Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2016 г. N 15АП-9185/15

город Ростов-на-Дону

23 марта 2016 г.

дело N А32-37862/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Ломидзе О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представителя Говелко К.В. по доверенности от 01.12.2015, представителя Клетной А.А. по доверенности от 31.07.2015,

от ответчика: представителя Сонина Е.Н. по доверенности от 14.01.2016, представителя Биченковой Н.К. по доверенности от 24.10.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Константа-Сервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31 марта 2015 года по делу N А32-37862/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "ФосАгро-Кубань"

к обществу с ограниченной ответственностью "Константа-Сервис"

о взыскании суммы неосвоенного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ФосАгро-Кубань" (далее - ООО "ФосАгро-Кубань", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Константа-Сервис" (далее - ООО "КС", ответчик) о взыскании суммы неосвоенного аванса в размере 1 492 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.03.2014 по 14.10.2014 в размере 71 802 руб. 50 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что между истцом и ответчиком был заключен договор от 12.11.2013 на выполнение работ по капитальному ремонту ограждения, расположенного на земельном участке по адресу: Краснодарский край, станица Каневская, ул. Элеваторная, 5. Работы, по мнению истца, выполнены не были, в связи с чем, договор был им расторгнут в одностороннем порядке. Денежные средства ответчиком возвращены не были.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 исковые требования удовлетворены. С ООО "КС" в пользу ООО "ФосАгро-Кубань" взыскано 1 492 000 руб. неосновательного обогащения, 71 802 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 28 638 руб. 30 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт перечисления истцом предварительной оплаты ответчику 1 492 000 руб. по договору подряда от 12.11.2013. В связи с тем, что ответчик не приступил к выполнению работ, истец направил в его адрес уведомление о расторжении договора, которое было получено ООО "КС" 14.03.2014. Суд первой инстанции указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, достоверно подтверждающие факт выполнения работ ранее указанной даты и направления в адрес истца ответчиком соответствующих актов приемки выполненных работ. Суд указал, что все документы, которые представлены ответчиком в обоснование факта выполнения им работ по договору, датированы после 14.03.2014, в связи с чем не могут являться подтверждением реального выполнения работ ООО "КС", сами документы носят противоречивый характер.

Суд не принял во внимание переписку между ответчиком и Берзеговым Р.А., Чахланем П.И., указав, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие тот факт, что указанные физические лица являлись работниками ООО "ФосАгро-Кубань".

Суд указал, что истцом были представлены доказательства заключения им договора подряда на выполнения спорных работ с предпринимателем Стецурой С.В. и доказательства принятия и оплаты выполненных им работ.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "КС", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- суд не учёл, что денежные средства в размере 492 000 руб. по платёжным поручениям N 670 от 26.12.2013 и N 686 от 27.12.2013 перечислялись не как предварительная оплата, а как оплата за фактически выполненные работы;

- суд дал неправильную оценку документации, представленной ответчиком в обоснование своей позиции по делу, суд не учёл, что вся документация была направлена в адрес истца во исполнение требования о предоставлении данных документов, изложенном в письме N 52 от 01.07.2014;

- суд необоснованно пришёл к выводу о том, что Берзегов Р.А. и Чехлань П.И. не являлись работниками истца. В материалы дела представлены первичные бухгалтерские документы, представленные истцом, которые подписаны от имени общества Чехлань П.И.;

- суд необоснованно принял в качестве достоверного довод истца о том, что работы по ремонту ограждения были выполнены ИП Стецурой С.В. По условиям договоров, представленных истцом, Стецура С.В. обязался в срок до 14.07.2014 выполнить ремонтные работы из материалов истца. Представленные истцом в материалы дела документы в подтверждение приобретения материалов для производства работ, якобы выполненных Стецурой С.В,. не отвечают принципу относимости, поскольку данные материалы, приобретены истцом после того, как данные работы были выполнены и приняты, ввиду того, что накладные на приобретение материалов датированы более поздними датами (ТН N 4241 от 05.08.2014, ТН N 763 от 07.08.2014, ТН N 784 от 19.09.2014, ТН N КН79-007379 от 24.10.2014, ТН N 808 от 31.10.2014, ТН N 46 от 08.10.2014);

- суд не учёл, что та часть ограждения, которая возводилась ответчиком, по составу используемых материалов не совпадает с документацией, представленной истцом, однако в полном объёме соответствует документации на приобретение материалов, представленной ответчиком.

