Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2016 г. N 08АП-1032/16

город Омск

20 марта 2016 г.

Дело N А75-10005/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1032/2016) закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.12.2015 по делу N А75-10005/2015 (судья Е.В. Инкина), принятое по иску закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" (ОГРН: 1028601357278, ИНН: 8605013120) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-промышленный комбинат" (ОГРН: 1158603002030, ИНН: 8603214825) о взыскании 876 385 руб. 08 коп.

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца: Окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" (ОГРН: 1028600509453, ИНН: 8601012358),

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" - Анисян А.Б. по паспорту, на основании приказа N 225-к от 30.12.2015

установил:

Закрытое акционерное общество "Мегионгорстрой" (далее - ЗАО "Мегионгорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-промышленный комбинат" (далее - ООО "СПК", ответчик) с иском о взыскании 876 385 руб. 08 коп. пени за период с 31.08.2014 по 01.04.2015 (расчёт, т. 1 л.д. 9), 40 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

Определением от 20.10.2015 по делу N А75-10005/2015 арбитражный суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца Окружной фонд развития жилищного строительства "Жилище" (далее - Фонд "Жилище", третье лицо).

Решением арбитражного суда от 24.12.2015 отказано в удовлетворении исковых требований ЗАО "Мегионгорстрой".

Не согласившись с принятым решением суда, ЗАО "Мегионгорстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, удовлетворить заявленные исковые требования, взыскать с ответчика 1 132 371 руб. 72 коп. пени, 40 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

В обоснование своей жалобы истец указывает на то, что:

- сроки выполнения работ ответчиком не соблюдены, работы в полном объёме не выполнены, выполнены с браком, дом по отделку не передан;

-письма от 22.04.2014 N 626, от 14.05.2014, на которые сослался суд первой инстанции в подтверждение факта обращения ответчика к истцу с требованием о предоставлении документации, не поступали в адрес истца, чему не дал оценки суд первой инстанции;

- в адрес истца не поступали и заявления ответчика о приостановлении работ в связи с неполучением технической документации, которые могли свидетельствовать о его виновности;

- никаких действий со стороны ответчика, свидетельствующих о невозможности выполнения работ по причине отсутствия технической документации, не было, напротив, в апреле уже были подписаны первые формы КС-2, КС-3 и оплачены работы;

- вывод суда первой инстанции о том, что субподрядчик выполнял работ без технической документации, не соответствует обстоятельствам дела, требованиям закона. Документация была передана представителю субподрядчика, непосредственно выполнявшего работы на объекте.

Отзывов на жалобу не поступило.

Представители ООО "СПК" и Фонда "Жилище", извещённых о судебном заседании 14.03.2016 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ЗАО "Мегионгорстрой" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Поскольку не имеется доказательств вручения другой стороне данных дополнений в порядке статьи 260 АПК РФ, апелляционный суд отказал в приобщении дополнительных письменных материалов.

Представитель ЗАО "Мегионгорстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.04.2013 между Фондом "Жилище" (заказчик) и ЗАО "Мегионгорстрой" (подрядчик) был заключён договор строительного подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта "Трёхэтажные жилые дома N N 2, 3, 4 по ул. Ленина-Объездная в п.г.т. Высокий ХМАО-Югра", Жилой дом N 3" (т. 2 л.д. 35-74, 101-104).

05.03.2014 между ЗАО "Мегионгорстрой" (подрядчик) и ООО "СПК" (субподрядчик) был заключён договор субподряда N 59/14-СПК (далее - договор субподряда) (т. 1 л.д. 33-41), по условиям которого субподрядчик на условиях подряда в счёт стоимости работ за свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами, собственными материалами обязался выполнить работы на объекте: "Трёхэтажная жилая застройка по ул. Ленина-Объездная в п. Высокий ХМАО-Югра, жилые дома NN 3, 4" Жилой дом N 3" в соответствии с условиями договора, техническим заданием, проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу, разработанным на её основе рабочим проектом (далее - проектная документация) и действующими строительными нормами и правилами и техническими регламентами в счет договорной цены, предусмотренной пунктом 2.1. договора, в сроки, предусмотренные пунктом 5.1. договора сдать результат работ подрядчику.

Кроме этого, ОАО "СПК" с Фондом "Жилище" впоследствии был заключён самостоятельный договор строительного подряда от 27.10.2014 N 7311/С/ХМ/НИЖ по выполнению работ по устройству приямков, крылец, спусков в техподполье на объекте со сроком окончания работ 30.12.2014 (т. 2 л.д. 87-95).

Стоимость подлежащих выполнению работ по договору субподряда составляет в текущих ценах 41 401 695 руб. 78 коп., в том числе НДС (пункт 2.1.).

Согласно пункту 5.1. договора субподряда начало работ - 01.04.2014, окончание работ - 31.08.2014.

Сроки выполнения отдельных видов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2 к договору) (пункт 5.4.).

В пункте 10.2. договора субподряда установлена ответственность ответчика за нарушение сроков выполнения работ.

В материалы дела представлены копии подписанных между истцом и ответчиком актов о приёмке выполненных работ формы КС-2 от 30.04.2014, от 31.05.2014, от 15.06.2014, от 30.06.2014, от 31.07.2014, от 15.08.2014, от 31.08.2014, от 30.11.2014, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 30.04.2014, N 2 от 31.05.2014, N 3 от 15.06.2014, N 4 от 30.06.2014, N 5 от 31.07.2014, N 6 от 15.08.2014, N 7 от 31.08.2014, N 8 от 30.11.2014 (т. 1 л.д. 42, 44-51, 53-58, 60-64, 66-70, 72-81, 83-88, 90-94, 96-97).

Письмом от 16.12.2014 N 14-1099 ОАО "СПК" гарантировал истцу выполнение в летний период, в том числе по рассматриваемому договору, работы, названные в этом письме (т. 1 л.д. 14).

18.02.2015 стороны подписали после проверки жилого дома N 3 акт с замечаниями, с которым выразил несогласие ответчик (т. 1 л.д. 16).

На техническом совещании по строительству объекта 03.03.2015 с участием представителей сторон постановлено срочно устранить замечания с примечаниями ответчика (т. 1 л.д. 17-18).

19.03.2015 составлен ответчиком акт об устранении замечаний по акту от 18.02.2015 в полном объёме, от подписания которого истец отказался (т. 1 л.д. 19).

Письмом от 06.04.2015 N 153 истец направил ответчику формы КС-2, КС-3 для снятия не выполненных объёмов работ по устранению брака, допущенного при строительстве жилого дома N 3 согласно акту от 12.03.2015 N 1 и дефектной ведомости N 1 (т. 1 л.д. 20-28).

В претензии от 15.04.2015 N 170 истец указал ответчику на то, что выявленные замечания по сдаче объекта под отделку по актам от 18.02.2015, N 1 от 12.03.2015 не устранены, по состоянию на 13.04.2015 жилой дом под отделку не сдан (т. 1 л.д. 29-30).

30.06.2015 выдано управлением архитектуры и градостроительства администрации города Мегион Фонду "Жилище" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU86303000-12 (т. 2 л.д. 19-22).

Истец, считая, что ответчиком допущена просрочка в выполнении работ на объекте на основании пункта 10.2. договора субподряда начислил договорную неустойку в размере 876 385 руб. 08 коп. за период с 31.08.2014 по 01.04.2015 (212 дней просрочки) из расчёта стоимости фактически выполненных работ по договору субподряда (41 338 918 руб. 76 коп.) и ставки пени в 0,01% за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе истцу в удовлетворении его требований к ответчику в полном объёме, с чем выразил несогласие истец.

Отказывая истцу в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции посчитал, что ответчик предпринимал все возможные меры в соответствии со статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) для своевременного выполнения работ, в то время как истец не выполнил встречные обязательства и не представил ответчику всей необходимой для производства работ документации.

В связи с чем суд первой инстанции посчитал, что в данном случае в просрочке исполнения обязательств имеется вина кредитора (истца), а вина ответчика материалами дела не подтверждается.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца подлежали частичному удовлетворению, а вывод суда первой инстанции об отсутствии вины ответчика в просрочке выполнения работ в срок, обусловленный договором субподряда, 31.08.2014, является ошибочным.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По условию пункта 10.2. договора субподряда субподрядчик оплачивает подрядчику неустойку (пени) за нарушение сроков начала или окончания работ, предусмотренных пунктом 5.1. договора или нарушения каждого из промежуточных сроков производства работ, предусмотренных графиком производства работ, в размере 0,01% от стоимости по настоящему договору за каждый день просрочки.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, истец в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать то обстоятельство, что ответчиком действительно нарушены условия договора субподряда о сроке выполнения работ.

В соответствии с положениями статей 432, 708 ГК РФ срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

По условию пункта 5.1. договора субподряда срок начала работ - 01.04.2014, срок окончания работ - 31.08.2014.

При этом в силу пункта 5.2. договора субподряда, предусмотренные договором сроки строительства объекта могут быть изменены в случае внесения заказчиком строительства изменений в проектную документацию, влекущих за собой увеличение объёмов работ, подлежащих выполнению по договору, с оформлением дополнительного соглашения, подписанного сторонами.

Сроки выполнения отдельных видов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2 к договору) (пункт 5.4.).

По условию пункта 5.4. договора никакие задержки и нарушения в выполнении работ и услуг не могут быть основанием для требования подрядчика о продлении срока выполнения работ, за исключением случаев, оговорённых в договоре.

Следует отметить, что договор субподряда в подписанном виде был направлен ответчиком истцу письмом от 14.04.2014, который получен истцом 15.04.2014 (т. 2 л.д. 105).

Сроки выполнения работ (01.04.2014 и 31.08.2014) в связи фактическим подписанием ответчиком договора не в дату, указанную в самом договоре 05.03.2014, сторонами не изменялись, остались прежними.

Из материалов дела также не усматривается, что срок окончания работ был изменён сторонами впоследствии по каким-либо причинам.

Соответственно, сроком окончания работ по договору субподряда следует считать дату 31.08.2014, к которой ответчик обязался выполнить все обусловленные договором работы.

В силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Однако, как следует из материалов дела, ответчик допустил нарушение срока окончания работ, поскольку фактически работы были сданы истцу только 30.11.2014, что подтверждается документами форм КС-2, КС-3 от указанной даты.

То обстоятельство, что ответчиком в полном объёме были выполнены работы по договору к моменту подписания последней справки КС-3 N 8 от 30.11.2014 признается истцом и ответчиком, поскольку стороны не отрицают, что все работы, ранее предусмотренные проектной документацией были к этому времени сданы, а дополнительный объем работ, который ответчику не поручался, был оформлен прямым договором ОАО "СПК" с Фондом "Жилище" (договор строительного подряда от 27.10.2014 N 7311/С/ХМ/НИЖ по выполнению работ по устройству приямков, крылец, спусков в техподполье на объекте со сроком окончания работ 30.12.2014 (т. 2 л.д. 87-95).

Кроме того, истец исчисляет размер ответственности по условиям договора от суммы договора, которая соответствует общей стоимости работ, сданных по актам по состоянию на 30.11.2014 года.

С начала проведения работ стоимость выполненных ответчиком работ с учётом НДС составляет 41 338 918 руб. 76 коп.

Доказательств того, что какие-либо конкретные работы, предусмотренные технической документацией, не были сданы по актам, в деле нет.

Сдача истцу работ 30.11.2014 безусловно свидетельствует о просрочке ответчиком выполнения работ к сроку 31.08.2014.

Именно нарушение ответчиком принятых обязательств по договору субподряда в части выполнения работ в срок явилось основанием для настоящего обращения истца в суд.

Истец начислил неустойку по пункту 10.2. договора субподряда за период с 31.08.2014 по 01.04.2015.

Между тем, выбранный истцом период просрочки нельзя признать обоснованным, поскольку, как указывалось, по состоянию на 30.11.2014 ответчиком были сданы истцу и последним приняты все выполненные ответчиком работы, порученные ему по договору.

Последующая после сдачи работ 30.11.2014 переписка сторон направлена на устранение недостатков в этих работах.

Как верно указал суд первой инстанции, за просрочку устранения недостатков договором предусмотрена самостоятельная ответственность, которая подлежит исчислению в ином порядке, то есть является самостоятельным исковым требованием, которое не заявлялось.

Поэтому оснований для удовлетворения иска в части просрочки с 01.12.2014 года до 01.04.2015 у суда не имелось.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным период просрочки ответчиком работ по договору субподряда с 01.09.2014 по 30.11.2014.

Возражая против исковых требований, ответчик в качестве причин просрочки выполнения работ приводит довод о неисполнении истцом встречного обязательства по предоставлению ему необходимой для выполнения подрядных работ проектной документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 ГК РФ в редакции на дату договора 05.03.2014 встречным признаётся исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

При этом, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 403 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

На основании пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В подтверждение своих доводов ответчик на основании статьи 65 АПК РФ обязан доказать суду тот факт, что до совершения истцом своих обязательств по передаче проектной документации он не мог исполнить свои обязательства.

Эти обстоятельства ответчиком не доказаны.

Анализ представленных в дело доказательств с учётом содержания условий договора субподряда свидетельствует о недоказанности ответчиком своих доводов для целей освобождения от гражданско-правовой ответственности в виде взыскания договорной неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Обязательства подрядчика установлены в разделе 7 договора субподряда, в числе которых отсутствует отдельно указанная обязанность подрядчика по предоставлению субподрядчику проектной (технической) документации для выполнения работ.

Нет в договоре субподряда и указания на срок предоставления ответчику проектной документации для выполнения работ.

В то же время срок выполнения работ указан окончательный, без оговорок.

Из пункта 1.4. договора субподряда следует, что субподрядчик, подписав настоящий договор, подтверждает, что тщательно изучил и проверил документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ (пункт 1.4.1.), изучил все материалы договора и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли быть повлиять на сроки, стоимость и качество работ (пункт 1.4.2.).

Таким образом, толкование условий договора с учётом положений статьи 431 ГК РФ свидетельствует о том, что к моменту подписания договора подрядчик располагал документацией, необходимой ему для производства работ в установленный срок.

Передача документации должна была осуществляться в рабочем порядке (например, акт передачи необходимых отметок для начала строительства от 9.04.2014), то есть по мере потребности, и ответчик не имел препятствий к тому, чтобы приступить к выполнению работ.

Более того, к выполнению работ подрядчик фактически приступил уже в апреле 2014 года.

Письмом от 29.04.2014 N 648 ответчик уже направил истцу документы по выполненным объёмам СМР за апрель 2014 года (справки форм КС-3, КС-6) (т. 2 л.д. 106).

При этом сданные истцу работы произведены ответчиком за отчётный период с 16.04.2014 по 30.04.2014, то есть сразу же после получения истцом подписанного проекта договора субподряда, а также получения реперных отметок ответчик приступил к фактическому выполнению работ.

Ответчик фактически сдал все работы по договору к 30.11.2014 года.

Ответчик утверждает, что он выполнил все работы качественно.

Следовательно, ответчик располагал необходимой технической документацией для производства работ и не вправе ссылаться на то, что не получал ее от истца.

Заявлений о приостановлении работ в связи с невозможностью ее выполнения по причине отсутствия документации ответчик не делал.

Более того, ещё до вручения истцу подписанного ответчиком договора 15.04.2014 последний 07.04.2014 заключил с субподрядчиком ООО "ОСК" соответствующий договор на том же самом объекте строительства, то есть безусловно, располагал документацией, необходимой для привлечения субподрядчика.

Как указывалось выше, начальным сроком выполнения работ является дата 01.04.2014, а 14.04.2014 ответчик только направил истцу подписанный проект договора субподряда.

Вместе с тем, данное обстоятельство не повлияло на определение начального и конечного сроков выполнения работ. Сроки выполнения работ сторонами изменены не были.

Из материалов дела следует, что письмом от 14.05.2014 N 722 ответчик просил истца предоставить проектную документацию со штампом "в производство работ" (т. 2 л.д. 78).

Доказательств получения истцом иных обращений в деле нет и истец их получение отрицает.

В ответе от 22.05.2014 N 322 на обращение от 14.05.2014 N 722 истец сообщил ответчику о том, что проектная документация: книга 4.2. "Архитектурные решения", книга 4.3. "Конструктивные решения" со штампом "в производство работ" были выданы 05.05.2014 генеральному директору ООО "ОСК" Мелентьеву С.В. (т. 2 л.д. 79).

Истцом представлены в материалы дела во исполнение требования суда первой инстанции, изложенного в определении от 20.10.2015, документы, подтверждающие передачу технической (проектно-сметной) документации ответчику (т. 3л.д. 2).

Имеющаяся в деле переписка не содержит, кроме вышеназванного письма, сведений о том, что ответчик обращался к истцу, Фонду "Жилище" о предоставлении проектной документации и после сообщения истца о вручении проектной документации руководителю ООО "ОСК".

При этом обращение последовало уже после того, как ответчик приступил к работе.

Из материалов дела усматривается, что ООО "ОСК" во взаимоотношениях с ответчиком выступало субподрядчиком на объекте (т. 3 л.д. 8-28).

Из представленных истцом документов следует, что ООО "ОСК" сообщило истцу письмом от 10.12.2015 N 70 в ответ на его обращение (т. 3л.д. 14, 20) о том, что ООО "ОСК" является субподрядчиком ОАО "СПК", в частности, по договору от 07.04.2014 N 90/14 "Трёхэтажная жилая застройка по ул. Ленина-Объездная в п. Высокий ХМАО-Югра. Жилые дома NN 3, 4" Жилой дом N 3". Рабочая документация по жилому дому N 3 была получена 08.04.2014 с отметкой в журнале о получении у начальника ПТО ЗАО "Мегионгорстрой" В.А. Бойко по согласованию с ОАО "СПК" и куратором Фонда "Жилище" Лисовым С.А., в этот же день рабочая документация передана в ПТО ОАО "СПК" и сделаны копии листов рабочей документации, которые были необходимы для работы ООО "ОСК" в соответствии с договором.

Таким образом, ответчик привлёк для выполнения работ в качестве субподрядчика ООО "ОСК", представителю которого истцом была передана проектная (рабочая) документация.

Все эти обстоятельства также подтверждают то, что отсутствие передачи документации по акту от истца к ответчику не препятствовало последнему силами привлеченного субподрядчика приступить к работе и выполнить ее.

Суд первой инстанции не принял письмо от 10.12.2015 N 70 ООО "ОСК" в качестве надлежащего доказательства исполнения обязательства истцом по своевременной передаче проектной документации ответчику, связывая с тем, что ООО "ОСК" не является стороной договора субподряда, и отсутствуют документы, подтверждающие полномочия данного общества получить соответствующую документацию от имени ответчика.

Между тем, суд первой инстанции не учёл того, что по договору субподряда у истца не было обязанности передать ответчику после заключения договора проектную документацию.

Напротив, из условий договора следует, что до заключения договора ответчик тщательно изучил проектную документацию, ознакомился с нею, в силу чего был осведомлён об объёме работ.

Наличие оговорки, содержащейся в пункте 1.4. договора субподряда, с учётом сдачи ответчиком истцу первый раз работ уже 29.04.2014 свидетельствует как раз о том, что ответчик располагал необходимой проектной документацией для выполнения работ уже к началу работ.

К тому же, как уже было сказано выше, просрочка кредитора доказывается должником и она считается доказанной только в том случае, если обстоятельства дела подтверждают, что до совершения кредитором исполнения должник не имел возможности осуществить свое исполнение.

Таких доказательств ответчик не представил.

Даже в письме ответчика от 14.05.2014 после сдачи работ истцу 29.04.2014 нет одновременно какого-либо указания на невозможность приступить к работе в связи с отсутствием у него проектной документации, включая рабочую.

В последующем ответчик не обращался к истцу с просьбой предоставить ему проектную документацию, об изменении срока окончания работ по причине неисполнения истцом обязательств по её предоставлению, либо о реализации права, предусмотренного пунктом 9.2. договора субподряда.

В данном пункте договора предусмотрено, что, если подрядчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные настоящим договором, и это приведёт к задержке выполнения работ, то субподрядчик будет вправе требовать продления срока выполнения работ на соответствующий период и на освобождение на этот период от уплаты штрафных санкций за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию. В этом случае стороны должны принять все необходимые меры, предотвращающие дополнительные расходы.

То есть, если бы у ответчика действительно отсутствовала необходимая проектная документация, то в этом случае ответчик вправе был требовать изменения срока окончания работ, чтобы избежать привлечения его к ответственности, установленной в пункте 10.2. договора субподряда.

Однако ответчик не воспользовался указанным правом, что означает, что ответчик по факту располагал проектной документацией и потому не требовал в дальнейшем на стадии исполнения работ от истца предоставления проектной документации.

Это также означает, что, не потребовав внесения изменений в договор по этой причине в части продления срока выполнения работ, ответчик лишился права ссылаться на просрочку кредитора по иску кредитора о просрочке исполнения.

Неисполнение заказчиком встречных обязательств по договору подряда в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ предоставляет подрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязательств по договору подряда, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязательств не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу разъяснений, данных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.11.2012 N 9021/12 по делу N А41-34406/2010, именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Это означает, что, как минимум, ответчик должен был сообщить истцу, что не имеет возможности начать или продолжить работы по причине отсутствия у него конкретной технической (проектной) документации и останавливает их (или не приступает к ним).

Он об этом не сообщил.

К тому же по смыслу названной нормы права подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

Ни того, ни другого из материалов дела не следует.

Напротив, ответчик без помех приступил к работам и завершил их, хотя и с просрочкой и, по утверждению истца некачественно.

Поэтому ответчик не вправе ссылаться на просрочку кредитора.

Соответственно, правовых оснований для освобождения ответчика от уплаты договорной неустойки за период с 01.09.2014 (дата, следующая за сроком окончания работ 31.08.2014) по 30.11.2014 у суда первой инстанции не было.

Довод ответчик о том, что он предъявил к приемке выполненные работы в октябре 2014 года, и они не были приняты истцом в этот период по его собственной вине, суд отклоняет в связи с недоказанностью.

Как следует из актов выполненных работ формы КС-2, последние работы выполнялись в период с 01.11.104 по 30.11.2014 года. В каком же виде ответчик намеревался сдать коробку в октябре 2014 года, из материалов дела (переписки) установить невозможно.

Поэтому во внимание принимаются первичные учетные документы, то есть акты КС-2.

При этом, ограничивая период просрочки с 01.09.2014 по 30.11.2014, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предъявляя требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, истец ссылается, в том числе, на выявленные в выполненных и переданных подрядчику работах дефекты и их не устранение ответчиком, что послужило основанием для её начисления по состоянию на 01.04.2015 (дату, когда подрядчик самостоятельно приступил к устранению недостатков работ). Между тем, как следует из пункта 10.2 договора субподряда, за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях субподрядчик несёт иную ответственность (пеня в размере 0,01% от стоимости работ и конструкций за каждый день просрочки).

Поэтому, принимая во внимание расчёт самого истца по неустойке, рассчитанной исключительно за просрочку выполнения работ, а не связи с задержкой устранения дефектов в работе и конструкциях, за что предусмотрена самостоятельная ответственность в абзаце третьем того же пункта 10.2. договора субподряда, суд апелляционной инстанции считает доказанным требование истца к ответчику в части взыскания неустойки за просрочку работ в периоде с 01.09.2014 по 30.11.2014.

В остальной части по вышеприведённым причинам требование истца является необоснованным.

Исходя из вышеизложенного по расчёту суда апелляционной инстанции сумма неустойки, которая подлежит взысканию с ответчика в пользу истца за период с 01.09.2014 по 30.11.2014, составляет 376 183 руб. 99 коп. (41 338 918, 76 * 0,01% * 91 день), вместо 876 385 руб. 08 коп., заявленной истцом к взысканию.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить решение суда первой инстанции в части отказа истцу в удовлетворении исковых требований в размере 376 183 руб. 99 коп. неустойки, принять в указанной части новый судебный акт об удовлетворении данных требований, отказав в удовлетворении требований в остальной части.

Апелляционная жалоба истца, соответственно, подлежит частичному удовлетворению.

Ввиду того, что исковые требования и апелляционная жалоба удовлетворены судом апелляционной инстанции частично, то понесённые истцом расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы подлежат пропорциональному распределению по правилам статьи 110 АПК РФ (с ответчика в пользу истца следует взыскать 8 811 руб. 42 коп. расходов на оплату государственной пошлины при подаче иска, 1 287 руб. 90 коп. при подаче апелляционной жалобы).

Истцом также было заявлено о взыскании 40 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, в подтверждение чего представлено в материалы дела договор от 01.07.2015 N 1 оказания юридических услуг между истцом (заказчик) и Шиян О.М. (исполнитель), расходный кассовый ордер от 18.08.2015 на сумму 40 000 руб., копия доверенности N 333 от 15.07.2015 (т. 1 л.д. 132-134).

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Возражений по поводу размера судебных расходов ответчиком в апелляционном суде не приведено.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований истцу подлежит компенсации только 17 172 руб. расходов на оплату услуг представителя, которые следует взыскать с ответчика как с проигравшей стороны по спору.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1032/2016) закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" удовлетворить частично.

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24 декабря 2015 года по делу N А75-10005/2015 (судья Е.В. Инкина) отменить в части.

Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-промышленный комбинат" (ОГРН: 1158603002030, ИНН: 8603214825) в пользу закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" (ОГРН: 1028601357278, ИНН: 8605013120) 376 183 руб. 99 коп. неустойки, 17 172 руб. расходов на оплату услуг представителя, 8 811 руб. 42 коп. расходов на оплату государственной пошлины при подаче иска, 1 287 руб. 90 коп. при подаче апелляционной жалобы.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-1032/2016) закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" в оставшейся части - отказать.

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24 декабря 2015 года по делу N А75-10005/2015 (судья Е.В. Инкина) в оставшейся части оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова