Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 05АП-1128/16

г. Владивосток

22 марта 2016 г.

Дело N А51-21039/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 15 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.М. Синицыной,

судей А.В. Ветошкевич, Н.А. Скрипки,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Регион-1",

апелляционное производство N 05АП-1128/2016

на решение от 30.12.2015 судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-21039/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) индивидуального предпринимателя Костюка Максима Валентиновича

к обществу с ограниченной ответственностью "Регион-1"

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Золотой мост", Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии"

о взыскании 1 399 717 рублей 89 копеек,

при участии:

от истца: Солодовников З.Б., по доверенности от 29.09.2015, сроком действия на 1 год, паспорт;

от ответчика: Лифар Ю.В., по доверенности от 14.03.2016, сроком действия на 3 месяца, паспорт; Туцкая Ю.С., по доверенности от 14.03.2016, сроком действия на 3 года, паспорт; Строганова Т.В., по доверенности от 14.03.2016, сроком действия на 3 месяца, паспорт;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Костюк Максим Валентинович (далее по тексту - истец, предприниматель Костюк М.В.) обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковыми требвоаниями к обществу с ограниченной ответственностью "Регион-1" (далее по тексту - ответчик, ООО "Регион-1") о взыскании 1 205 718 рублей 44 копеек, в том числе 389 752 рубля 44 копейки ущерба, 324 266 рублей упущенной выгоды, 491 700 рублей неустойки.

Судом первой инстанции в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Золотой мост" (далее по тексту - ООО "Золотой мост"), Федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" в лице филиала по Приморскому краю (далее по тексту - Кадастровая палата).

До вынесения решения по делу суд в порядке статьи 49 АПК РФ удовлетворил ходатайство истца об уточнении заявленных требований: истец просит взыскать 1 399 717 рублей 89 копеек, в том числе 583 751 рубль 89 копеек ущерба, 324 266 рублей упущенной выгоды, 491 700 рублей неустойки.

Решением от 30.12.2015 Арбитражный суд Приморского края удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить. В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что договором об участии в долевом строительстве от 25.09.2014 N Пих/1-1-ОФ4 предусмотрен исчерпывающий перечень документов, которые ответчик обязан передать истцу, а именно: акт приема-передачи, справка о полной оплате. Обязанность ответчика передать технический паспорт на Дом договор и закон не предусматривают. Также указывает, что ни законом, ни договором не установлен срок, в течение которого Дом в целом должен быть поставлен на кадастровый учет, следовательно, отсутствует ответственность ответчика за просрочку постановки Дома и помещений в нем на кадастровый учет. Отмечает, что на день вынесения решения помещение, принадлежащее истцу, было поставлено на кадастровый учет. Считает, что обязательства застройщика по договору считаются исполненными с момента передачи объекта участнику долевого строительства, а не с момента государственной регистрации права собственности за участником долевого строительства. Отмечает, что 06.05.2015 между истцом и ответчиком подписан акт приема-передачи нежилого помещения, в соответствии с которым застройщик передал, а дольщик принял указанное помещение, в связи с чем оснований для начисления неустойки не имеется. Отмечает, что указание в акте приема-передачи на отсутствие работ по гидроизоляции балконных плит верхнего этажа, внутренней разводке системы электроснабжения согласно проекту, отсутствии водонагревателя, нерабочем состоянии системы вентиляции и пожаротушения само по себе не свидетельствует о том, что объект не был принят истцом с указанными замечаниями. Также указывает, что ответчик о проведении осмотров и исследования причин затопления не извещался, что исключало его участие в определении размера убытков, в связи с чем данные акты осмотра помещений и основанные на них заключения специалиста являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, указывает, что невозможно с достоверностью определить, какие помещения осматривались, в какой части и в каком объеме возникли повреждения, в заключениях специалиста спорные помещения не идентифицированы. Также отмечает, что действия истца по составлению актов в одностороннем порядке без уведомления представителей ответчика свидетельствуют о недобросовестном поведении данного лица и представляют собой злоупотребление правом. Согласно письму от 26.10.2015 Левошко Л.В. и Левошко С.А. - собственников квартиры N 3, последние никогда не предоставляли доступ эксперту для обследования их квартиры и утверждают, что фотография лоджии в экспертном заключении не является фотографией пола лоджии их квартиры. Кроме того указывает, что представитель управляющей компании Кантаева Е.Г. в письменном заявлении оспаривает факт своего участия в осмотрах. Отмечает, что во всех акта осмотра указано, что помещения пострадали в результате ненадлежащего технического состояния (отсутствие гидроизоляции, наличие щелей) балкона квартир N 2 N 3, о чем свидетельствует характер и местоположение выявленных дефектов, при том что сами квартиры N 2 иN 3 не обследовались. Считает, что не исключен факт залития помещений истца в результате прорыва батареи в квартире, расположенной выше, или стояка, либо по каким-то иным причинам; вина ответчика, противоправность его поведения истцом не доказаны.

В канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. В своем отзыве истец считает, что обжалуемый судебный акт вынесен законно и обоснованно.

В судебное заседание апелляционной инстанции 15.03.2016 третьи лица явку представителей не обеспечили, о времени месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии с правилами пункта 5 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия приступила к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие указанных лиц.

Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил.

Представители ответчика пояснили, что не получали отзыв на апелляционную жалобу, в связи с чем судебная коллегия, руководствуясь статьей 163 АПК РФ, объявила перерыв в судебном заседании 15.03.2016 с 12 часов 50 минут до 13 часов 30 минут.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола судебного заседания тем же секретарем судебного заседания при участии тех же представителей сторон. Третьи лица после перерыва не явились, что в силу части 5 статьи 163 АПК РФ не препятствует продолжению судебного заседания.

Судебной коллегией установлено, что к апелляционной жалобе приложена копия кадастрового паспорта помещения, а к отзыву на апелляционную жалобу приложена копия платежного поручения N 15 от 17.04.2015. Стороны ходатайствовали о приобщении указанных документов к материалам дела.

Представитель истца возражал против приобщения к материалам дела копии кадастрового паспорта помещения, представленного ответчиком.

Представитель ответчика возражал против приобщения к материалам дела копии платежного поручения N 15 от 17.04.2015, представленного истцом.

Судебная коллегия, с учетом мнений сторон, в порядке статьи 268 АПК РФ, приобщила к материалам дела новые доказательства, признав причины невозможности представления копии кадастрового паспорта помещения в суд первой инстанции уважительными; копия платежного поручения N 15 от 17.04.2015 приобщена в обоснование возражений истца на доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в качестве свидетеля Кантаевой Елены Геннадьевны. Представитель истца по заявленному ходатайству возражал.

Рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения истца, руководствуясь ст.ст.56, 159, 268 АПК РФ, коллегия отказала в его удовлетворении на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Вызов свидетеля относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления данных процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Как следует из материалов дела, данное ходатайство заявлял также истец в суде первой инстанции (в судебном заседании 03.12.2015). Арбитражным судом Приморского края ходатайство было рассмотрено и отклонено, при этом суд указал, что обстоятельства, на которые ссылается истец, подтверждены показаниями Кияткина Г.Н. При таких обстоятельствах, а также учитывая отсутствие доказательств того, что Кантаева Е.Г. располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ), которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств, оснований для допроса Кантаевой Е.Г. в качестве свидетеля в суде апелляционной инстанции не имеется. Коллегия считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в нем доказательствам.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела апелляционным судом установлено, что 25.09.2014 между предпринимателем Костюк М.В. (участник) и ООО "Регион-1" (застройщик) заключен договор об участии в долевом строительстве N Пих/1-1-ОФ4, по условиям которого общество обязалось построить многоквартирный жилой дом по адресу: г. Владивосток, ул. Пихтовая, д. 21Б и после ввода в эксплуатацию передать истцу объект долевого строительства - нежилое помещение площадью 222,08 кв.м, расположенное на первом этаже, в осях 1-10, Ж-М, на отметке 0,000, подъезд N 1.

Пунктами 1.4., 4.1 договора контрагенты согласовали условия о сроках сдачи дома в эксплуатацию (в первом квартале 2015 года) и передаче объекта в собственность истца по акту приема-передачи в срок до 30.05.2015.

Письмом исх. N 115 от 14.01.2015 ответчик уведомил истца о получении разрешения на ввод дома в эксплуатацию N RU2530400-64/2014 от 24.12.2014. К указанному письму ответчик приложил подписанный им проект акта приема-передачи помещения.

23.03.2015 (вх.N 28) ответчиком получена претензия от истца, в которой предприниматель Костюк М.В. указал на конструктивный дефект - протечки кровли по всей длине примыкания к стене дома, а также заявил об отсутствии монтажа групповых осветительных и силовых сетей.

06.05.2015 истец вернул ответчику подписанные акты приема-передачи помещения с указанием имеющихся недостатков, в том числе с указанием на отсутствие гидроизоляции балконных плит.

Ответчик письмом от 12.05.2015 N 131 отказался устранять недостатки, указанные истцом, требуя подписания акта в первоначальной редакции (без указания недочетов), при этом ответчик указал на отсутствие обязанности выполнения работ по гидроизоляции балконных плит верхнего этажа, так как данные работы не предусмотрены проектной и рабочей документацией.

18.05.2015 истец обратился в ООО "Грифон" для исследования технического состояния помещения и определения причин протекания.

В результате обследования специалистом ООО "Грифон" составлено Техническое заключение о соответствии объекта строительным нормам и правилам N 15/05-03-217, в выводах которого указано на следующее: над помещением предпринимателя имеются лоджии, остекленение которых не предусмотрено проектом; имеет место отслоение и разрушение цементно-песчаной стяжки по всей площади лоджий; гидроизоляция перекрытия лоджий отсутствует, а также отсутствует гидроизоляция экрана лоджий, в результате чего вода беспрепятственно проникает через плиту перекрытия в помещение и оставляет желтые разводы от потеков воды на элементах внутренней отделки стен и потолков. Для нормальной эксплуатации помещения необходимо выполнить гидроизоляцию перекрытия и экрана лоджий второго этажа или выполнить остекление лоджий второго этажа. Конструкция пола лоджий второго этажа, расположенных над помещением истца, выполнена с нарушением требований СП 29.13330.2011 "Полы" /21/ и "Технических требований и правил проектирования устройства, приемки, эксплуатации и ремонта" /22/, в связи с чем эксплуатация помещений невозможна. Согласно СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений", техническое состояние нежилых помещений дома является недопустимым и влияет на эксплуатационные характеристики дома и внутренних помещений в целом.

Письмом от 26.06.2015 вх. N 59 истец повторно уведомил ответчика о проникновении в помещение дождевых вод по всей длине примыкания к стене при выпадении осадков, в связи с чем внутренней отделке наносится ущерб. Также указал на невыполнение застройщиком работ по внутренней разводке системы электроснабжения, на нерабочее состояние системы вентиляции и пожаротушения.

В ответе от 07.07.2015 исх. N 139 ответчик отказался от устранения недостатков, указав на выполнение работ согласно проекту.

В период с 26.08.2015 по 27.08.2015 во время сильных дождей произошло затопление помещения.

В результате комиссионного осмотра составлен акт от 27.08.2015, в котором комиссия указала на причину затопления (залитие кровли, отсутствие гидроизоляции, наличие щелей балкона вышерасположенных квартир). По мнению комиссии, о данном обстоятельстве свидетельствует характер и местоположение выявленных дефектов. Также в акте указаны следы затопления.

В результате обследования помещения специалистом Кияткиным Г.Н. ООО "Грифон" составлено Техническое заключение о стоимости материального ущерба N 15/08-02-355, в соответствии с которым специалистом установлено, что помещение пострадало в результате залития, о чем свидетельствует характер и местоположение выявленных дефектов, что также подтверждено актом. Стоимость ремонтно-восстановительных работ в помещении составляет 389 752 рублей 44 копейки.

03.09.2015 истец заключил с ООО "Экстрим" договор подряда N 03/09/2015, на основании которого ООО "Экстрим" выполнило ремонтно-восстановительные работы по устранению последствий затопления.

Факт выполнения работ подтверждается подписанным актом по форме КС-2 от 25.09.2015 N 1.

Согласно квитанциями к приходным кассовым ордерам от 03.09.2015, от 10.09.2015, от 18.09.015, от 25.09.2015 на сумму 389 752 рубля 44 копейки истец оплатил выполненные работы.

09.10.2015 произошло повторное затопление, о чем оформлен акт от 09.10.2015, в котором комиссия определила, что намокание в помещении произошло в результате залития кровли, а также в результате ненадлежащего технического состояния (отсутствие гидроизоляции, наличие щелей) балкона вышерасположенных квартир N 2 и N 3.

09.10.2015 после исследования помещения истца специалист ООО "Грифон" составил Техническое заключение N 15/10-02-443 о стоимости материального ущерба, причиненного в результате залития нежилым помещениям первого этажа дома N21Б по ул.Пихтовая в г.Владивостоке общей площадью 222,08 кв.м, в котором пришел к следующим выводам: помещение пострадало в результате залития, о чем свидетельствует характер и местоположение выявленных дефектов, описанных в исследовательской части, что также подтверждено Актом. Стоимость ремонтно-восстановительных работ в помещениях составляет 193 999 рублей 45 копеек.

12.10.2015 между предпринимателем Костюк М.В. и ООО "Экстрим" заключен договор подряда N 12/10/2015, по которому ООО "Экстрим" выполнило ремонтно-восстановительные работы по устранению последствий затопления, что подтверждается подписанным контрагентами актом по форме КС-2 от 19.11.2015 N 1.

Факт оплаты истцом выполненных работ на сумму 193 999 рублей 45 копеек подтверждается квитанциями к приходным кассовым ордерам от 12.10.2015, от 19.11.2015.

В результате проведения ремонтных работ по устранению последствий затекания дождевых вод истец понес расходы в общей сумме 583 751 рубль 89 копеек (389 752,44 + 193 999,45).

Кроме того, истец не смог зарегистрировать право собственности на помещение, приобретенное по договору об участии в долевом строительстве.

Так, при рассмотрении заявления о государственной регистрации права собственности предпринимателя Костюка М.В. на нежилое помещение первого этажа дома N 21Б по ул.Пихтовая в г.Владивостоке общей площадью 222,08 кв.м Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Приморскому краю письмом от 21.07.2015 N 25/001/006/2015-3673 уведомило истца о приостановлении государственной регистрации права в целях получения кадастрового паспорта и сведений об учете помещения в реестре. Впоследствии регистрирующим органом принято решение об отказе в государственной регистрации ввиду невозможности зарегистрировать право на помещение без предварительной постановки его на кадастровый учет.

Истец полагает, что невозможность регистрации права на объект, построенный по договору долевого участия, вызвана виновными действиями застройщика, чем ему причины убытки в виде упущенной выгоды.

В обоснование требований о взыскании упущенной выгоды заявитель указал на заключение 14.04.2015 между истцом и ООО "Золотой мост" предварительного договора, по условиям которого истец (арендодатель) обязался заключить с ООО "Золотой мост" (арендатор) в срок до 01.08.2015 договор аренды для размещения в нем магазина. Объектом договора является спорное помещение. Согласно пункту 2.3.5 предварительного договора ежемесячная арендная плата за пользование помещением составляет 162 133 рубля. Ссылаясь на то, что фактически предприниматель не имел возможности извлекать выгоду от сдачи помещения в аренду за период с 01 августа по 01 октября 2015 года, упущенная выгода за два месяца составила 324 266 рублей.

Полагая, что убытки (реальный ущерб, упущенная выгода) возникли в результате неправомерных действий ответчика, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, вследствие причинения вреда другому лицу.

В силу ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт причинения убытков, противоправность действий ответчика, наличие причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика, документально подтвержденный размер убытков.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Частью 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 7 статьи 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Наличие вышеуказанных обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от ответственности за причинение вреда, предусмотренных ст.401 ГК РФ, пунктом 7 статьи 7 Закона N 214-ФЗ, ответчиком не доказано, в то время как истцом доказан факт нарушения ООО "Регион-1" своих обязательств по договору об участии в долевом строительстве от 25.09.2014.

Факт передачи помещений в неудовлетворительном техническом состоянии, препятствующем его эксплуатации, следует из акта приема-передачи от 06.05.2015, подписанного истцом с замечаниями, акта от 27.08.2015, в котором комиссия указала на причину затопления (залитие кровли, отсутствие гидроизоляции, наличие щелей балкона вышерасположенных квартир), Технического заключения о стоимости материального ущерба N 15/08-02-355, в соответствии с которым специалистом установлено, что помещение пострадало в результате залития, о чем свидетельствует характер и местоположение выявленных дефектов, актом от 09.10.2015, в котором комиссия определила, что намокание в помещении произошло в результате залития кровли, а также в результате ненадлежащего технического состояния (отсутствие гидроизоляции, наличие щелей) балкона вышерасположенных квартир N 2 и N 3, Техническим заключением о стоимости материального ущерба N 15/10-02-443, в котором указано, что помещение пострадало в результате залития, о чем свидетельствует характер и местоположение выявленных дефектов.

Ссылку ответчика на то обстоятельство, что невозможно с достоверностью определить, какие помещения осматривались, в какой части и в каком объеме возникли повреждения, и о том, что в заключениях специалиста спорные помещения не идентифицированы, коллегия отклоняет, поскольку в вышеназванных документах указан адрес помещений, этаж, на котором они расположены, а актах обследования от 27.08.2015, 09.10.2015 и Техническом заключении о стоимости материального ущерба N 15/10-02-443 также указана площадь помещений (222,10 кв.м). Кроме того, ответчик не доказал, что истцу были переданы во владение какие-либо иные нежилые помещения на первом этаже дома N21Б по ул.Пихтовая в г.Владивостоке.

Довод ответчика о том, что обследование помещения проходило без его участия, не опровергает того факта, что помещение передано с недостатками.

Довод жалобы о том, что обследование помещения должно было проводиться с участием ответчика, апелляционной коллегией отклоняется как не основанный на каких-либо нормах права.

Также апелляционный суд учитывает, что помещение начало затапливаться весной 2015 года, когда началось таяние снега. О наличии данного недостатка истец уведомил ответчика письмом от 23.03.2015 вх.N 28, приложив к нему фотографии, подтверждающие факт протечки в помещении. Вместе с тем, зная о наличии недостатков, ответчик отказывался их устранять, ссылаясь на то, что он не обязан выполнять работы по гидроизоляции балконных плит, так как данные работы не предусмотрены проектной документацией.

Таким образом, начиная с 23.03.2015, ответчик знал о наличии недостатков, которые приводили к затоплению помещения, между тем, никаких действий по устранению недостатков, мер к осмотру помещения с целью установления причины залития не предпринял. Ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что истец после 06.05.2015 препятствовал ему в осмотре нежилых помещений, не допускал представителей ответчика в спорные помещения.

По этим же основаниям отклоняется довод ответчика о том, что обследование помещения проводилось истцом в одностороннем порядке. Кроме того, в обследовании помещения принимала участие представитель управляющей компании ООО УК "Адмирал" Кантаева Е.Г., что подтверждается ее подписью на актах осмотра, а также пояснениями специалиста ООО "Грифон" Г.Н. Кияткина, данными в судебном заседании. Ссылка ответчика на письменные пояснения Кантаевой Е.Г., согласно которым она не принимала участие в осмотре спорных помещений, не принимается судом как противоречащая иным материалам дела. Более того, в любом случае отсутствие Кантаевой Е.Г. при осмотре спорных помещений само по себе не опровергает установленный судом факт передачи истцу спорных помещений с недостатками.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции опрашивался специалист ООО "Грифон" Кияткин Г.Н., который подтвердил выводы, изложенные в актах и технических заключениях, в том числе, относительно причины залития помещений. Также Кияткин Г.Н. пояснил, что доступ на крышу первого этажа дома и лоджиям квартир осуществляется с улицы, для их обследования доступ в квартиры не нужен. Данный факт следует также из имеющихся в материалах дела фотографий, в связи с чем суд не принимает во внимание довод заявителя жалобы о том, что Левошко Л.В. и Левошко С.А. - собственники квартиры N 3 никогда не предоставляли доступ эксперту для обследования их квартиры.

Обратного ответчиком не доказано. Ходатайство о проведении судебной экспертизы в целях установления причины залития спорных помещений ответчик не заявлял ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде.

Довод ответчика о выполнении работ согласно проектной документации, которая не предусматривает выполнение работ по гидроизоляции балконных плит верхнего этажа, апелляционный суд не принимает во внимание ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В силу пункта 9.20 Свода правил СП 54.13330.2011 "СНиП 31-01-2003. Здания жилые многоквартирные" Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003 (утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 24.12.2010 N 778) помещения здания должны быть защищены от проникновения дождевой, талой и грунтовой воды и возможных бытовых утечек воды из инженерных систем конструктивными средствами и техническими устройствами.

Таким образом, независимо от проектной документации застройщик обязан выполнить работы по строительству жилого дома с учетом указанного выше требования.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что ответчиком не представлен проект, в соответствии с которым не подлежат выполнению работы по гидроизоляции межпанельных швов.

Неисполнение вышеуказанных требований повлекло за собой необходимость проведения ремонтных работ по устранению последствий затопления помещения.

Ответчиком не устранены недостатки, являющиеся причиной проникновения в помещение осадков, в связи с чем техническое состояние является недопустимым, а его эксплуатация невозможна, что подтверждается заключениями специалиста.

Вопреки утверждениям ответчика злоупотребление истцом своими правами (статья 10 ГК РФ) судом не установлено.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что вина ответчика в данном случае предполагается (ст.ст.401, 493, 1064 ГК РФ), а обратного ответчиком не доказано (довод ответчика о том, что не исключен факт залития помещений истца в результате прорыва батареи в квартире, расположенной выше, или стояка, либо по каким-то иным причинам, носит предположительный характер и не подкреплен соответствующими доказательствами), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании с ответчика реального ущерба в размере 583 751 рубля 89 копеек.

Также суд первой инстанции обосновано удовлетворил исковые требования о взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 324 266 рублей по следующим основаниям.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", действующего на момент рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Из материалов дела следует, что 14.04.2015 между предпринимателем Костюком М.В. (арендодатель) и ООО "Золотой мост" (арендатор) заключен предварительный договор, по условиям которого истец обязался заключить с ООО "Золотой мост" в срок до 01.08.2015 договор аренды для размещения в нем магазина. Объектом договора являются спорные помещения.

Согласно пункту 2.3.5 предварительного договора ежемесячная арендная плата за пользование помещением составляет 162 133 рубля.

В качестве упущенной выгоды истец просит взыскать не полученную арендную плату за период с 01.08.2015 по 01.10.2015.

В соответствии с пунктом 5.3.3. договора об участии в долевом строительстве от 25.09.2014 на застройщика возложена обязанность по обеспечению участника документами, необходимыми для регистрации права собственности участника на объект долевого строительства в органах государственной регистрации. В связи с ненадлежащим исполнением обязанности по оформлению технического паспорта на жилой дом предприниматель фактически лишен возможности распоряжения построенным объектом, в том числе, путем заключения во исполнение предварительного договора аренды основного договора с ООО "Золотой мост". Также, как уже было указано выше, ответчиком не устраняются недостатки, являющиеся причиной проникновения в помещение осадков, в связи с чем техническое состояние является недопустимым, а его эксплуатация невозможна.

Из платежного поручения N 15 от 17.04.2015 на сумму 648 532 рублей, приобщенного к материалам дела апелляционной коллегией, следует факт уплаты денежных средств на основании пункта 3.1 предварительного договора от 14.04.2015, в связи с чем довод апелляционной жалобы о том, что предварительный договор является незаключенным, коллегией отклоняется.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования о взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 324 266 рублей (162 133 рубля * 2 месяца).

Довод апелляционной жалобы о том, что о том, что у ответчика отсутствует обязанность по поставке помещения на кадастровый учет, апелляционной коллегией отклоняется по следующим основаниям.

В пункте 1.1 договора установлено, что ответчик обязуется построить (создать) Дом и после получения разрешения на ввод Дома в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства истцу.

При этом в соответствии с разделом "Термины и определения" договора: дом - это многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Пихтовая, 216; Объект долевого строительства - это квартира или помещение в доме, подлежащие передаче после получения разрешения на ввод в эксплуатацию Дома.

В соответствии со статьей 130 ГК РФ, ст.ст. 1 и 2 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве" многоквартирный жилой дом и помещение в нем относятся к объектам недвижимости.

Таким образом, по условиям договора долевого строительства ответчик обязался создать объекты недвижимости (дом и помещение), а затем передать помещение истцу.

В соответствии с частью 3 статьи 1 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (далее по тексту - Закон от 24.07.2007 N 221-ФЗ) государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ кадастровый учет осуществляется, в том числе, в связи с образованием или созданием объекта недвижимости.

В соответствии с пунктом 1.2 статьи 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не допускается осуществление государственной регистрации права на объект недвижимого имущества, который не считается учтенным в соответствии с Законом от 24.07.2007 N 221-ФЗ.

При этом внесение в государственный кадастр недвижимости сведений о помещении, расположенном в доме, без внесения в государственный кадастр недвижимости сведений о самом доме, не представляется возможным, поскольку в соответствии с частью 4 и частью 4.1 статьи 25 Закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ, если здание не поставлено на учет, постановка на учет помещения, расположенного в таком здании, осуществляется при условии одновременной постановки на учет такого здания. В этом случае представляются одно заявление о постановке на учет указанного помещения и такого здания и необходимые для кадастрового учета документы. Правила настоящей части не применяются только при осуществлении кадастрового учета жилых помещений в многоквартирном доме.

Апелляционная коллегия отмечает, что невозможность зарегистрировать право истца на помещение без предварительной постановки помещения и дома на кадастровый учет также подтверждается письмами Управления Росреестра по Приморскому краю и Кадастровой палаты.

Основания отказа в осуществлении кадастрового учета приведены в статье 27 Закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ, согласно которой орган кадастрового учета принимает решение об отказе в осуществлении кадастрового учета, в частности в случаях, если заявление о кадастровом учете или необходимые для кадастрового учета документы по форме либо содержанию не соответствуют требованиям настоящего Закона (пункт 2 часть 2), объект недвижимости, о кадастровом учете которого представлено заявление, образуется из объекта недвижимости или объектов недвижимости и раздел или выдел доли в натуре либо иное совершаемое при таком образовании действие с преобразуемым объектом недвижимости или преобразуемыми объектами недвижимости не допускается в соответствии с установленными федеральным законом требованиями (пункт 3 часть 2), с заявлением о кадастровом учете обратилось ненадлежащее лицо (пункт 5 часть 2).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 22 и части 7 статьи 47 Закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ необходимым документом для кадастрового учета является технический план здания или разрешение на ввод здания в эксплуатацию, выданное после 01.03.2008.

В Постановлении Правительства Российской Федерации от 01.03.2013 N 175 "Об установлении документа, необходимого для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию", указано, что одним из документов, необходимых для ввода дома в эксплуатацию, является технический план, подготовленный в соответствии со статьи 41 Закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ.

В письме от 08.12.2015 N 02-4-07/7200/01109 Кадастровая палата сообщила, что поскольку ранее предоставленное разрешение на ввод дома в эксплуатацию не содержало в качестве приложения технический план объекта недвижимости, осуществление кадастрового учета возможно только после подготовки и предоставления соответствующего технического плана.

Таким образом, для постановки дома с нежилым помещением на кадастровый учет необходимо предоставить в Кадастровую палату технический план дома.

В соответствии с частью 8 статьи 41 Закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ сведения о здании или сооружении, за исключением сведений о местоположении таких объектов недвижимости на земельном участке, указываются в техническом плане на основании представленных заказчиком кадастровых работ разрешения на ввод таких объектов недвижимости в эксплуатацию, проектной документации таких объектов недвижимости или изготовленного до 01.01.2013 технического паспорта таких объектов недвижимости.

Для составления технического плана дома необходимо обладать разрешением на ввод дома в эксплуатацию и проектной документацией на дом.

При этом в соответствии со ст.ст. 48 и 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом ответственным за составление проектной документации дома и разрешения на ввод дома в эксплантацию, является застройщик. Только застройщик обладает данными документами и может определять их содержание.

Из пояснений истца следует, что в мае-июне 2015 года истец уведомлял ответчика о необходимости постановки дома и помещения на кадастровый учет, и невозможности самостоятельно изготовить кадастровый паспорт помещения. Ответчик, никаких действий не предпринял, в том числе, после письменных запросов истца отказывался предоставлять истцу проектную документацию и разрешение на ввод дома в эксплуатацию, на основании которых потенциально мог бы быть подготовлен технический план дома.

Более того, из письма Кадастровой палаты от 18.09.2015 следует, что документы ответчика, представленные последним в орган кадастрового учета 18.02.2015, были составлены с нарушениями, что повлекло отказ в осуществлении кадастрового учета (решение от 27.05.2015), в связи с чем даже после получения этих документов от ответчика, истец не имел бы возможности самостоятельно изготовить технический план дома и на основании этого плана поставить дом на кадастровый учет. При этом коллегия учитывает, что составление технического плана многоквартирного дома предполагает проведение кадастровых работ (замеры и т.п.), для чего необходим доступ во все помещения дома, в то время как у истца имеется доступ только в спорное нежилое помещение, а также места общего пользования.

В соответствии с пунктом 1.5 договора право собственности на объект долевого строительства возникает у истца после полной уплаты денежных средств с момента государственной регистрации права истца.

В соответствии с пунктом 5.3.3 договора после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию, ответчик обязан обеспечить истца необходимыми документами для государственной регистрации права истца на объект долевого строительства (акт приема-передачи, справка о полной оплате).

В соответствии с пунктом 5.2.6 договора на истце лежит обязанность только по государственной регистрации права собственности на помещение.

Таким образом, данные условия договора касаются только вопроса государственной регистрации права истца на помещение, и не предусматривают его обязанности ставить на кадастровый учет весь дом. При этом истец фактически лишен возможности реализовать данные положения договора до момента постановки ответчиком дома и помещения на кадастровый учет.

Довод апелляционной жалобы о том, что ни законом, ни договором не предусмотрены сроки для постановки дома на кадастровый учет, является несостоятельным, поскольку в пункте 4.1 договора предусмотрено, что помещение должно быть передано в собственность истцу по акту приема-передачи в срок до 30.05.2015. Таким образом, дом и помещение должны были быть поставлены на кадастровый учет в срок до 30.05.2015.

То обстоятельство, что на день вынесения обжалуемого решения нежилое помещение истца было поставлено на кадастровый учет, что подтверждается представленным в суд апелляционной инстанции кадастровым паспортом помещения от 23.12.2015, не может влечь отказ в удовлетворении исковых требований, поскольку кадастровый учет помещения был осуществлен после периода просрочки, который Истец предъявил ко взысканию.

В связи с вышеизложенным, вывод суда первой инстанции о том, что обязанность по постановке дома вместе с помещением на кадастровый учет лежит на ответчике, соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, сделан с правильным применением норм материального права, в том числе, ст.130 ГК РФ, ст.ст. 48 и 55 Градостроительного кодекса РФ, ст.ст.1 и 2 Закона N 214-ФЗ, ч. 3 ст. 1, ч. 1 ст. 16, п. 3 ч. 1 ст. 22, ч. 4 и ч. 4.1 ст. 25, ст. 41, ч. 7 ст. 47 Закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ, п. 1.2 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Постановлением Правительства РФ от 01.03.2013 N 175 "Об установлении документа, необходимого для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию", п.п. 1.1, 1.5, 4.1, 5.2.6 и 5.3.3 договора об участии в долевом строительстве от 25.09.2014.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В силу статьи 10 Закона N 214-ФЗ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором. В силу пункта 4.1 договора объект должен быть передан в собственность истцу по акту приема-передачи в срок до 30.05.2015.

Согласно пункту 1 статьи 12 Закона N 214-ФЗ обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Пунктом 5 статьи 8 указанного выше закона предусмотрено право участника долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 7 Закона, и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства до исполнения застройщиком обязательств, предусмотренных пунктом 2 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве.

Получив от предпринимателя акт приема-передачи с замечаниями, ответчик не устранил указанные в нем недостатки помещения и в дальнейшем направлял истцу акт приема-передачи без указания недостатков с требованием подписания акта в изначальной редакции. При этом истцом акт приема-передачи без указания недостатков помещения подписан не был.

Согласно ст.408 ГК РФ обязательство прекращается надлежащим исполнением.

Таким образом, несмотря на подписание акта приема-передачи от 06.05.2015, учитывая не устранение ответчиком указанных в акте недостатков помещения, коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком не исполнено обязательство по передаче объекта долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 6 ФЗ Закона N 214-ФЗ в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

Указанная выше неустойка в силу статьи 10 Закона N 214-ФЗ носит штрафной характер и подлежит взысканию сверх убытков.

Истцом заявлены требования о взыскании штрафных санкций за период с 01.06.2015 по 01.10.2015 в размере 491 700 рублей.

Апелляционная коллегия, проверив расчет истца, считает его обоснованным и верным.

В суде первой инстанции ответчиком о применении статьи 333 ГК РФ не заявлялось.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания неустойки в сумме 491 700 рублей.

Арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.12.2015 по делу N А51-21039/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.М. Синицына

Судьи

А.В. Ветошкевич Н.А. Скрипка