Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 г. N 09АП-5386/16

г.Москва

11 марта 2016 г.

Дело N А40-101203/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Минэкономразвития Ульяновской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2015 по делу N А40-101203/2015 (17-870), принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению 1) Минэкономразвития Ульяновской области, 2) Минздрава Ульяновской области и 3) ОАО "Ульяновск Фармация"

к ФАС России

третье лицо: ЗАО "Р-Фарм"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителей:	1-3) не явились, извещены;
от ответчика:	Куликова А.Е. по дов. от 02.06.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство экономического развития и торговли Ульяновской области, Министерство здравоохранения и социального развития Ульяновской области, а также Открытое акционерное общество "Ульяновск Фармация" (далее - Минэкономразвития Ульяновской области, Минздрав Ульяновской области, ОАО "Ульяновск Фармация", заявители) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, ответчик) о признании незаконными решения и предписания от 14.05.2015, принятых по делу N К-566/15 в связи с установлением в действиях государственного заказчика факта нарушения им требований Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2015 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа требованиям закона, действие которых не повлекло за собой неблагоприятных последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Минэкономразвития Ульяновской области обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, обжалуемое решение суда является незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального права. Настаивает на том, что не допустил нарушения требований Закона N 44-ФЗ, поскольку избранный им способ рассматриваемой закупки в виде открытого конкурса соответствовал требованиям законодательства.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ суду не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию по делу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Заявители - Минэкономразвития Ульяновской области, Минздрав Ульяновской области, ОАО "Ульяновск Фармация", а также третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ЗАО "Р-Фарм", будучи извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, а также с учетом мнения представителя явившего в судебное заседание представителя ответчика апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя поименных выше лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов рассматриваемого дела, 13.05.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (www.zakupki.gov.ru) был объявлен открытый конкурс (далее - конкурс) на услуги по обеспечению отдельных категорий граждан Ульяновской области необходимыми лекарственными препаратами, медицинскими изделиями, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, имеющим право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" на 2015 год (извещение N 0168200002415000947).

По итогам рассмотрения заявок участников победителем конкурса было признано ОАО "УльяновскФармация" с предложением о цене контракта 221 165 000 рублей.

Не согласившись с действиями заказчика и уполномоченного органа в части неправомерного избрания способа определения поставщика, а также не установления объема оказываемых услуг, ЗАО "Р-Фарм" обратилось в антимонопольный орган по мотиву нарушения указанными лицами требований Закона N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы на действия аукционной комиссии заказчика, комиссия ФАС России на основании решения от 14.05.2015 по делу N К-566/15 установила нарушение в действиях заказчика и уполномоченного органа требований п.1 ч.1 ст.33, п.2 ст.42, п.1 ч.1 ст.50, ч.2 ст.59 Закона N 44-ФЗ.

Предписанием от 14.05.2015 по делу N К-566/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок заказчику и уполномоченному органу надлежало аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения контракта на услуги по обеспечению отдельных категорий граждан Ульяновской области необходимыми лекарственными препаратами, медицинскими изделиями, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей - инвалидов, имеющим право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" на 2015 год, а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Полагая, что вышеуказанные решение и предписание ФАС России не соответствуют закону и влечет неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, выслушав пояснения и аргументы представителя ответчика Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) решения Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2015 по делу N А40-101203/2015 в связи со следующим.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ответчик является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно положениям п.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является ФАС России.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Приказ ФАС России от 26.06.2012 N 422 регламентирует деятельность Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах предоставленных ему полномочий по итогам рассмотрения жалобы одного из участников рассматриваемого аукциона - ООО ПКФ "Техника-Сервис".

Мотивируя принятие оспариваемых ненормативных правовых актов, антимонопольный орган исходил из того, что заказчиком и уполномоченным органом было допущено нарушение требований п.1 ч.1 ст.33, п.2 ст.42, п.1 ч.1 ст.50, ч.2 ст.59 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с ч.5 ст.24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно ч.2 ст.59 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе.

Предметом рассматриваемого контракта являлось оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан Ульяновской области необходимыми лекарственными препаратами, медицинскими изделиями, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг.

При этом, согласно Приложению N 1 "Описание объекта закупки и количество" заказчиком и уполномоченным органом установлено требование, в том числе о поставке Исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий.

Данная категория товаров входит в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р (далее - аукционный перечень).

В аукционный перечень включены "Вещества химические, продукты химические и волокна химические" по коду 24 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД), "Изделия медицинские; приборы и инструменты для измерения, контроля, испытаний, навигации, управления; приборы оптические, фото- и кинооборудование; часы (кроме кодов 33.10.11, 33.10.12, 33.10.13.110, 33.10.14.110, 33.10.14.120, 33.10.14.130, 33.10.15.210 - в части оборудования диагностики заболеваний сетчатки с использованием цифровой фотосъемки, ангиографии и лазерной когерентной томографии, оборудования для ультразвуковой диагностики органа зрения, оборудования лазерного для проведения офтальмологических операций, оборудования для проведения микрохирургических операций на переднем и заднем отрезках глаза" по коду 33 ОКПД.

Поскольку в рамках исполнения государственного контракта по конкурсу предусмотрено обязательство исполнителя по поставке лекарственных препаратов и медицинских изделий, входящих в аукционный перечень, антимонопольный орган обоснованно и правомерно пришел к выводу о том, что заказчиком и уполномоченным органом неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса, а не электронного аукциона.

Подобные действия указывают на нарушение заказчиком и уполномоченным органом требований ч.2 ст.59 Закона N 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.29 КоАП РФ.

В соответствии с положениями п.2 ст.42 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. В извещении об осуществлении закупки должно содержатся, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе, информация о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.

Согласно п.1 ч.1 ст.50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, в том числе должна содержать информацию о наименовании и описании объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с положениями п.1 ч.1 ст.33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно материалам рассматриваемого дела, в Приложение N 1 к конкурсной документации "Описание объекта закупки и количество" объект закупки указан как "услуги по обеспечению отдельных категорий граждан Ульяновской области необходимыми лекарственными препаратами, медицинскими изделиями, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, имеющим право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" на 2015 год".

В свою очередь конкурсная документация не содержит сведений об объеме оказываемых услуг, закупаемых препаратов, медицинских изделий, что является неоспоримым фактом и подтверждается положениями самой конкурсной документации.

В связи с этим Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации не установлен надлежащим образом объем оказываемых услуг по конкурсу, что не позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать предложение о цене контракта.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы факт нарушения заказчиком и уполномоченным органом требований п.1 ч.1 ст.33, п.2 ст.42, п.1 ч.1 ст.50, ч.2 ст.59 Закона N 44-ФЗ нашел свое документальное подтверждение по результатам исследования и оценки судом апелляционной инстанции имеющихся в деле доказательств.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы подателя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Ошибочных выводов суда первой инстанции коллегией не обнаружено, судом первой инстанции применены те положения закона, которые необходимы для обоснования конкретных выводов по данному делу. Решение суда по настоящему делу следует признать законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, в удовлетворении требований апелляционной жалобы следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2015 по делу N А40-101203/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов