Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 15АП-2268/16

город Ростов-на-Дону

17 марта 2016 г.

дело N А32-32785/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смородиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 12.01.2016 N 1 Кудинова Е.Д.; представитель по доверенности от 10.03.2016 N 9 Погуляйко А.И.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: ОАО "Краснодартеплосеть": представитель по доверенности от 15.02.2016 Гавриш Н.А.; представитель по доверенности от 10.03.2016 Томшина О.Г.; представитель по доверенности от 29.09.2015 Суханова А.Ю.;

от третьего лица ООО "Нефтестройиндустрия-Юг": представитель не явился, извещен;

от третьего лица ОАО "АТЭК": представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кубанское речное пароходство"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2015 по делу N А32-32785/2015 по заявлению открытого акционерного общества "Кубанское речное пароходство" к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Нефтестройиндустрия-Юг", открытого акционерного общества "АТЭК", открытого акционерного общества "Краснодартеплосеть" о признании недействительным решения антимонопольной службы, принятое в составе судьи Хмелевцевой А.С.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кубанское речное пароходство" (далее - заявитель, общество, пароходство) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 06.08.2015 N 14594/6.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Нефтестройиндустрия-Юг", открытое акционерное общество "АТЭК", открытое акционерное общество "Краснодартеплосеть".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что нарушение ОАО "Краснодартеплосеть" требований части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ не подтверждено материалами дела, поскольку ОАО "Кубанское речное пароходство" не является основным абонентом. Следовательно, обращение к ОАО "Кубанское речное пароходство" для согласования технических условий подключения к теплосети нарушает порядок подключения объекта капитального строительства к тепловым сетям, установленный Правилами N 83, Правилами N 307 и Законом N 190-ФЗ.

Открытое акционерное общество "Кубанское речное пароходство" обжаловало решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что ОАО "Кубанское речное пароходство" является собственником магистральной тепловой сети. Основанием для строительства магистральной тепловой сети послужили выданные ОАО "Краснодартеплосеть" технические условия и договор по строительству магистральной тепловой сети с определенными техническими параметрами. Вывод суда первой инстанции, основанный на письме Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края о том, что пароходство не имеет свободную мощность, прямо противоречит материалам дела и нормам права. Поскольку запрошенная пароходством тепловая мощность для застройки микрорайона, согласно техническим условиям, составляет 13,97 Гкал/час, разница между используемой пароходством тепловой мощностью и тепловой мощностью, которая может передаваться по магистральной тепловой сети, составляет 16,03 Гкал/час - это свободная тепловая мощность, которой вправе распорядиться пароходство, как собственник сетей. В материалах дела имеется свидетельство о праве собственности пароходства на тепломагистраль, и договор теплоснабжения, из которого следует, что пароходство является потребителем тепловой энергии по договору с теплоснабжающей организацией, которая должна была согласовать технические условия (ОАО "Краснодартеплосеть").

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и общество "Краснодартеплосеть" просили решение суда оставит без изменения.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители третьего лица ОАО "Краснодартеплосеть" повторили доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей управления и остальных третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Нефтестройиндустрия-Юг" 27.01.2015 обратилось в адрес ОАО "Кубанское речное пароходство" с заявлениями на выдачу технических условий и заключение договора технологического присоединения к сетям теплоснабжения объектов, расположенных по адресу: г. Краснодар, ул. им. Кондратенко Н.И. д.6 и Короткая д.4 (далее - объекты).

ОАО "Кубанское речное пароходство", позиционируя себя как основной абонент, направило в адрес ОАО "Краснодартеплосеть" для согласования технические условия от 03.03.2015 N 14-02-261 и N 14-02-262 на подключение объектов ООО "Нефтестройиндустрия-Юг" к объектам теплоснабжения, принадлежащим на праве собственности ОАО "Кубанское речное пароходство".

Письмами от 16.03.2015 N 010-06/630 и 10.04.2015 N 010-06/884 ОАО "Краснодартеплосеть" сообщило о необходимости предоставления обществом документов, подтверждающих, что общество является основным абонентом - потребителем теплоресурса и собственником сетей, к которым планируется подключение. Также ОАО "Краснодартеплосеть" указало на необходимость соблюдения обществом порядка подключения к тепловым сетям, предусмотренного нормами действующего законодательства, согласно которому подключение объектов капитального строительства осуществляется на основании технических условий и договора о подключении к тепловым сетям.

В дальнейшем ОАО "Краснодартеплосеть" отказало ОАО "Кубанское речное пароходство" в согласовании технических условий от 03.03.2015 N 14-02-261 и N 14-02-262 на подключение объектов ООО "Нефтестройиндустрия-Юг", что послужило основанием обращения ОАО "Кубанское речное пароходство" в антимонопольный орган с заявлением о нарушении ОАО "Краснодартеплосеть" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ").

По итогам рассмотрения дела N 230/2015 управление вынесло 06.08.2015 решение, которым прекратило рассмотрение дела N 230/2015 ввиду отсутствия нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с решением управления от 06.08.2015, пароходство обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления общества ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30) разъяснено, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из материалов дела видно и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что пароходство согласно свидетельству от 12.08.2010 является собственником тепломагистрали протяженностью 3 228 м, расположенной в г. Краснодаре, от района ул. Ставропольская, д. 2, Короткая, ул. Постовая, ул. Кубанская набережная до застройки общества.

Доводы апелляционной жалобы основаны на том, что ОАО "Кубанское речное пароходство" является основным абонентом (собственником тепломагистрали), согласно пункту 17 Постановления Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 (ред. от 23.08.2014) "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" (далее - Правила 83), в связи с чем вправе распоряжаться свободной мощностью (16,03 Гкал/час) в теплотрассе, построенной ОАО "Кубанское речное пароходство" на основании технических условий (далее - ТУ) N 211-29-Т-2005, а именно выдавать ТУ третьим лицам на подключение к системе теплоснабжения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с указанным доводом, поскольку выводы пароходства основаны на неправильном толковании порядка подключения объекта капитального строительства к тепловым сетям, установленный Правилами N 83, Правилами N 307 и Законом N 190-ФЗ.

Согласно части 10 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено установление порядка подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 17 Правил N 83 предусмотрено, что в случае если подключение объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям инженерно-технического (обеспечения, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое является потребителем соответствующего вида ресурсов (далее - основной абонент), технические условия такого подключения могут быть выданы основным абонентом по согласованию с ресурсоснабжающей организацией, к чьим объектам присоединены принадлежащие основному абоненту сети инженерно-технического обеспечения. По соглашению между ресурсоснабжающей организацией и основным абонентом технические условия может разработать ресурсоснабжающая организация.

Договор о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения заключается с основным абонентом, который должен заключить с ресурсоснабжающей организацией договор о подключении к сетям инженерно-технического обеспечения для получения дополнительной мощности (стороны могут заключить трехсторонний договор о подключении).

Согласно пункту 17 Правил N 83 чтобы являться основным абонентом соответствующее физическое или юридическое лицо должно соответствовать следующим критериям: иметь сети инженерно-технического обеспечения, принадлежащие на праве собственности или на ином законном основании и являться потребителем соответствующего вида ресурса (в данном случае теплоэнергией).

По мнению заявителя, ОАО "Кубанское речное пароходство", как собственник тепломагистрали, является основным абонентом согласно пункту 17 Правил N 83.

Однако, в пункте 17 Правил N 83 указано на возможность потребителя обратиться за выдачей ТУ к основному абоненту, у которого имеются в собственности инженерные сети и договор на поставку ресурса.

Кроме того, согласно пункту 7 Правил N 83 организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, в которую должен быть направлен запрос о получении технических условий, определяется органом местного самоуправления на основании схем существующего и планируемого размещения объектов капитального строительства в области тепло, газо, водоснабжения и водоотведения федерального, регионального и местного значения, а также с учетом инвестиционных программ указанной организации, утверждаемых представительным органом местного самоуправления в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, ОАО "Кубанское речное пароходство" не приняло во внимание, что наличие статуса собственника тепломагистрали не означает автоматическое наличие у пароходства статуса основного абонента, поскольку договор теплоснабжения между ОАО "Краснодартеплосеть" и ОАО "Кубанское речное пароходство" не был заключен. Отсутствие заключенного договора теплоснабжения означает отсутствие у пароходства статуса теплосетевой организации и, следовательно, отсутствие у него резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Представленный в материалы дела договор теплоснабжения N 178 от 21.11.2000 г., заключенный между пароходством и ОАО "Краснодартеплосеть", не может быть принят апелляционным судом в качестве подтверждения у пароходства статуса основного абонента, поскольку по данному договору поставка тепловой энергии осуществляется по другой сети в административное здание пароходства и заключен до строительства спорной сети.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2014 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) подключение (технологическое присоединение) теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных этим Федеральным законом и правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения.

Согласно пункта 2 статьи 14 Закона N 190-ФЗ подключение (технологическое присоединение) осуществляется на основании договора на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения (далее - договор на подключение (технологическое присоединение), который является публичным для теплоснабжающей организации, теплосетевой организации.

Согласно статье 17 Закона N 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплосетевыми организациями. Порядок заключения и исполнения такого договора устанавливается правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Оплата услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в соответствии с тарифом на услуги по передаче тепловой энергии.

Согласно пункту 3 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307 (далее - правила N 307), подключение к системам теплоснабжения осуществляется на основании договора о подключении к системам теплоснабжения (далее - договор о подключении).

По договору о подключении исполнитель обязуется осуществить подключение, а заявитель обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Основанием для заключения договора о подключении является подача заявителем заявки на подключение к системе теплоснабжения, в том числе в случаях необходимости подключения к системам теплоснабжения вновь создаваемого или созданного подключаемого объекта, но не подключенного к системам теплоснабжения, в том числе фи уступке права на использование тепловой мощности.

Под подключением в правилах N 307 понимается совокупность организационных и технических действий, дающих возможность подключаемому объекту потреблять тепловую энергию из системы теплоснабжения, обеспечивать передачу тепловой энергии по смежным тепловым сетям или выдавать тепловую энергию, производимую на источнике тепловой энергии, в систему теплоснабжения.

Согласно пункту 16 правил N 307 техническая возможность подключения существует при соблюдении совокупности следующих обстоятельств: при наличии резерва пропускной способности тепловых сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема тепловой энергии, теплоносителя; при наличии резерва тепловой мощности источников тепловой энергии.

Пароходство ссылается на то, что согласно п. 1.4. договора N С-2 по строительству магистральных тепловых сетей от 27.01.2006 г. пропускная способность теплотрассы, после окончания строительства составит 30 Ккал/час.

Однако, определение договором этой физической величины не может являться основанием, определяющим действительную величину пропускной способности магистрали. Документом, удостоверяющим данное значение, может быть проект сети.

Заявитель указывает в апелляционной жалобе, что ОАО "Кубанское речное пароходство" запросило мощность 13,97 Гкал/час. Однако, отсутствуют доказательства того, что пароходство располагает такой мощностью, поскольку отсутствует договор о подключении к системам теплоснабжения.

Заявитель полагает, что разница в 16,03 Гкал/час. Является свободной тепловой мощностью, которой он вправе распорядиться как собственник магистральной тепловой сети.

Судебная коллегия находит обоснованным вывод ОАО "Краснодартеплосеть" о том, что пропускная способность магистральной тепловой сети в 30 Гкал/час. - это техническая характеристика магистрального трубопровода, определенная пропущенной по трубопроводам тепловой энергии (при условии ее наличия в источнике).

Следовательно, вывод заявителя о том, что его позиция по указанному вопросу согласуется с п. 6 ст. 2 Закона N 190-ФЗ несостоятелен.

Пунктом 13 Правил N 83 указаны основания для отказа в выдаче технических условий, а именно отсутствие резерва пропускной способности сетей, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и отсутствие резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

На основании изложенного, заявитель не доказал наличие в резерве свободной тепловой мощности.

Судебная коллегия также учитывает, что в соответствии с письмом Региональной энергетической комиссии Краснодарского края от 10.08.2015 общество не является теплоснабжающей или теплосетевой организацией и установление платы за подключение для общества действующим законодательством в сфере тарифного регулирования не предусмотрено.

Кроме того, тепловая сеть передана пароходством в долгосрочную аренду обществу "Кубаньречфлот -сервис" по договору от 01.01.2014, следовательно, последнее в настоящее время является законным владельцем сети.

Из ответа Департамента городского хозяйства и топливно-энергетического комплекса Администрации муниципального образования город Краснодар на обращение ОАО "Краснодартеплосеть" о принадлежности тепловых сетей, установлено, что теплотрасса передана для эксплуатации в арендной массе ОАО "АТЭК"; котельная и ее тепловые сети в районе объектов принадлежат ОАО "РТСК".

При этом согласно абзацу 2 пункта 17 Правил N 83 плата за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения определяется на основании тарифов, установленных органом местного самоуправления, для подключения объекта капитального строительства к системам коммунальной инфраструктуры соответствующей ресурсоснабжающей организацией. В отсутствие тарифа плата не взимается.

Так как статус теплосетевой организации пароходством не подтвержден, то для него не установлены тарифы на оказание услуг по передаче тепловой энергии по своим сетям, следовательно, он не вправе получать плату за передачу тепловой энергии.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.02.2008 N 11912/07, анализируя положения пункта 17 Правил N 83, указал, что законодательством Российской Федерации собственникам сетей инженерно-технического обеспечения не предоставлено право самостоятельно устанавливать плату за подключение объекта к сетям.

Суд первой инстанции пришел к правильному вывод о том, что ОАО "Кубанское речное пароходство" не является теплосетевой организацией, потребителем соответствующего вида ресурса, так как отсутствует договор теплоснабжания, не имеет свободную мощность для ее переуступки иным потребителям для выдачи технических условий и заключения договора подключения к системам теплоснабжения.

На основании изложенного, действия ОАО "Краснодартеплосеть", выразившиеся в отказе согласования технических условий на подключение к тепловой сети объектов, выданных обществом в адрес ООО "Нефтестройиндустрия-Юг", осуществлены в соответствии с нормами действующего законодательства и, следовательно, отсутствует нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, приводящее к ущемлению интересов общества.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2015 по делу N А32-32785/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко