Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2016 г. N 05АП-1154/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 июля 2016 г. N Ф03-2285/16 настоящее постановление отменено

г. Владивосток

21 марта 2016 г.

Дело N А51-18693/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 14 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Дальнереченского районного потребительского общества,

апелляционное производство N 05АП-1154/2016,

на решение от 28.12.2015

судьи Н.А. Галочкиной

по делу N А51-18693/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал"

к Дальнереченскому районному потребительскому обществу

о взыскании 4 273 614 рублей 69 копеек,

при участии:

от истца - представитель Осипчук А.А. (доверенность от 01.12.2015, паспорт);

от ответчика - представитель Родина Е.В. (доверенность 25 АА 1387968 от 06.08.2014, паспорт), представитель Ларин Р.Е. (доверенность от 06.10.2014, паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" (далее - истец, ООО "Дальводоканал") обратилось с иском к Дальнереченскому районному потребительскому обществу (далее - ответчик, Дальнереченское РАЙПО) о взыскании 4 273 614 рублей 69 копеек задолженности за безучетное потребление услуг за период с 01.04.2014 по 18.03.2015.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28.12.2015 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать.

В обоснование жалобы ответчик, ссылаясь на недоказанность факта безучетного потребления ресурсов, при наличии достоверных доказательств исправности использовавшегося прибора учета воды, указывает на недопустимость положенного в основу решения доказательства акта N М.Л.28 от 27.02.2015, ввиду несоблюдения установленного законом и условиями договора порядка проведения проверки. Также ответчик сослался на ошибочность выводов суда о дате последней поверки прибора учета и дате истечения срока поверки, на необходимость участия в разрешении спора в качестве третьего лица ООО ДВРКЦ, а также на то, что при проверке расчета, судом не приняты во внимание преюдициальные решения судов общей юрисдикции, на основании которых из спорного периода подлежат исключению 96 дней оказания истцом услуг ненадлежащего качества.

До начала судебного заседания от истца через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщен к материалам настоящего дела.

По тексту письменного отзыва истец с доводами апелляционной жалобы не согласен, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца по апелляционной жалобе возразил, поддержал доводы письменного отзыва, просил жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Исследовав и оценив материалы дела, заслушав в судебном заседании апелляционной инстанции пояснения сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу, проверив в порядке статей 266, 268-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Постановлением Администрации Дальнереченского городского округа Приморского края N 302 от 17.03.2014, ООО "Дальводоканал" определено Гарантирующей организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и водоотведение на территории Дальнереченского городского округа с 01.04.2014.

01.03.2014 между ООО "Дальводоканал" и ООО "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" заключен агентский договор N 1, в соответствии с которым ООО "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" уполномочено на заключение договоров с клиентами, выставление счетов на оплату и сбор платежей за услуги водоснабжения и водоотведения.

Сопроводительным письмом от 29.04.2014 ООО "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" направило ответчику оферту договора N 7 холодного водоснабжения и водоотведения на 2014 год с пролонгацией на 2015 год, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

На основании статей 455, 438 ГК РФ, пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", пункта 12 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 644 от 29.07.2013 (далее - Правила N 644), а также содержания Информационного письма Президиума ВАС РФ N 14 от 05.05.1997, вышеназванный договор судом первой инстанции правомерно признан заключенным в редакции ресурсоснабжающей организации.

27.02.2015 представителем ООО "Дальводоканал" совместно с представителем ООО "ДВРКЦ" Петраковым А.Е. проведена проверка водохозяйственной деятельности объекта ответчика, расположенного по адресу: г.Дальнереченск, ул. М.Личенко, 28.

В результате проверки выявлено истечение срока поверки водомерного счетчика марки БетарСГВ-15 с заводским номером 5476798, установленного на водопроводном вводе диаметром 50 мм (в точке присоединения), которое зафиксировано в акте проверки технического состояния узла учета абонента N М.Л.28 от 27.02.2015.

19.03.2015 прибор учета марки БетарСГВ-15 с заводским номером 5476798 заменен на новый, что подтверждается актом допуска узла учета к эксплуатации от 19.03.2015.

Посчитав, что межпроверочный интервал прибора учета холодной воды N 5476798 истек в 2013 году, применив положения пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776), истец произвел коммерческий учет потребленной ответчиком воды методом учета пропускной способности за период с 01.04.2014 (дата определения ООО "Дальводоканал" Гарантирующей организацией) по 18.08.2015 (день, предшествующий установке нового прибора учета), направив ответчику претензию с требованием об оплате 4 273 614 рублей 69 копеек.

Наличие задолженности по оплате услуг водоснабжения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением.

Суд первой инстанции, приняв во внимание, что актом N М.Л.28 от 27.02.2015 подтверждено истечение срока поверки прибора учета, пришел к выводу о наличии у Дальнереченского РАЙПО обязанности уплатить стоимость воды и услуг по водоотведению в соответствии с подпунктом "б" пункта 16 Правил N 776, отклонив доводы истца о несоблюдении порядка проведения проверки и необоснованности примененного метода учета пропускной способности.

Вместе с тем, судом первой инстанции не приняты во внимание следующие обстоятельства.

Исходя из содержания иска и подлежащих применению норм права, при наличии у истца статуса гарантирующей организации и наличии между сторонами договорных отношений с определением границы эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям, предметом доказывания по настоящему иску является факт безучетного потребления ответчиком питьевой воды, а также цена иска.

Под безучетным потреблением понимается потребление с нарушением со стороны потребителя (покупателя) установленного договором порядка учета ресурса, выразившемся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (абонента), в нарушении (повреждении) пломб, в несоблюдении установленных сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления ресурса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами правила, применяются правила о договоре энергоснабжения предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

На основании статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения абонентов (заказчиков) и организаций водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируют положения Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Правила N 644, а также Правила N 776.

В силу пункта 11 части 2 Закона о водоснабжении под коммерческим учетом воды и сточных вод понимается определение количества поданной (полученной) за определенный период воды, принятых (отведенных) сточных вод с помощью средств измерений или расчетным способом. Определение количества холодной воды, сточных вод осуществляется путем проведения коммерческого учета, осуществляемого в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или расчетным способом (статья 20 Закона о водоснабжении).

Расчетный способ при коммерческом учете осуществляется, в том числе в случае неисправности прибора учета (подпункт "б" пункта 14 Правил N 776).

Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным) в том числе, в случае истечения межповерочного интервала поверки приборов учета (пункт 49 правил N 776).

Согласно пункту 47 Правил N 776 поверка приборов учета, входящих в состав узла учета, осуществляется в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Пунктом 1.7 Приказа Госстандарта РФ от 18.07.1994 N 125 (ред. от 26.11.2001) "Об утверждении Порядка проведения поверки средств измерений" установлено, что результатом поверки является признание средства измерений непригодным к применению, либо подтверждение пригодности средства измерений к применению путем нанесения на прибор или техническую документацию поверительного клейма, либо выдачи Свидетельства о поверке.

Таким образом, при отсутствии документации с поверительным клеймом либо свидетельства о поверке, подтверждением исправности прибора учета является поверительное клеймо на нем.

Согласно пункту 147 Правил N 644 абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам: а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание; в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод; г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод; д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства; е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

На основании пункта 148 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения.

Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

На основании пункта 149 Правил N 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих.

В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления.

При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Таким образом, в соответствии с изложенными требованиями, для проведения проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями, требуется обязательное предварительное оповещение абонента о дате и времени посещения.

Право абонента присутствовать при проведении проверок организацией истца предусмотрено также условиями договора холодного водоснабжения и водоотведения.

Указанное право заведомо не может быть реализовано абонентом при отсутствии у него информации о проведении такой проверки.

Кроме того, в соответствии с пунктами 147 - 149 Правил N 644, факт наличия поверительного клейма на приборе учета может быть подтвержден только двусторонним актом, составленным по результатам проверки организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Составленный по результатам проверки акт может быть признан действительным, если абонент был надлежащим образом извещен о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, но не обеспечил явку представителя, либо если абонент, надлежащим образом извещенный о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, направил своего представителя, который расписался в акте контроле за снятыми абонентом показаниями или акте о срыве пломбы, либо отказался от его подписания, о чем представители организации водопроводно-коммунального хозяйства сделали в акте соответствующую отметку.

Из материалов дела следует, что уведомление о проведении осмотра водомерного узла в адрес ответчика не направлялось.

Истцом доказательства извещения иными способами ответственных лиц ответчика, либо руководителя о проводимой проверке, а также о необходимости участия в ней, в материалы дела не представлены.

Как следует из материалов дела, акт является односторонним, составленным без участия уполномоченного представителя ответчика.

Таким образом, ответчик был лишен возможности участвовать в проверке, представлять свои замечания и пояснения в отношении обстоятельств, зафиксированных в акте N М.Л.28 от 27.02.2015.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции том, что указанный акт является допустимым доказательством неисправности прибора учета воды, не может быть признан обоснованным, акт технического осмотра водомерного узла N М.Л.28 от 27.02.2015 не может быть принят апелляционным судом в качестве надлежащего доказательства отсутствия на спорном приборе учета вплоть до его замены не истекшего поверительного клейма.

В отсутствие допустимого доказательства просрочки межпроверочного интервала, с учетом представленного ответчиком заключения от 27.03.2015 об исправности счетчика N 5476798, подтверждение факта использования ответчиком неисправного прибора учета (с истекшим сроком поверки) отсутствует.

При этом, представленные истцом акт о принятии в эксплуатацию от 02.11.2007, справка ФБУ "Приморский ЦСМ", сведения о сроке межповерочного интервала спорного прибора из открытых источников, копия паспорта ПДЕК.407223.002 ПС а также фотографии, при отсутствии надлежащего акта проверки, таковыми доказательствами признаны быть не могут.

В отсутствие доказательств истечения межпроверочного интервала, не имеется возможности проверки доводов сторон о правомерности применения предусмотренного пунктом 16 Правил N 776 метода учета пропускной способности, правильности периода начисления, расчета истца и контррасчета ответчика.

Иных доказательств указанных обстоятельств в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика только до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ответчиком заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований ООО ДВРКЦ, в удовлетворении которого отказано по мотиву того, что судебный акт, принятый по результатам рассмотрения данного спора, на его права или обязанности не повлияет.

Исходя из положений статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы о необоснованности отказа в привлечении ООО ДВРКЦ к участию в деле в качестве третьего лица не содержат доказательств того, каким образом судебный акт по настоящему делу может повлиять на права или обязанности данного лица.

С учетом изложенного, судебная коллегия не усматривает нарушений судом первой инстанции положений статьи 51 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела.

На основании вышесказанного судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Дальводоканал".

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основываясь на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика фактически удовлетворена, обжалуемое решение отменено, в удовлетворении исковых требований отказано, расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.12.2015 по делу N А51-18693/2015 отменить, в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" в доход федерального бюджета 44 368 (сорок четыре тысячи триста шестьдесят восемь) рублей госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" в пользу Дальнереченского районного потребительского общества 3 000 (три тысячи) рублей расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков