Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 17АП-671/16

г. Пермь

17 марта 2016 г.

Дело N А60-41860/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мармазовой С.И.,

судей Плаховой Т.Ю., Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Малышевой Д.Д.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью Торгово-производственная компания "Бетопром" (ООО ТПК "Бетопром"): Албычев А.А. (паспорт, доверенность от 01.03.2016), Черноскутов М.П. (паспорт, доверенность от 26.02.2014),

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" (ООО "Альфа Строй"): Василенко А.В., (паспорт, доверенность от 01.03.2016 N 27), Большебородов Л.А. (паспорт, доверенность от 11.01.2016 N 11),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика - ООО "Альфа Строй"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 декабря 2015 года,

принятое судьёй Коликовым В.В.

по делу N А60-41860/2015

по иску ООО ТПК "Бетопром" (ИНН 6659223433, ОГРН 1116659009730)

к ООО "Альфа Строй" (ИНН 6659222310, ОГРН 1116659008620)

о взыскании 2 233 341 руб. 15 коп. долга,

по встречному иску ООО "Альфа Строй"

к ООО ТПК "Бетопром"

о взыскании 6 139 751 руб. 80 коп. убытков,

установил:

ООО ТПК "Бетопром" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Альфа Строй" (далее - ответчик) о взыскании 2 233 341 руб. 15 коп., в том числе задолженности по оплате товара, поставленного в рамках договора от 18.12.2014 N 042Б, в сумме 1 971 569 руб. 25 коп., неустойки за нарушение сроков оплаты поставленного товара за период с 29.05.2015 по 18.08.2015 в сумме 261 771 руб. 90 коп.

06.11.2015 ответчик обратился в Арбитражный суд Свердловской области со встречным иском о взыскании с истца 6 139 751 руб. 80 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2015 первоначальные исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 2 233 341 руб. 15 коп., в том числе основной долг в сумме 1 971 569 руб. 25 коп., неустойка в сумме 261 771 руб. 90 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, встречные исковые требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что истец являлся единственным поставщиком бетона на объект строительства, что подтвердил представитель истца и подтверждается журналом бетонных работ и договором поставки N 42Б от 18.12.2014. Материалы дела содержат достоверные доказательства поставки истцом некачественного бетона 01 и 02 апреля 2015 г. по универсальному передаточному документу от 02.04.2015 N 707. ГОСТ 10181-2000 утратил силу и не подлежит применению в связи с изданием Приказа Росстандарта от 11.12.2014 N 1972-ст., применение данного ГОСТа сторонами в договоре не установлено; ГОСТ 10180-2000 не существует. Вывод суда о невозможности использования проб, отобранных в проектном возрасте, не соответствует положениям ст. 477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и ГОСТ 28570.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что факт поставки бетонной смеси ненадлежащего качества и наличие причинно-следственной связи между убытками и действиями истца по поставке бетонной смеси не доказаны. При поставке бетонной смеси отсутствовал входной контроль качества. Ответчиком нарушен порядок разрешения спора о качестве товара. Доказательства, подтверждающие наличие и размер убытков, не представлены. Действия ответчика направлены на причинение имущественного ущерба истцу, являются злоупотреблением правом в силу ст. 10 ГК РФ.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддерживают, просят решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании 02.03.2016 был объявлен перерыв до 10.03.2016, после перерыва судебное заседание арбитражного апелляционного суда продолжено в том же составе.

От ООО "Брик" поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, мотивированное тем, что установление факта некачественной поставки бетона на несущие конструкции объекта влечёт изменения в проектную документацию и требует повторного прохождения экспертизы проектной документации в органах строительного надзора в соответствии со статьями 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Обязанность принятия обоснованного решения о влиянии изменений на конструктивную надёжность и безопасность объекта и прохождении повторной экспертизы проектной документации возложена на ООО "Брик" (застройщика).

Заявленное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что решение принято о правах и об обязанностях ООО "Брик", в связи с чем, основания для удовлетворения ходатайства отсутствуют.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 18.12.2014 между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключён договор поставки N 042Б, по условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить продукцию производственно-технического назначения, указанную в спецификации, являющейся приложением к договору (л.д. 21-25 т. 1).

Согласно п. 2.2. договора с учётом протокола разногласий от 18.12.2014 (л.д. 27-28 т. 1) оплата продукции осуществляется в следующем порядке: покупатель перечисляет на расчётный счёт поставщика аванс в размере 30% от выставленного счёта; окончательный расчёт по выставленному счёту производится в течение трех рабочих дней с момента предоставления поставщиком покупателю полного пакета документов по отгрузке товара - счёта-фактуры, товарной накладной и товарно-транспортных документов.

В соответствии с п. 4.2. договора приёмка продукции производится согласно товарно-транспортным документам. Покупатель оценивает прочность бетона и другие качественные характеристики продукции по данным сопроводительных документов. Контроль качества смесей производится согласно ГОСТ 10180, ГОСТ 18105, ГОСТ 7473-94, ГОСТ 28013-98, ГОСТ 5802-86.

На основании п. 4.3. договора качество продукции должно соответствовать ГОСТам и техническим условиям на данный вид продукции, что подтверждается сопроводительным паспортом, который выдается на объем продукции загруженный в каждое транспортное средство и паспортом на партию бетона после испытания контрольных образцов в проектном возрасте.

В силу п. 5.6. договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате продукции покупатель уплачивает поставщику штрафную неустойку в размере 0,2% от стоимости неоплаченной продукции за каждый день просрочки.

В спецификации от 18.12.2014 N 1 стороны согласовали наименование продукции: товарный бетон, бетон на отсеве, его количество и стоимость (л.д. 26 т. 1).

Факт поставки товара в период с 25.05.2015 по 15.06.2015 подтверждается представленными универсальными передаточными документами: счетами-фактурами N N 914, 1287, 1303, 1330, 1332, 1339, 1347, 1360, 1373, 1393, 1405, 1422, 1439, 1480, 1499, 1514, 1521, 1561, 1564 и соответствующими им транспортными накладными (л.д. 30-178 т. 1).

Согласно протоколам испытаний от 16.05.2015 N 202/1342, от 08.06.2015 N 219/1635 ООО "Строй-Экспертиза" по заказу ответчика проведён контроль прочности бетона методом неразрушающего контроля -отрыва со скалыванием, дата бетонирования - 01-11 апреля 2015 г., 01.04.2015 (л.д. 96-101, 104-108 т. 2).

25.05.2015 проведены испытания стен, что подтверждается актом от 25.05.2015, подписанным представителями истца и ответчика (л.д. 102 т. 2).

Ответчик направил истцу телеграмму с просьбой прибыть для составления акта отбора проб (фиксации скрытых недостатков) 10.07.2015 (л.д.132-133 т. 2), телеграмма вручена секретарю Хохловой 07.07.2015 (л.д.132 т. 2).

10.07.2015 на территории строительного объекта (г. Екатеринбург, ул.Маяковского, 2Е, стр. 4) в присутствии представителей подрядчика: руководителя проекта Попова А.В., начальника участка Пономаренко А.В. ведущим экспертом Уральской торгово-промышленной палаты Тюленевым И.В. в соответствии с ГОСТ 28570-90, с целью определения марки бетона отобраны образцы проб бетона в соответствии с проектной документацией путём выбуривания проб бетона (кернов) из конструкций стен 1 этажа на отметке - 0,100, что подтверждается актом отбора образцов (проб) к акту экспертизы от 10.07.2015 N 0130100194, заключением эксперта Уральской торгово-промышленной палаты от 12.08.2015 N 0130100194 (л.д. 114-115 т.2).

Согласно заключению эксперта Уральской торгово-промышленной палаты от 12.08.2015 N 0130100194 фактический класс бетона не соответствует проектному классу - В25; качество стен из тяжёлого бетона конструкционного на плотных заполнителях для изготовления монолитных ж/б конструкций, армированных ненапрягаемой арматурой класса И25 по оси В от оси 3 до оси 8, по оси 8 от оси А до оси В строительного объекта не соответствует проектной документации (л.д. 14-16 т. 2).

Согласно счёту от 14.07.2015 N 5803-00001190 стоимость услуг Уральской торгово-промышленной палаты по проведению экспертизы составила 54 752 руб. (л.д. 152 т. 2).

Оплата ответчиком указанной суммы подтверждается платёжным поручением от 30.07.2015 N 1702 (л.д. 153 т. 2).

Уральская торгово-промышленная палата участвовала в фиксации и установлении обстоятельств поставки некачественной продукции как специализированная организация по договору от 08.07.2015 N 26/5806-1/2015.

Согласно счёту от 08.07.2015 N 120-юр стоимость услуг Уральской торгово-промышленной палаты составила 23 600 руб. (л.д. 149 т. 2).

Оплата ответчиком указанной суммы подтверждается платёжным поручением от 09.07.2015 N 1512 (л.д. 150 т. 2).

Общая стоимость услуг Уральской торгово-промышленной палаты составляет 78 352 руб.

19.08.2015 между ответчиком (заказчик) и ООО "ПГС систем" (подрядчик) заключён договор подряда N 19/08, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по усилению железобетонной стены С1-6 в осях в/1-8 на отм.-0,100 на объекте: "Многофункциональный комплекс с паркингом по ул. Маяковского 2Е в г.Екатеринбурге (жилой дом (N 4 по ГП) четвёртый пусковой второй очереди строительства" (л.д. 134-138 т. 2).

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ составляет 5 052 910 руб. 60 коп., в т.ч. НДС 18%.

В соответствии с дополнительными соглашениями к указанному договору от 09.09.2015 N 1, от 28.09.2015 N 2 подрядчик обязался выполнить дополнительный объём работ (л.д. 143, 146 т. 3).

Факт выполнения работ подтверждается универсальными передаточными документами от 13.07.2015 N 0005432, от 31.07.2015 N0000006045 (л.д. 148, 151 т. 2), актами о приёмке выполненных работ от 15.09.2015 N 2, от 15.11.2015 N 3, от 08.09.2015 N 1 (л.д. 71-72, 74-75, 77-78 т. 3), а также справками о стоимости выполненных работ и затрат от 15.09.2015 N 2, от 15.11.2015 N 3, от 08.09.2015 N 1 (л.д. 73, 76, 79 т. 3).

Платёжными поручениями от 19.08.2015 N 1856, от 21.08.2015 N 1870, от 09.09.2015 N 2010, от 30.09.2015 N 2208, от 02.12.2015 N 2925 и N 2924 ответчик перечислил ООО "ПГС систем" 3 995 108 руб. 97 коп. (л.д. 65-70 т.3).

Ответчик направил истцу претензию от 09.09.2015 N 612 с требованием в добровольном порядке возместить убытки в сумме 7 816 617 руб. 10 коп. (л.д. 154 т. 2), истец претензию получил, что подтверждается копией почтового уведомления (л.д. 156 т. 2).

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязанности по оплате товара, истец обратился в арбитражный суд с иском к ответчику о взыскании 2 233 341 руб. 15 коп., в том числе задолженности по оплате товара, поставленного в рамках договора от 18.12.2014 N 042Б, в сумме 1 971 569 руб. 25 коп., неустойки за нарушение сроков оплаты поставленного товара за период с 29.05.2015 по 18.08.2015 в сумме 261 771 руб. 90 коп.

Ссылаясь на поставку истцом некачественного бетона, не соответствующего заявленному фактическому классу, что повлекло возникновение убытков, связанных с затратами на усиление строительных конструкций (5 947 282 руб. 18 коп.), экспертизу по установлению соответствия качества поставленного товара (95 152 руб.), уменьшением площадей в связи с производимым усилением (97 317 руб. 62 коп.), ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с истца 6 139 751 руб. 80 коп. убытков.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что задолженность по оплате поставленного истцом товара в сумме 1 971 569 руб. 25 коп. ответчиком не погашена; ответчик допустил просрочку оплаты товара; данные исследований по результатам отобранных проб не могут быть приняты во внимание, поскольку пробы отобраны в нарушение ГОСТ 10181-2000 из застывшей смеси; факт поставки некачественного бетона и причинная связь между причинёнными убытками и действиями истца, выразившимися в поставке некачественного товара, не доказаны.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд усматривает основания для изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Согласно ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Факт поставки истцом ответчику товара по договору поставки от 18.12.2014 N 042Б в период с 25.05.2015 по 15.06.2015 подтверждается представленными универсальными передаточными документами: счетами-фактурами NN 1287, 1303, 1330, 1332, 1339, 1347, 1360, 1373, 1393, 1405, 1422, 1439, 1480, 1499, 1514, 1521, 1561, 1564 и соответствующими транспортными накладными и ответчиком не оспаривается.

Доказательства, свидетельствующие об оплате ответчиком поставленного истцом товара по договору на сумму 1 971 569 руб. 25 коп., в материалы дела не представлены.

При отсутствии доказательств оплаты поставленного товара в полном объёме, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 1 971 569 руб. 25 коп. задолженности на основании ст.ст. 486,516 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Пунктом 5.6. договора предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате продукции покупатель уплачивает поставщику штрафную неустойку в размере 0,2% от стоимости неоплаченной продукции за каждый день просрочки.

Установив ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по своевременной оплате поставленного товара, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные истцом требования и взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 261 771 руб. 90 коп. за период с 29.05.2015 по 18.08.2015 на основании ст. 330 ГК РФ, п. 5.6. договора.

Расчёт неустойки судом проверен, признан верным, ответчиком расчёт не оспорен, контррасчёт не представлен.

В обоснование встречного иска ответчик сослался на поставку истцом некачественного бетона, не соответствующего заявленному фактическому классу бетона по договору.

В соответствии с п. 1 ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В случаях, когда законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству товара, продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (п. 4 ст. 469 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (п. 1 ст. 476 ГК РФ).

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (п. 2 ст. 476 ГК РФ).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Для взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, истец должен доказать факт наступление вреда, наличие и размер убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между наступившими убытками и противоправным поведением ответчика, вину причинителя вреда.

Согласно п. 4.2. договора поставки от 18.12.2014 N 042Б приёмка продукции производится согласно товарно-транспортным документам. Покупатель оценивает прочность бетона и другие качественные характеристики продукции по данным сопроводительных документов. Контроль качества смесей производится согласно ГОСТ 10180, ГОСТ 18105, ГОСТ 7473-94, ГОСТ 28013-98, ГОСТ 5802-86.

В силу п. 6.6 "ГОСТ 7473-2010 (EN 206-1:2000). Межгосударственный стандарт. Смеси бетонные. Технические условия", введённого в действие Приказом Росстандарта от 13.05.2011 N 71-ст (далее - ГОСТ 7473-2010), результаты приёмо-сдаточных и периодических испытаний по определению всех нормируемых показателей качества бетонной смеси и бетона должны сообщаться потребителю в документе о качестве, а результаты определения прочности бетона в проектном и другом нормируемом возрасте, указанном в договоре на поставку бетонной смеси, производитель обязан сообщить потребителю по его требованию не позднее чем через 3 сут. после проведения испытаний. Результаты определения прочности бетона в проектном возрасте допускается сообщать потребителю не для каждой партии бетонной смеси, а по нескольким партиям, выпущенным последовательно за определенный период времени, не превышающий двух недель.

На основании п. 6.7 ГОСТ 7473-2010 потребитель имеет право проводить контрольную проверку количества и качества бетонной смеси и нормируемых показателей качества бетона, используя методы и правила контроля, предусмотренные настоящим стандартом.

В силу п. 7.3 ГОСТ 7473-2010 показатели качества бетона на прочность определяют по "ГОСТ 10180-90 (СТ СЭВ 3978-83). Бетоны. Методы определения прочности по контрольным образцам", утверждённого Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1989 N 168 (далее - ГОСТ 10180), который действует взамен ГОСТ 10180-78 в части определения прочности бетона по контрольным образцам.

Согласно п. 2.2.1 ГОСТ 10180 пробы бетонной смеси для изготовления контрольных образцов при производственном контроле прочности бетона следует отбирать в соответствии с требованиями ГОСТ 10181.0.

Взамен ГОСТ 10181.0-81 Постановлением Госстроя РФ от 14.12.2000 N 127 с 01.07.2001 введён в действие "ГОСТ 10181-2000. Смеси бетонные. Методы испытаний" (далее - ГОСТ 10181-2000).

В пунктах 3.1, 3.2, 3.5, 3.9 ГОСТ 10181-2000 указано, что пробы бетонной смеси для испытания при производственном контроле следует отбирать - при производстве сборных и монолитных изделий и конструкций - на месте укладки бетона. Пробу бетонной смеси для испытаний отбирают непосредственно перед началом бетонирования из передней части замеса или порции смеси. Испытание бетонной смеси и изготовление контрольных образцов бетона должно быть начато не позднее чем через 10 мин. после отбора пробы. Результаты определения показателей качества бетонной смеси должны быть занесены в журнал, в котором указывают - наименование организации - изготовителя смеси; наименование бетонной смеси по ГОСТ 7473; наименование определяемого показателя качества; дату и время испытания, место отбора пробы; результаты частных определений отдельных показателей качества бетонной смеси и среднеарифметические результаты по каждому показателю.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что данные исследований по результатам отобранных проб не могут быть приняты во внимание, поскольку пробы отобраны в нарушение ГОСТ 10181-2000 из застывшей смеси, факт поставки некачественного бетона и причинная связь между причинёнными убытками и действиями истца, выразившимися в поставке некачественного товара, не доказаны.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции не учёл следующее.

В спецификации от 18.12.2014 N 1 к договору стороны согласовали наименование продукции - товарный бетон, бетон на отсеве.

Согласно п. 4.3. договора поставки от 18.12.2014 N 042Б качество продукции должно соответствовать ГОСТам и техническим условиям на данный вид продукции, что подтверждается сопроводительным паспортом, который выдается на объем продукции загруженный в каждое транспортное средство и паспортом на партию бетона после испытания контрольных образцов в проектном возрасте.

В соответствии с ГОСТ 28570-90 "Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций", утверждённым Постановлением Госстроя СССР от 24.05.1990 N 50 (далее - ГОСТ 28570-90) установлена возможность определения прочности, качества бетона по образцам, отобранным из конструкций.

Согласно п. 1.1 ГОСТ 28570-90 прочность бетона определяют измерением минимальных усилий, разрушающих выбуренные или выпиленные из конструкций образцы бетона при их статическом нагружении с постоянной скоростью роста нагрузки, и последующем вычислении напряжений при этих усилиях в предположении упругой работы материала.

Форма и номинальные размеры образцов в зависимости от вида испытаний бетона должны соответствовать ГОСТ 10180 (п. 1.2.1 ГОСТ 28570-90).

В соответствии с п. 2.1 указанного ГОСТа пробы бетона для изготовления образцов отбирают путём выпиливания или выбуривания из конструкций или ее частей. Участки для выбуривания или выпиливания проб бетона следует выбирать в местах, свободных от арматуры (п. 2.4).

В силу п. 5 ГОСТ 28570-90 испытание образцов на сжатие и все виды растяжения, а также выбор схемы испытания и нагружения производят по ГОСТ 10180.

Из материалов дела следует, что истцом при поставке продукции по договору переданы ответчику документы о качестве бетонной смеси по ГОСТ 7473-2010: дата и время отправки бетонной смеси 01 - 02 апреля 2015 года, класс бетона по прочности на сжатие в возрасте 28 суток - БСТ М350 В25. Поставщик гарантировал, что прочность бетона (при хранении контрольных образцов в нормальных условиях по ГОСТ 10180-90) достигает требуемой прочности 32, 1 Мпа в возрасте 28 суток со дня изготовления бетона (л.д. 29-35 т. 2).

Паспорта на партию бетона после испытания контрольных образцов в проектном возрасте в материалы дела не представлены.

Согласно протоколам испытаний от 16.05.2015 N 202/1342, от 08.06.2015 N 219/1635 ООО "Строй-Экспертиза" по заказу ответчика проведён контроль прочности бетона методом неразрушающего контроля - отрыва со скалыванием, дата бетонирования - 01-11.04. 2015, 01.04.2015.

25.05.2015 проведены испытания стен, что подтверждается актом от 25.05.2015, подписанным представителями истца и ответчика.

Телеграммой ответчик предлагал представителям истца прибыть для составления акта отбора проб (фиксации скрытых недостатков) 10.07.2015, телеграмма вручена истцу 07.07.2015.

10.07.2015 на территории строительного объекта (г. Екатеринбург, ул.Маяковского, 2Е, стр. 4) в присутствии представителей подрядчика: руководителя проекта Попова А.В., начальника участка Пономаренко А.В. ведущим экспертом Уральской торгово-промышленной палаты Тюленевым И.В. в соответствии с ГОСТ 28570-90, с целью определения марки бетона отобраны образцы проб бетона в соответствии с проектной документацией путём выбуривания проб бетона (кернов) из конструкций стен 1 этажа на отметке - 0,100, что подтверждается актом отбора образцов (проб) к акту экспертизы от 10.07.2015 N 0130100194, заключением эксперта Уральской торгово-промышленной палаты от 12.08.2015 N 0130100194.

Из заключения эксперта Уральской торгово-промышленной палаты от 12.08.2015 N 0130100194 следует, что фактический класс бетона не соответствует проектному классу - В25; качество стен из тяжёлого бетона конструкционного на плотных заполнителях для изготовления монолитных ж/б конструкций, армированных ненапрягаемой арматурой класса И25 по оси В от оси 3 до оси 8, по оси 8 от оси А до оси В строительного объекта не соответствует проектной документации.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела журналу бетонных работ (л.д. 36-41 т. 2) истец являлся единственным поставщиком бетона на объект строительства, что истцом не оспорено.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком доказан факт поставки истцом 01-02.04.2015 бетона ненадлежащего качества, фактический класс которого не соответствовал проектному классу - В25. В связи с чем, выводы суда первой инстанции о том, что данные исследований по результатам отобранных проб не могут быть приняты во внимание, поскольку пробы отобраны в нарушение ГОСТ 10181-2000 из застывшей смеси, факт поставки некачественного бетона не доказан, являются ошибочными.

Учитывая вышеуказанное, ссылка истца на то, что при поставке бетонной смеси отсутствовал входной контроль качества, ответчиком нарушен порядок разрешения спора о качестве товара отклоняется как необоснованная, опровергаемая материалами дела.

По расчёту ответчика размер убытков связанных с некачественной поставкой бетона составляет 6 139 751 руб. 80 коп. из которых: 16 800 руб. - стоимость повторных экспертиз, 78 352 руб. - услуги Торгово-промышленной палаты, 5 947 282 руб. 18 коп. - стоимость работ по договору от 19.08.2015 N 19/18, 97 317 руб. 62 коп. - убытки, вызванные уменьшением площадей в связи с усилением стен.

В подтверждение факта оплаты услуг Уральской торгово-промышленной палаты в сумме 78 352 руб. ответчиком в материалы дела представлены платёжные поручения от 30.07.2015 N 1702 и от 09.07.2015 N 1512.

Выполнение работ по усилению железобетонной стены С1-6 в осях в/1-8 на отм.-0,100 на объекте строительства на сумму 5 947 282 руб. 18 коп., принятие результата работ и частична оплата ответчиком, подтверждается договором подряда N 19/08 от 19.08.2015, универсальными передаточными документами от 13.07.2015 N 0005432, от 31.07.2015 N0000006045, актами о приёмке выполненных работ от 15.09.2015 N 2, от 15.11.2015 N 3, от 08.09.2015 N 1, справками о стоимости выполненных работ и затрат от 15.09.2015 N 2, от 15.11.2015 N 3, от 08.09.2015 N 1, платёжными поручениями от 19.08.2015 N 1856, от 21.08.2015 N 1870, от 09.09.2015 N 2010, от 30.09.2015 N 2208, от 02.12.2015 N 2925 и N 2924.

В результате усиления конструкций произошло уменьшение площади объекта на 2,76 м.кв., убытки ответчика от уменьшения площади составили 97 317 руб. 62 коп, исходя из расчёта уменьшения полезной площади на 2,76 м.кв. и себестоимости 35 260 руб. 01 коп. за 1 кв.м.

Доказательства, свидетельствующие о расходах ответчика на проведение повторных экспертиз в сумме 16 800 руб. в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, размер убытков ответчика составляет 6 122 951 руб. 80 коп. (78 352 руб. + 5 947 282 руб. 18 коп. + 97 317 руб. 62 коп.).

Поскольку истцом поставлена ответчику продукция ненадлежащего качества и в результате этого причинены убытки ответчику, имеется причинная связи между ненадлежащим исполнением истцом обязательств по договору и причинёнными убытками, в связи с чем, требования ответчика по встречному иску являются обоснованными, встречный иск подлежит удовлетворению частично, с истца в пользу ответчика следует взыскать убытки в подтверждённом размере 6 122 951 руб. 80 коп.

Таким образом, с учётом удовлетворения первоначального иска на сумму 2 233 341 руб. 15 коп., частичного удовлетворения встречного иска на сумму 6 122 951 руб. 80 коп. и зачёта встречных требований в размере 2 233 341 руб. 15 коп., с истца в пользу ответчика следует взыскать 3 889 610 руб. 65 коп.

Учитывая указанное решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.п. 3,4 ч.1 ст.270 АПК РФ, а апелляционная жалоба удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 34 167 руб. относятся на ответчика, по встречному иску в сумме 53 548 руб. 64 коп. и по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб. с учёт её удовлетворения относятся на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 декабря 2015 года по делу N А60-41860/2015 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

1. Исковые требования по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью Торгово-производственная компания "Бетопром" к обществу с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" в пользу общества с ограниченной ответственностью Торгово-производственная компания "Бетопром" 2 233 341 рублей 15 копеек, в том числе основной долг в сумме 1 971 569 рублей 25 копеек, неустойка в сумме 261 771 рублей 90 копеек.

2. Встречный иск общества с ограниченной ответственностью ""Альфа Строй" к обществу с ограниченной ответственностью Торгово-производственная компания "Бетопром" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово-производственная компания "Бетопром" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" убытки в сумме 6 122 951 рублей 80 копеек.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

3. Произвести зачёт встречных требований в сумме 2 233 341 рублей 15 копеек, с учётом которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово-производственная компания "Бетопром" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" 3 889 610 рублей 65 копеек.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 34 167 рублей.

5. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово-производственная компания "Бетопром" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" в возмещение судебных расходов по встречному иску в сумме 53 548 рублей 64 копейки и по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.И. Мармазова

Судьи

Т.Ю. Плахова О.Н. Чепурченко