанализировав обстоятельства дела и представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом деле комиссия заказчика необоснованно отказала в принятии банковской гарантии на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания законным и обоснованным решения УФАС от 16.01.2015 и отказа Обществу в удовлетворении заявленных требований.

В данном случае решение Арбитражного суда Ярославской области подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований ОАО "Рыбинское УМСР" о признании недействительным решения Управления от 16.01.2015 по делу N 05-02/381Ж-14, в соответствии с которым признана необоснованной жалоба Общества на действия муниципального казенного учреждения "Агентство по строительству" города Ярославля (заказчика) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Принимая во внимание, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, понесенные заявителем расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявлений в суде первой инстанции (в размере 6000 рублей) и апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции (1500 рублей) подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная заявителем при обращении в суд апелляционной инстанции государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Рыбинское УМСР" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2015 по делу N А82-608/2015 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявление открытого акционерного общества "Рыбинское УМСР" удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 13.01.2015 (в полном объеме изготовлено 16.01.2015) по делу N 05-02/381Ж-14, в соответствии с которым признана необоснованной жалоба открытого акционерного общества "Рыбинское УМСР" на действия муниципального казенного учреждения "Агентство по строительству" города Ярославля (заказчика) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440) в пользу открытого акционерного общества "Рыбинское УМСР" (ОГРН 1027601107973, ИНН 7610010387) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7500 (семь тысяч пятисот) рублей, в том числе 6000 (шесть тысяч) рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Возвратить открытому акционерному обществу "Рыбинское УМСР" (ОГРН 1027601107973, ИНН 7610010387) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 24.11.2015 N 2867.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Е.В. Минаева