Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 г. N 09АП-32012/15

г.Москва

11 марта 2016 г.

Дело N А40-116488/12

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭлТехКо"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2015 по делу N А40-116488/12, принятое судьей Назаренковым Д.Е. (шифр судьи 43-1083)

по иску ООО "Строительная компания ОЛИМП" (ОГРН 1095047013049, ИНН 5008053074, адрес: 141707, Московская обл., г. Долгопрудный, пр-кт Пацаева, 7, 6, 3)

к ответчику ООО "ЭлТехКо" (ОГРН 1047796039950, ИНН 7743518638, адрес: 127299, г.Москва, Волкова Космонавта ул.7/1)

третье лицо: ООО "НоваСтрой"

о взыскании неосновательного обогащения,

при участии:

от истца: Гришина О.Ю. по доверенности от 02.12.2015;

от ответчика: Гурьева Ю.А. по доверенности от25.02.2015;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительная компания ОЛИМП" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "ЭлТехКо" о взыскании 1 052 303 руб. 50 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2013 иск удовлетворен.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2013 N 09АП-27400/2013-ГК решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2014 решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что неправильно применены нормы материального права и допущено нарушение норм процессуального права, при новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; исследовать и истолковать условия договора субподряда, в том числе о предмете договора, о приемке результата работ; выяснить, какие работы из предусмотренных договором и на какую сумму не были выполнены ответчиком; проверить довод ответчика о недостаточности суммы перечисленного ему аванса для выполнения всего объема работ по договору с учетом внесенных в проекты изменений и об извещении ответчиком истца об этих обстоятельствах; исходя из установленных обстоятельств дела принять решение по спору.

Истцом требования уточнены в порядке ст.49 АПК РФ, сумма неосновательного обогащения увеличена до 1 444 079 руб.

Решением суда от 29.05.2015 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Истец возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор субподряда N 32 от 27.09.2010 на выполнение работ по монтажу наружных сетей теплоснабжения, водопровода и канализации при строительстве жилого дома N 16 на улице Калинина в г. Лобня Московской области, в сроки и с качеством в соответствии с требованиями СНиП, проектно-сметной документации и условий договора.

В соответствии с п.2.1 договора, стоимость работ по договору составляет 7 700 894 руб.

Истцом произведены следующие оплаты: п/п 709 от 01.01.2010 сумма 2 200 000 руб. (предоплата), п/п 908 от 01.11.2010 сумма 2 500 000 руб. (предоплата), п/п 24 от 13.01.2011 сумма 1 905 590,50 руб., п/п 1267 о 08.07.2011 сумма 1 000 000 руб. (предоплата).

Истцом оказаны услуги (генподрядные) в размере 3% в соответствии с условиями п.2.5. договора на сумму 201 557 руб. 70 коп. (акт об оказанных услугах N 00000031 от 30.12.2010 принят Ответчиком).

Ответчиком согласно материалам дела выполнены работы и приняты истцом на сумму 6 718 590 руб. 50 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат и актами приемки выполненных работ от 30.09.2010 на сумму 2 200 000 руб., от 25.11.2010 на сумму 2 613 000 руб., от 24.12.2010 на сумму 1 905 590 руб. 50 коп.

Истец указал, что задолженность образовалась из разницы объема выполненных работ, стоимости услуг истца и произведенных оплат.

Денежная сумма в размере 36 254 руб. 20 коп. возвращена ответчиком на расчетный счет истца 29.05.2013. Денежная сумма в размере 773 руб. 20 коп. списана с расчетного счета ответчика при предъявлении исполнительного листа в ООО "Расчетно-Кредитный Банк".

Как установлено экспертизой, проведенной в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик фактически выполнил работы по: прокладке наружных сетей водопровода в объеме, предусмотренном договором субподряда, на сумму 930 607 руб.; по прокладке наружной сети канализации в объеме, предусмотренном договором субподряда, на сумму 340 287 руб. 00 коп.; по прокладке наружных трубопроводов теплоснабжения не в полном объеме, предусмотренном договоре, а только в части - на участках от точки УТ1 до УП2, от ТК4 до ТК 5, на сумму 5 055 147 руб., что подтверждается заключением эксперта Чучмаева В.В. по результатам назначенной судом первой инстанции строительной экспертизы.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что согласно заключению эксперта ответчиком выполнено работ на сумму 6 326 041 руб., уплаченные денежные средства истцом в размере стоимости невыполненных ответчиком работ на сумму 1 444 079 руб.80 коп. являются неосновательным обогащением ответчика, у которого отсутствуют правовые основания для удержания спорной суммы

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции относительно объема, стоимости выполненных работ, а, следовательно, размера неосновательного обогащения.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Исследовав доводы ответчика, апелляционная коллегия пришла к выводу об их обоснованности, так эксперт при проведении экспертизы не располагал материалами дела, стоимость работ указана не исходя из расценок, согласованных в договоре (в базисных строительных нормах в ценах 2001 года), локальный сметный расчет N 06-01-03 составлен в расценках сметно-нормативной базы ФЕР НР 2014, которая не действовала на период производства работ, для пересчета сметной стоимости в цены 2010-2011 годов использованы коэффициенты пересчета по состоянию на ноябрь 2013 года.

В порядке ч.2 ст.87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов, судом назначена повторная судебная экспертиза по вопросу объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ.

Производство судебной экспертизы поручено специалисту Лобненской Торгово-Промышленной Палаты (141730, Московская область, г.Лобня, ул.Ленина, д.21, тел.577-57-78) Поздняковой Дарье Александровне, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Каковы фактический объем и стоимость выполненных ответчиком строительно-монтажных работ по прокладке наружного трубопровода отопления и горячего водоснабжения на участках от точки УТ1 до УП2, от ТК4 до ТК 5, исходя из расценок, согласованных сторонами в договоре (в базисных строительных нормах и ценах 2001 года)?

- Соответствует ли объем и стоимость работ в актах приема-передачи и смете ответчика фактически выполненным?

- Соответствует ли объем и стоимость включенных в представленную ответчиком смету строительных работ, материалов, оборудования базисным строительным нормам и ценам 2001 года на период проведения монтажных работ - октябрь 2010 года - февраль 2011 года?

- Определить обоснованность и достоверность указанной в смете стоимости строительно-монтажных работ по прокладке наружного трубопровода отопления и горячего водоснабжения на участках от точки УТ1 до УП2, от ТК4 до ТК 5 (правильность применения расценок на строительно-монтажные работы, лимитированных затрат, накладных расходов, примененных коэффициентов и др.)?

- Какова стоимость фактически выполненных ответчиком работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в договоре (в базисных строительных нормах и ценах 2001 года)?

По результатам экспертизы в заключении на данные вопросы даны следующие ответы:

- Стоимость выполненных ответчиком строительно-монтажных работ по прокладке наружш трубопровода отопления и горячего водоснабжения на участках от точки УТ1 до УП2, от ТК4 ТК5, исходя из расценок, согласованный сторонами в договоре (в базисных строительных норма ценах 2001 года) согласно Локальному сметному расчету N 1 в базисных ценах 2001 года (Ф1 2001 (Редакция 2009 г.) Федеральные единичные расценки на строительные работы в базисном уровне цен по состоянию на 1 января 2001 года), (см. Приложение N 3) без учета НДС и коэффициента на зимнее удорожание составляет: 731 098,24 руб.

- Объем и стоимость работ в актах приема-передачи и смете ответчика не соответствуют фактически выполненным объемам и стоимости.

- Ввиду того, что объем и стоимости включенных в представленную ответчиком смету строительных работ, материалов, оборудования не соответствует базисным строительным нормам и г нам 2001 года, следовательно, на период проведения монтажных работ - октябрь 2010 года - февраль 2011 года соответствия тоже нет.

- Указанные в смете стоимости строительно-монтажных работы по прокладке наружного трубопровода отопления и горячего водоснабжения на участках УТ1 до УП2, от ТК4 до ТК5 (правильность применения расценок на строительно-монтажные работы, лимитированные затраты, накладные расходы и примененные коэффициенты) - не обоснованы и недостоверны.

- Стоимость фактически выполненных Ответчиком работ, исходя из расценок согласованных сторонами в договоре (в базисных строительных нормах и ценах 2001 года) составляет:

* без учета НДС и коэффициента на зимнее удорожание составляет: 731 098,24 руб.

* без учета НДС и с учетом коэффициента на зимнее удорожание: 757 125,34 руб.

- с учетом НДС и зимнего удорожания: 893 407,90 руб., что соответствует 6 139 837,40 руб. в ценах на период апрель 2011 года.

Таким образом, согласно представленному экспертом заключению N 104/15-СЭ стоимость выполненных работ по теплосети составляет 6 139 837 руб. 40 коп., а с учетом того, что стоимость работ по спорному договору определена в размере 6 500 000 руб., ответчиком не выполнено работ на сумму в размере 360 162 руб. 60 коп.

Истец возражает против выводов эксперта, представил пояснения, доводы которых отклоняются судом.

Поскольку специалист Исаковский А.Н., составивший рецензию на заключение эксперта Лобненской Торгово-Промышленной Палаты Поздняковой Д.А. N 104/15 - СЭ, не привлекался к участию в деле в качестве специалиста, то его рецензия не может быть принята в качестве доказательства по делу.

Если сторона не согласна с заключением судебного эксперта, она может ходатайствовать перед судом о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Судебная экспертиза выполнена специалистом, чья компетенция не вызвала у суда сомнений, эксперт предупрежден об уголовной ответственности.

Время и место проведения судебной экспертизы указано во вводной части заключения эксперта.

Вопреки мнению истца, самостоятельного процессуального действия "экспертный осмотр" не обусловлено законом. Экспертный осмотр является частью экспертизы, началом экспертного исследования по месту нахождения вещественного доказательства. Поэтому присутствие лиц при таком осмотре должно быть оформлено как присутствие при производстве экспертизы с указанием на это в определении о назначении экспертизы, а также отражено во вводной части заключения эксперта согласно ст.86 АПК РФ.

Так как объект исследования является скрытым, то провести визуальный осмотр не предоставляется возможным в полном объеме. Поскольку в исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, подписанной сторонами, зафиксировано, что все работы выполнены в соответствии с нормами и СНиП, следовательно, эксперт перечень выполненных работ принял с учетом технологии выполнения работ в соответствии со строительными нормами и правилами (СНиП).

Вопреки утверждению истца, сметчик привлечен как помощник по проведению исследований, он не подписывал заключение эксперта.

У суда нет оснований не доверять выводам, сделанным по результатам проведенной повторной экспертизы, назначенной в связи с необходимостью в наличии специальных знаний для определения рыночной стоимости спорного объекта.

Повторная экспертиза выполнена в соответствии со всеми предъявляемыми законом и иными нормативными актами требованиями.

В соответствии со ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истцом в материалы дела не представлены достаточные достоверные доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения, в то время как в соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п.1 ч.1102 Гражданского кодекса РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 Гражданского кодекса РФ.

Поскольку ответчик не представил доказательств возврата денежных средств истцу, суд считает, что требования истца о взыскании денежных средств в размере 360 162 руб. 60 коп. заявлены правомерно, подлежат удовлетворению, сумма неосновательного обогащения в указанном размере подлежит принудительному взысканию с ответчика в пользу истца.

Учитывая изложенное, судом усматриваются основания, предусмотренные п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ, для изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины и оплате судебной экспертизы относятся судом на ответчика.

Согласно ст.104 АПК РФ излишне уплаченная сумма государственной пошлины по иску подлежит возврату истцу.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2015 по делу N А40-116488/12 изменить.

Взыскать с ООО "ЭлТехКо" в пользу ООО "Строительная компания ОЛИМП" 360 162 руб. 60 коп. неосновательного обогащения, 20 596 руб. 88 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания ОЛИМП" в пользу ООО "ЭлТехКо" судебные расходы за проведение экспертизы в сумме 50 000 руб. и по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 руб.

Возвратить ООО "Строительная компания ОЛИМП" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по иску в сумме 10 858 руб. 96 коп.

Перечислить экспертному учреждению Лобненской Торгово-промышленной палате 50 000 руб. с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда за проведение экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк