Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2016 г. N 05АП-8207/15

г. Владивосток

21 марта 2016 г.

Дело N А51-11555/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 14 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Проект"

апелляционное производство N 05АП-8207/2015

на решение от 26.07.2015

по иску Федерального казенного учреждения здравоохранения "Санаторий "Приморье" Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ИНН 2539011630, ОГРН 1032502119231)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Проект" (ИНН 2538063724, ОГРН 1022501910870)

о взыскании 5 835 661,35 руб.,

при участии:

от истца - представитель Трофимова И.В. (доверенность от 02.11.2015, паспорт);

от ответчика - представитель Сотникова О.В. (доверенность от 12.01.2016, паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение здравоохранения "Санаторий "Приморье" Министерства внутренних дел Российской Федерации" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "ПРОЕКТ" о взыскании 5 835 661,35 руб. убытков.

Решением суда от 26.07.2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением, полагая его вынесенным с неправильным применением норм материального и процессуального права, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт ссылается на неотносимость представленного истцом экспертного заключения ООО "СВК Транс" ввиду того, что ни на обложке, ни по тексту заключения не указывалось, что техническое обследование выполнено по фасаду внутреннего двора здания, спорный контракт экспертам не предоставлялся. Указывает, что в дефектной ведомости также не указан предмет спорного контракта, и согласно той же ведомости речь идет о реставрационных работах по западному, северному и южному фасаду. Также полагает неправомерным отклонение судом ходатайства ответчика об отложении разбирательства до вынесения определения об объединении данного дела и дела А51-11554/2015 в одно производство. В связи с чем обращает внимание суда на отсутствие возможности заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции стороны поддержали доводы, изложенные письменно.

Исследовав и оценив материалы дела, заслушав в судебном заседании апелляционной инстанции пояснения сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.09.2012 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 74 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада внутреннего двора главного корпуса ФКУЗ "Санаторий "Приморье" МВД России".

Согласно пункту 2.1. контракта его цена составляет 7 476 785,94 руб.

Согласно пунктам 9.1-9.3 контракта, на спорные работы установлен гарантийный срок 60 месяцев с момента подписания акта формы КС-2, приняв на себя обязательство обнаруженные в течение гарантийного срока и зафиксированные в двустороннем акте дефекты устранять за свой счет.

Из материалов дела следует, что в ходе исполнения договора сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 08.10.2012 и N 2 от 07.11.2012 без замечаний к качеству и объему работ.

Работы оплачены истцом в полном объеме.

22 июля 2014 г. комиссией, состоящей из представителей заказчика, составлен односторонний акт, согласно которому в ходе визуального обследования фасада здания ФКУЗ "Санаторий "Приморье" МВД России", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Маковского, 184, выявлено отслоение, осыпание и образование трещин в штукатурном слое стен, карнизов и тяг; шелушение и осыпание окрасочного покрытия с поверхности стен, колонн, тяг, карнизов, разрушение лепнины. Площадь разрушенного штукатурного слоя составляет 75 кв.м., трещинами покрыта площадь 23 кв.м.

Письмом от 25.07.2014 N 604 истец просил ответчика направить своего представителя для составления акта о выявленных дефектах и сроках их устранения. До настоящего времени в адрес истца акты не представлены, работы по устранению дефектов не произведены.

12.08.2014 истец направил ответчику претензию с требованием устранить выявленные дефекты в срок до 20.09.2014.

Истец обратился к ООО "СВК Транс", которым составлено техническое заключение о наличии дефектов в работах ответчика, и установлена стоимость работ по устранению дефектов в размере 5 835 661,35 руб.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец, полагая, что работы по государственному контракту выполнены некачественно, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании убытков в виде стоимости работ, необходимых для устранения дефектов.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании убытков в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения обязательства, наличие и размер причиненных убытков, а также причинная связь между допущенным нарушением и возникшими убытками подтверждаются материалами дела.

Между тем, судом не учтено следующее.

Поскольку отношения сторон вытекают из государственного контракта на выполнение работ по капитальному строительству, к данным правоотношениям подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о подряде, в частности § 3 Строительный подряд, а также общие положения гражданского законодательства об обязательствах.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ в случае выполнения строительных работ (в том числе по реконструкции зданий) подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ определено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 1 статьи 755 ГК РФ).

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Пунктом 9.3 контракта предусмотрено, что в случае, если подрядчик в течение установленного двусторонним актом обнаруженных дефектов срока, не устранит дефекты и недоделки, заказчик, при сохранении своих прав по гарантии, может устранить дефекты и недоделки силами другого подрядчика за счет суммы стоимости работы, взысканной с виновного в дефектах.

Таким образом, условиями государственного контракта N 74 от 07.09.2012 предусмотрено право заказчика обратиться к третьим лицам за устранением недостатков работ.

Согласно рекомендациям, изложенным в пункте 16 Информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, при направлении в разумный срок после обнаружения недостатков уведомления подрядчику, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

В силу статьи 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Таким образом, заказчик, обращаясь в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим образом выполненными ремонтными работами, должен на момент обращения в суд, уже понести расходы на устранение таких недостатков.

Дефекты фасада здания обнаружены истцом в пределах установленного гарантийного срока.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств устранения недостатков работ своими силами или силами привлеченных третьих лиц, истец, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил.

В обоснование размера заявленных убытков, истец представил техническое заключение ООО "СВК Транс", предоставленное на основании обращения истца в октябре 2014 года, а также расчет убытков.

Согласно вышеназванному техническому заключению, в результате обследования спорного здания выявлено разрушение штукатурного отделочного слоя стен, разрушение декоративного отделочного слоя, отшелушивание красочного покрытия стен, разрушения подоконной части в наружных стенах на наружной поверхности оконных проемов, отслаивание и отпадение красочного покрытия от поверхности по оконным проемам, по сплошным стенам, пилястрам, карнизам, а также даны рекомендации по проведению ремонта. Согласно представленному локальному сметному расчету стоимость работ по устранению недостатков составляет 5 835 661,35 руб.

Ответчик, в доводах апелляционной жалобы, возражая против принятия судом представленного заключения в качестве доказательства наличия недостатков выполненных работ, сослался на то, что экспертиза истцом проведена в одностороннем порядке, по тексту заключения и дефектной ведомости невозможно установить, что техническое обследование выполнено по именно по фасаду внутреннего двора здания, также указал на то, что спорный контракт экспертам не предоставлялся.

Несоблюдение сторонами условий контракта о составлении двустороннего акта об обнаружении недостатков работ, фиксирующего недостатки выполненных работ в период гарантийного срока, а также несогласие ответчика с представленным истцом техническим заключением явилось основанием для назначения судебной экспертизы для устранения имеющихся в деле противоречий.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу пункта 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результатом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое относится к числу судебных доказательств. Заключение эксперта как судебное доказательство может быть результатом только судебной экспертизы, назначенной и проведенной в соответствии с правилами процессуального законодательства. Экспертное заключение, полученное вне процесса, таковым доказательством не является.

Заключение судебной экспертизы исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно заключению судебной экспертизы, выполненной экспертом ООО "Архитектон" от 03.12.2015 ответчиком при проведении капитального ремонта фасаде внутреннего двора здания ФКУЗ "Санаторий "Приморье" МВД России", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Маковского, 184, отступления от условий государственного контракта N 74 от 07.09.2012 от условий технического задания и сметной документации не допущены.

Причиной образования дефектов эксперт указывает отсутствие мероприятий по отводу дождевых вод от конструкций стен Объекта по всему периметру здания, несоответствие существующей конструкции кровли и водостоков по всему периметру здания нормативно-техническим требованиям, а также ненадлежащее их техническое состояние и эксплуатация в соответствии с СП 17.13330.2011 "Кровли".

Работы, выполненные подрядной организацией ООО РСК "ПРОЕКТ" согласно представленным актам по форме КС-2, подписанных сторонами, по своему составу соответствуют представленным локальным сметным расчетам.

Исследовав представленное в материалы дела экспертное заключение, суд установил, что выводы эксперта выполнены на основании объективного, всестороннего и полного исследования, в экспертном заключении отражены все выводы по поставленным вопросам, которые соответствуют требованиям статей 82, 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 - ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также содержатся сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы).

При этом, эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Истец предоставил возражения по результатам строительно-технической экспертизы, в котором оспаривает выводы судебной экспертизы, указав на то, что заключение эксперта Мялк А.В. неполное и некачественное, поскольку невозможно достоверно утверждать, что эксперт сама выполняла свою работу, не указано, какими инструментами проводилось исследование, ответы заключения не являются полными всесторонними и объективными.

Судебная коллегия учитывает, что истцом не представлены доказательства, дающие основания полагать, что заключение эксперта содержит недостоверные сведения и выполнено с нарушением установленных требований.

Фактически доводы истца в отношении экспертного заключения сводятся к переоценке исследованных экспертом обстоятельств и сделанных на их основе выводов, что не входит в полномочия суда, поскольку такими полномочиями обладает лишь эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении излагает суть проведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Истец, возражая против компетентности эксперта, не заявлял каких-либо возражений при разрешении судом вопроса о назначении судебной экспертизы, в отношении данного лица. В порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не воспользовался правом на отвод эксперта.

Довод истца о невозможности нахождения эксперта на территории объекта в период проведения исследования с 03.12.2015 по 27.01.2016 ввиду введения с 19.06.2015 года Приказом N 127 МВД России пропускного режима с соответствующей фиксацией в журнале и отсутствия таких записей от 03.12.2015, коллегией отклоняется как бездоказательный.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что указанное экспертное заключение соответствует требованиям процессуального законодательства, предъявляемым к судебным экспертизам, в связи с чем, принимается судом в качестве судебного доказательства.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

О назначении дополнительной или повторной экспертизы истцом не заявлялось.

Иных доказательств тому, что выявленные дефекты являются следствием ненадлежащего качества выполненных работ, истцом не представлено.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны: факт причинения убытков и их размер; вина и противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

Ввиду обязательности наличия факта несения расходов по устранению выявленных в пределах гарантийного срока дефектов выполненных работ с учетом абз.4 п.1 ст. 723, 397 ГК РФ и п. 16 Информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, а также с учетом отсутствия в действиях ответчика вины и причинно-следственной связи между такими действиями и наступившим ущербом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 5 835 661,35 руб. убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Приморского края от 26.07.2015 подлежит отмене.

Расходы по уплате госпошлины, как по иску, так и по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на истца.

Поскольку ООО "РСК Проект" госпошлина при подаче жалобы уплачена в размере большем, чем установлено Налоговым Кодексом Российской Федерации, 1000 рублей госпошлины подлежит возврату ответчику из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.07.2015 по делу N А51-11555/2015 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с Федерального казенного учреждения здравоохранения "Санаторий "Приморье" Министерства внутренних дел Российской Федерации" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Проект" 3 000 (три тысячи) рублей расходов по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Проект" из федерального бюджета 1 000 (одну тысячу) рублей, излишне уплаченных по платежному поручению N 44 от 25.08.2015.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

К.П. Засорин И.С. Чижиков