Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 06АП-8/16

г. Хабаровск

17 марта 2016 г.

А73-4476/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пичининой И.Е.

судей Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭЖС": Кравченко А.А., представителя по доверенности от 09.02.2016, Шороховаой А.В. представителя по доверенности от 09.03.2016.

от потребительского ипотечного кооператива "Строим вместе-жилье в рассрочку": Чистякова С.Н., представителя по доверенности от 16.03.2015 N 6, Кретининой Е. В., представителя по доверенности от 15.02.2016 N 3;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу потребительского ипотечного кооператива "Строим вместе-жильё в рассрочку"

на решение от 30.11.2015

по делу N А73-4476/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Жолондзь Ж.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭЖС"

к потребительскому ипотечному кооперативу "Строим вместе-жилье в рассрочку"

о взыскании 13 548 397, 10 рублей

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЖС" обратилось в арбитражный суд с иском к Потребительскому ипотечному кооперативу "Строим вместе - жильё в рассрочку" о взыскании 13 348 765, 34 руб. долга, возникшего в результате ненадлежащего исполнения обязательства в части оплаты работ, выполненных на основании договора от 01 октября 2013 года N 10, 199 631 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 10.04.2015 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 30.11.2015 исковые требования удовлетворены в части, с ответчика в пользу истца взыскан основной долг 13 348 765, 34 руб. проценты в сумме 188 583 руб. 77 коп., в остальной части процентов в иске отказано. Дополнительным решением от11.12.2015 с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы на экспертизу в размере 210 037 руб. 59 коп.

Не согласившись с принятым решением, дополнительным решением, потребительский ипотечный кооператив "Строим вместе-жильё в рассрочку" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит их отменить, принять новое решение об отказе истцу в иске в полном объеме.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что в ходе рассмотрения дела было заключено соглашение о расторжении договора, где стороны предусмотрели, что выполнение строительно-монтажных работ за период ноябрь 2014 года, январь-май 2015 года будут приниматься заказчиком и оплачиваться, соответственно, только после устранения истцом замечаний по качеству выполненных работ, выданных заказчиком дополнительно по объекту "Жилой дом по ул.Флегонтова в г.Хабаровске", в связи с чем полагает вывод суда о наличии у ответчика обязанности приять и оплатить результат выполненных работ по актам с учетом пункта 7.2 договора противоречит этому соглашению. Указывает на необоснованное взыскание суммы 3 482 850 руб. 24 коп., принятые ответчиком и зачтенные при подписании соглашения о расторжении договора. Ссылается на наличие многочисленных недостатков в выполнении строительно-монтажных работ, предъявленных в спорных актах КС-2, сумма снятия за некачественное выполнение которых составляет 9 352 199 руб. 97 коп. Полагает заключение судебной экспертизы ненадлежащим доказательством ввиду не соответствия его требованиям ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Полагает, что исследования экспертом проведены не в полном объеме. Ссылается на данные заключения специалиста N 2188/15 от 16.11.2015, выполненного по результату обследования выполненных работ ООО "ДЭО" на основании заключенного с ответчиком договора.

В представленном отзыве, ООО "ЭЖС" считает решение суда законным и обоснованным, при отсутствии нарушений норм процессуального и материальные права, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения. Приводит доводы о том, что указанные ответчиком суммы брака с истцом не согласованы; выявленные нарушения не относятся к работам, предъявленным к оплате по настоящему делу; решение суда основано на заключении эксперта, которое не оспаривалось ответчиком при рассмотрении дела в первой инстанции. Ссылку на соглашение о расторжении договора полагает необоснованной, поскольку оно выходит за рамки рассматриваемого периода, заключено вследствие утверждения мирового соглашения по делу N А73-1866/2015, условия которого не исполняются ответчиком, о чем свидетельствует определение о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции определением от 16.02.2016 откладывалось до 01.03.2016.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 01.03.2016 объявлялся перерыв до 13 часов 50 минут 10.03.2016.

Сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на апелляционную жалобу, в полном объеме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 октября 2013 года между сторонами был заключен договор N 10, из которого у истца, являющегося генподрядчиком, возникло обязательство выполнить своим иждивением по заданию ответчика, являющегося заказчиком, на основании утвержденной проектно-сметной документации строительство жилого дома по улице Флегонтова в городе Хабаровске, и сдать результат выполненных работ заказчику поэтапно по актам формы N КС-2.

Согласно пункту 1.5 договора начальный срок выполнения работ - 01 октября 2013 года, конечный срок - 3 квартал 2014 года.

Цена договора на момент заключения договора определена как приблизительная и составила 230 965 290 рублей.

Ответчик обязался передать истцу строительную площадку, проектно-сметную документацию, принимать результат работ по актам по форме N КС-2 в течение 72 часов с момента получения акта, и оплачивать их в течение десяти дней после подписания сторонами акта по форме N КС-2 при отсутствии обоснованных замечаний.

Согласно актам формы N КС-2 от 30 ноября 2014 года N 8, от 31 декабря 2014 года N 209, N 210, N 211, N 212, N 213, N 214, N 215, N 216, от 31 января 2015 года N 10, от 28 февраля 2015 года N 11/2, от 31 марта 2015 года истец в период с ноября 2014 года по март 2015 года выполнил часть объема предусмотренных договором работ.

Указанные акты и справки по форме N КС-3 вручены истцом ответчику, что подтверждается письмами от 15 декабря 2014 года N 280 (за ноябрь 2014 года, вручено 15 декабря 2014 года), от 26 января 2015 года N 16 (за декабрь 2014 года, вручено 27 января 2015 года), от 02 февраля 2015 года N 22 (за январь 2015 года, вручено 03 февраля 2015 года), от 11 марта 2015 года N 61 (за февраль 2015 года, вручено 12 марта 2015 года), от 26 марта 2015 года (за март 2015 года, вручено 27 марта 2015 года.

В предусмотренный договором срок (72 часа) ответчик к приемке результата работ не приступил, акты и справки (кроме КС-2 за декабрь на сумму 3 482 850. 24 руб.) не подписал.

Ссылаясь на уклонение ответчика от оплаты выполненных работ в нарушение статей 309, 720 ГК РФ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании долга за выполненные работы и проценты за просрочку платежа.

При рассмотрении спора, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правоотношения сторон по договору о 11.07.2013 регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде общими нормами обязательственного права.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 7.2 договора предусмотрена обязанность заказчика заявить подрядчику о недостатках результата работ, выявленных при приемке работ, в течение 72 часов. При отсутствии обоснованных замечаний, поступивших в указанный срок, работы считаются принятыми.

Судом установлено, каких-либо замечаний или иных мотивов неподписания актов со стороны ответчика, в сроки предусмотренные пунктом 7.2 договора подряда ответчиком в материалы дела не представлено

О недостатках ответчик заявил только 02 июля 2015 года в письме N 94, врученном истцу 15 июля 2015 года.

Дав оценку имеющимся в деле доказательствам с позиции статьи 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что согласно пункту 7.2 договора, работы по перечисленным актам приняты заказчиком, признав в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, в том числе, односторонние акты, надлежащим доказательством выполнения в период с ноября 2014 года по март 2015 года работ общей стоимостью 13 348 765, 34 рублей.

При отсутствии доказательств оплаты ответчиком выполненных истцом, 13 348 765, 34 рублей требование о взыскании задолженности правомерно признано обоснованным.

Доводы ответчика относительно недостатков, выявленных в выполненных истцом работах, отклонены судом первой инстанции мотивированно с учетом требований статей 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку ответчик против иска возражал, ссылаясь на наличие недостатков выполненной работы, судом в порядке статьи 82 АПК РФ по ходатайству истца назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Гешановичу Льву Григорьевичу, имеющим высшее образование, квалификацию инженера - гидротехника, квалификацию в области ценообразования и сметного дела в строительстве, обследования строительных конструкций зданий, сооружений, стаж работы по специальности более 20 лет.

Согласно заключению эксперта от 05 ноября 2015 года N 14/15, представленному по результатам судебной экспертизы, результат работ действительно имеет следующие недостатки: в перекрытии над 12 этажом в секции 3-4 отверстие для лестничного марша вырублено, стены на 12 этаже в секции 3-4 имеют неровности поверхности бетона, не окрашены перемычки над оконными проемами, уменьшена высота простенка над перемычками оконных проемов до 100 мм, отверстия вентиляционных каналов завалены строительным мусором.

Относимыми к рассматриваемому периоду эксперт признал только 19 замечаний, изложенных в письме ответчика от 02 июля 2015 года N 94, из которых обоснованными признаны только замечания по вышеуказанным недостаткам.

Выявленные нарушения признаны экспертом устранимыми, не являющимися критичными для прочности всего здания.

Дав оценку заключению эксперта в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не установил оснований признать выявленные недостатки существенными недостатками, то есть недостатками, наличие которых делает невозможным или недопустимым использование результата работ в соответствии с его целевым назначением, либо которые не могут быть устранены, либо которые проявляются вновь после устранения, либо для устранения которых требуются большие затраты, либо вследствие которого заказчик в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.

По результатам экспертного исследования экспертом определены объемы и стоимость работ, выполненных с недостатками. Определяя стоимость таких работ, экспертом установлено, что ответчиком было произведено снятие за ненадлежащее качество работ по заявленному в иске периоду, которое в несколько раз превышает фактически необходимое снятие, в частности по устройству безбалочных перекрытий за ноябрь 2014 года, стоимость работ, выполненных с недостатками, подлежащими устранению, составляет 37 600, 92 рублей, снятие составило 156 092 рублей. Указанная сумма перекрывает другое, рассчитанное экспертом снятие - за январь 2015 года по устройству простенков над перемычками оконных проемов, стоимость работ с браком - 40 775, 06 рублей, снято 23 417, 10 рублей.

Расчеты эксперта свидетельствуют о том, что предъявленная к взысканию истцом в качестве долга стоимость работ за период с ноября 2014 года по март 2015 года, не включает в себя стоимость работ, выполненных с недостатками, признанными экспертом подлежащими устранению.

С учетом установленного, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для взыскания спорной задолженности в размере 13 348 765, 34 руб. и начисленных в связи с нарушением ответчиком сроков оплаты долга процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ. С учетом корректировки судом количества дней просрочки ввиду их определения истцом без учета момента вручения ответчиком актов по форме N КС-2, установленного договором срока для заказчика для проверки и принятия результата работ, а также выходных (праздничных дней), сумма процентов составила 188 583. 77 руб., правомерно взысканных судом с ответчика в пользу истца.

По результату рассмотрения спора в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы на оплату экспертизы дополнительным решением отнесены на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о недостоверности

выводов экспертного заключения, не являются обоснованными и подлежат отклонению апелляционным судом в силу нижеследующего.

Полученное способом, предусмотренным статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательство - экспертное заключение от 05 ноября 2015 года N 14/15 отвечает принципу относимости и допустимости, следовательно, основания для непринятия заключения в качестве доказательства у суда первой инстанции отсутствовали.

В ходе рассмотрения дела ответчик не воспользовался своим правом представить свою кандидатуру эксперта, не заявлял отвод эксперту, не возражал против экспертного учреждения.

Ответчик, имевший сомнения в обоснованности заключения эксперта, не заявил арбитражному суду первой инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы, как это предусмотрено частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из судебного акта, обоснованных возражений против заключения эксперта в суде первой инстанции ответчик не заявлял. В деле отсутствуют надлежащие доказательства, опровергающие выводы судебной экспертизы в отношении спорных работ

Представленное ответчиком в материалы дела заключение специалиста от 16.11.2015 N 2118/15 не может быть принято во внимание в качестве надлежащего доказательства ввиду проведения обследования в период нахождения спора на рассмотрении суда в одностороннем порядке без вызова другой стороны, без соблюдения положений статьи 82 АПК РФ.

Доводы об отсутствии у ответчика оснований требовать оплаты по спорным КС-2 ввиду урегулирования порядка и условия оплаты по ним в рамках соглашения о досрочном расторжении договора от 18.06.2015, отклоняются апелляционным судом.

С учетом установленных судом обстоятельств отсутствия недостатков спорных работ и наличия обязанности по их оплате, данное соглашение, пунктом 5 которого предусмотрена оплата работ после устранения замечаний, выданных заказчиком дополнительно по качеству выполненных работ, не влияет на результат рассмотрения спора. Более того, условия соглашения не конкретны, отсутствуют ссылки на наличие конкретных замечаний, подлежащих устранению. Указание о выдаче заказчиком замечаний не соответствует требованиям статьи 190 ГК РФ о сроке.

Судебной коллегий также принято во внимание, что данное соглашение, подписанное сторонами в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции, в материалы дела не представлялось, доводы о заключении соглашения не заявлялись и не были предметом рассмотрения суда первой инстанции.

В этой связи доводы ответчика об урегулировании спора путем заключения данного соглашения отклонены апелляционным судом.

Таким образом, суд первой инстанции, исходя из представленных доказательств и с учетом заявленных доводов, правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для дела обстоятельства, с учетом заявленного спора.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основаниями для отмены либо изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Хабаровского края следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 30.11.2015 (дополнительное решение от 11.12.2015) Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-4476/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.Е. Пичинина

Судьи

Е.В. Гричановская И.В. Иноземцев