При обращении с апелляционной жалобой ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, направленной на выяснение вопроса о том, из каких материалов фактически выполнена спорная часть ограждения, чьими документами - истца или ответчика - подтверждается факт приобретения строительных материалов, из которых выполнена спорная часть ограждения.

Определением от 19.09.2015 апелляционный суд удовлетворил ходатайство ООО "Константа-Сервис" о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой поручил Жулькиной О.И. и Сарычеву Э.В. - экспертам ООО "Экспресс сервис".

По итогам проведённого экспертного исследования в адрес суда апелляционной инстанции поступило экспертное заключение N 091 от 06.11.2015, в связи с чем определением от 27.11.2015 производство по делу было возобновлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции были допрошены эксперты Сарычев Эдуард Вячеславович и Жулькина Ольга Ивановна.

Эксперт Жулькина О.И. пояснила, что она организовывала проведение экспертизы, осуществляла осмотр спорного забора, расчёты, касающиеся определения стоимости работ, подготавливались экспертом Сарычевым Э.В. В ходе проведения осмотра присутствовали оба эксперта, а также представители сторон. Эксперт пояснила, что на момент проведения осмотра отметки, которые ранее проставлял кадастровый инженер, отсутствовали, однако ввиду того, что эксперты сами являются кадастровыми инженерами, им было не сложно определить, где располагается спорная часть забора. Эксперт пояснила, что в ходе осмотра спорной части забора фиксировался цвет забора, саморезы, которые применялись при его монтаже, производился осмотр труб, делались их замеры. Эксперт пояснила, что при строительстве забора производились скрытые работы, объём которых установить не представляется возможным, т.к. в ходе выполнения земляных работ могла быть разная глубина ям, их объём, в последующем залитый бетоном.

На вопрос суда о том, по какой причине нельзя было взять усреднённый результат для скрытых работ, эксперт Жулькина О.И. пояснила, что в данном случае выводы не были бы точными. В связи с этим, эксперты пришли к выводу о том, что более правильным будет принятие для расчётов информационного ресурса, в котором нормативно закреплена усреднённая стоимость материалов, используемых на возведение 1 погонного метра аналогичного забора. Стоимость спорного забора была рассчитана из усреднённого показателя стоимости 1 м/п забора и его протяжённости, зафиксированной материалами дела.

Эксперт Сарычев Э.В. представил копию Сборника N 18. Укрупнённые показатели восстановительной стоимости зданий. Ограждения металлические.

Эксперт пояснил, что Краснодарский край относится к территориальному поясу N 2, пояснил о том, из каких источников были взяты индексы изменения стоимости для расчётов.

На вопрос суда эксперт Жулькина О.И. пояснила, что разница в стоимости работ между выводами экспертов и локальными сметными расчётами ответчика обусловлена тем, что эксперты просчитывали стоимость работ исходя из использования новых строительных материалов и нормативов накладных расходов, а в локальном сметном расчёте ответчика учитывалось, что трубы были ранее в употреблении и применены ненормативные накладные расходы, использована разная методика определения стоимости работ.

На вопрос суда о том, по какой причине при подготовке в рамках заключения N 028 по делу N А32-26896/2014 эксперты пришли к выводу о том, что стоимость работ по возведению спорного забора составила 1 156 164 руб., а при подготовке настоящего заключения стоимость этих же работ определена в размере 2 572 261 руб., эксперт Жулькина О.И. пояснила, что в рамках дела N А32-26896/2014 перед ними не ставилась задача об определении стоимости работ по возведению спорного забора, экспертами проверялась только правильность применения расценок, по сметным расценкам определить стоимость скрытых работ не представлялось возможным.

В судебном заседании в качестве свидетеля был допрошен Стецура Сергей Владимирович, который пояснил, что он состоял в договорных правоотношениях с ООО "ФосАгро-Кубань", в рамках которых им выполнялись строительные работы по возведению забора. Данные работы осуществлялись с июля 2014 года по адресу: Элеваторная, 5 в станице Каневской.

На вопрос суда свидетель пояснил, что на момент, когда он начал выполнение работ участок уже был частично огорожен забором из профнастила на трубах. Стоящий на участке забор состоял из 2-х частей, размещённых в разных местах участка. Остальная часть забора возводилась им.

На вопрос суда о том, какой объём работ был выполнен свидетелем, последний пояснил, что им было возведено около 600 м/п забора, более точно он пояснить не может. Материалы на возведение забора предоставлял заказчик.

На вопрос суда о том, давались ли свидетелем у нотариуса письменные пояснения, которые ранее были представлены в материалы дела, свидетель ответил утвердительно.

На вопрос суда о том, подтверждает ли свидетель в настоящее время те пояснения, которые ранее им были даны у нотариуса, свидетель пояснил, что правильность и достоверность данных пояснения он подтверждает.

Суд предъявил свидетелю для осмотра план земельного участка и размещённого на нём забора, свидетель пояснил, какая часть забора была выполнена им, указал, что им забор возводился в 4 этапа, поэтому с ООО "Фос Агро-Кубань" было заключено 4 договора.

На вопрос суда свидетель пояснил, что перед заключением им договоров на установку забора с заказчиком промерялся метраж.

На вопрос представителя ответчика свидетель пояснил, что после завершения работ и расчёта с ним по просьбе ООО "ФосАгро-Кубань" им подписывались какие-то документы, но какие точно он не помнит.

На вопрос представителя истца свидетель пояснил, что на схеме он может определить место расположения той части забора, которую он выполнял.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, представители также поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании 26.02.2016 объявлялся перерыв до 05.03.2016, после которого рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы подлежит отклонению, а апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.11.2013 между ООО "Агрохимик" (правопредшественник истца - заказчик) и ООО "КС" (заказчик) был заключён договор на выполнение работ по капитальному ремонту ограждения, расположенного по адресу: Краснодарский край, Каневской район, станица Каневская, ул. Элеваторная, 5.

Стоимость работ определен сторонами в размере 1 368 482 руб. (пункт 4.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора работы должны были быть выполнены в следующие сроки: начало работ - 12.11.2013, окончание работ - 25.12.2013.

На основании платёжных поручений N 504 от 12.11.2013, N 670 от 26.12.2013, N 686 от 27.12.2013 заказчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 1 492 000 руб.

В письме N 16 от 05.03.2014 ООО "Агрохимик" указало, что по договору подряда от 12.11.2013 ООО "КС" работы не выполнены, в связи с чем заказчик потребовал от подрядчика выполнения работ, данное письмо получено подрядчиком 06.03.2014.

В письме N 17 от 06.03.3014 ООО "Агрохимик" указало, что ООО "КС" в установленные договором сроки не приступило к выполнению работ, предусмотренных договора подряда от 12.11.2013, полученные от заказчика денежные средства в размере 1 492 000 руб. не возвратило, в связи с чем заказчик заявляет в одностороннем порядке о расторжении договора в порядке пункта 8.2.3 договора и статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В письме N 9 от 08.04.2014 ООО "КС" просило ООО "Агрохимик" разъяснить, когда будут подписаны акты и справки на выполненные работы, в том числе по договору подряда от 12.11.2013 на устройство забора на сумму 1 156 164 руб., переданные заказчику на подпись 12.03.2014. Данное письмо получено ООО "Агрохимик" 09.04.2014.

Повторно с аналогичным письмом ООО "КС" обратилось к ООО "Агрохимик" 07.05.2014.

В письме N 52 от 01.07.2014 ООО "Агрохимик" просило ООО "КС" представить следующие документы на устройство забора: смету, акт выполненных работ, справку по форме КС-3, счёт-фактуру.

16.07.2014 ООО "Агрохимик" было реорганизовано путём присоединения к ООО "ФосАгро-Кубань".

Правовая позиция ООО "ФосАгро-Кубань" по делу сводится к тому, что забор на всей его протяжённости был возведён за счёт общества: часть забора протяжённостью 72,91 м. возводилась хозяйственным способом непосредственно самим предприятием, а часть забора протяжённостью 782,7 м. - ИП Стецурой С.В. на основании заключённых договоров N 1/У от 01.06.2014, N 2/У от 25.06.2014, N 3/У от 01.07.2014, N 4 от 08.07.2014. В подтверждение данного обстоятельства ООО "ФосАгро-Кубань" в материалы дела была представлена соответствующая бухгалтерская документация.

Возражая против доводов ООО "ФосАгро-Кубань", ООО "КС" указывает на то, что им была возведена часть забора общей протяжённостью 441,54 м. Представленные истцом в материалы дела бухгалтерские документы на строительство забора не могут подтверждать факт возведения той части забора, на которую указывает ответчик, как возведённую им в рамках исполнения договора подряда от 12.11.2013, т.к. сведения об использованных ООО "ФосАгро-Кубань" и ИП Стецурой С.В. строительных материалов, содержащиеся в документации, представленной истцом, не соответствуют строительным материалам, фактически использованным при строительстве спорной части забора. Вместе с тем, в документации, представленной ответчиком, данные сведения полностью совпадают.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что между сторонами отсутствует согласованная смета, содержащая сведения об объёмах работ, подлежавших выполнению ООО "КС" в рамках договора подряда от 12.11.2013, данные сведения также отсутствуют в тексте самого договора.

Согласно пункту 1 статьи 701 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из приведённой нормы права следует, что обязательным условием договора подряда является условие о его предмете. Применительно к рассматриваемому спору данное условие подлежало согласованию сторонами не только путём указания вида строительных работ, но и их объёма.

Вместе с тем, действующая судебная практика выработала подход, согласно которому сделка не может считаться незаключенной при её исполнении сторонами, а фактически выполненные подрядные работы, имеющие материальную ценность для заказчика, подлежат оплате со стороны последнего.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции сторонами был произведён совместный осмотр спорного забора с привлечением кадастрового инженера для определения протяжённости и места расположения спорной части забора.

Для правильного разрешения дела подлежал исследованию вопрос о том, из каких строительных материалов изготовлена спорная часть забора и чьими первичными бухгалтерскими документами подтверждается факт приобретения данных материалов. Ввиду того, что между сторонами спора не подписывалась смета на проведение строительных работ, также подлежала определению средняя рыночная стоимость работ по возведению спорной части забора.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции назначил проведение по делу судебной экспертизы, на разрешение которой поставил следующие вопросы:

1) Определить виды и объём работ, их стоимость, а также материалы, использованные для возведения забора (ограждения), расположенного по адресу: Краснодарский край, Каневской район, станица Каневская, ул. Элеваторная, 5, установленного по межевым точкам, отражённом в акте совместного осмотра от 24.07.2015.

2) С учётом результатов, полученных при ответе на первый вопрос, а также с учётом содержания представленной в материалы дела бухгалтерской документации определить, выполнялись ли работы по возведению указанного забора за счёт материалов, приобретённых ООО "КС", либо за счёт материалов, приобретённых ИП Стецурой С.В., а также ООО "ФосАгро-Кубань"?

Проведение судебной экспертизы поручалось Жулькиной О.И. и Сарычеву Э.В. экспертам ООО "Экспресс сервис".

При ответе на 1 вопрос экспертами подготовлена таблица N 1, в которой приведены сведения о длине, высоте и площади ограждения, установленного между межевыми точками, описанными в акте осмотра от 24.07.2015.

Согласно заключению судебной экспертизы N 091, с учётом дополнительных пояснений экспертов N 13 от 25.01.2016, общая длина спорных частей забора составила 441,32 м, площадь - 886,3 кв.м., площадь профнастила - 931,5 кв.м., определён объем использованных материалов, за исключением объема использованного бетона, выполненных земляных работ, т.к. данные работы являются скрытыми.

Экспертами установлено, что стоимость строительно-монтажных работ (с учетом стоимости работ и материалов) по строительству забора (ограждения) протяженностью 441,32 м/п (точки к1-к17, к18-к23), расположенного в ст. Каневской по ул. Элеваторной, 5, в ценах 3 квартала 2013 года составляла 2 572 261 руб.

Из содержания судебной экспертизы, а также из пояснений экспертов, полученных в судебном заседании суда апелляционной инстанции, следует, что ввиду наличия скрытых работ, объём которых не представляется возможным установить, стоимость работ по строительству спорной части забора определялась исходя из нормативно закрепленной усреднённой стоимости работ на возведение металлического ограждения (определялись нормативные затраты на устройство ограждения).

При этом экспертом использованы сведения из Сборника N 18 "Укрупненных показателей восстановительной стоимости зданий, имеющихся во многих отраслях народного хозяйства для переоценки основных фондов", общая часть к сборникам укрупненных показателей восстановительной стоимости зданий и сооружений, разъяснения по вопросам оценки недвижимости при использовании сборников укрупненных показателей восстановительной стоимости.

Укрупненные показатели, приведенные в сборниках, составлены в ценах 1969 года. Для исхода к ценам на дату оценки (локальный сметный расчет составлен в ценах 3 квартала 2013 года) экспертами применялись следующие коэффициенты:

- 1,18 - индекс изменения сметной стоимости СМР из уровня цен 1969 года в уровень цен 1984 года для снабженческо-сбытовых баз (постановление Госстроя СССР от 11.05.1983 N 94, приложение N 1);

- 1,04 - индекс изменения сметной стоимости СМР применительно к территории для Краснодарского края (приложение N 2 к постановлению Госстроя СССР от 11.05.1983 N94).

- 99,78 - общеотраслевой средневзвешенный индекс изменения сметной стоимости СМР из уровня базисной цены 1984 года к уровню цен 2 квартала 2013 года без учета НДС для Краснодарского края (приложение N 2 к письму департамента строительства Краснодарского края от 04.06.2013 N 67-1990/13-01-06 "Об индексах на 2 квартал 2013 года");

- 1,0168 - корректирующий коэффициент изменения индекса сметной стоимости СМР из уровня цен 2 квартала 2013 года к уровню цен 3 квартала 2013 года (определен как отношение индекса CMP 3 квартала 2013 года (приложение N 2 к письму Департамента строительства Краснодарского края от 19.08.2013 N 67-3099/13-01-06 "Об индексах на 3 квартал 2013 года") к индексу СМР 2 квартала 2013 года (приложение N 2 к письму Департамента строительства Краснодарского края от 04.06.2013 N 67-1990/13-01-06 "Об индексах на 2 квартал 2013 года" - 5,938/5,840 = 1,0168)).

Таким образом, индекс перехода из уровня цен 1969 года в уровень цен на дату оценки составил: (1.18*1.04*99.78*1.0168) = 124,51.

Расчёт стоимости расходов на возведение спорной части ограждения (забора) приведён в таблице N 2 и составил 2 572 261 руб.

При ответе на 2 вопрос экспертного исследования эксперты пришли к выводу о том, что строительно-монтажные работы по устройству забора (ограждения) протяженностью 441,32 м/п (точки к1-к17, к18-к23), расположенного в ст. Каневской по ул. Элеваторной, 5, выполнялись из материалов, приобретенных ООО "Константа-Сервис".

В данной части экспертами исследовались первичная бухгалтерская документация, касающаяся закупки материалов для проведения строительных работ, представленная сторонами в материалы дела, а также сведения о строительных материалах, из которых выполнена спорная часть забора, полученные при экспертном осмотре объекта (использован метод сравнения-сопоставления).

Эксперты указали, что при устройстве рассматриваемого забора (ограждения) использовался металлический оцинкованный профнастил с полимерным покрытием зеленого цвета (RAL 6005) с высотой волны 21 мм (С-21) в количестве 931,5 м2.

В материалах дела имеется счет-фактура N 49 от 22.11.2013 (материалы дела том 2 лист 70), подтверждающая приобретение ООО "КС" профнастила С-21 RAL 6005 в количестве 972,17 м2.

При устройстве рассматриваемого забора (ограждения) использовалась труба профилированная прямоугольная 60x40x2,5 мм в количестве 4,368 тн.

В материалах дела имеется счет-фактура N Крн10434/28 от 09.11.2013 (материалы дела том 2 лист 78), подтверждающая приобретение ООО "КС" трубы профилированной 60x40x2,5 мм в количестве 10,960 тн.

При устройстве рассматриваемого забора (ограждения) использовалась труба стальная 60мм. - 135 шт., т.е. не менее 283,5 м/п (определить метраж точно не предоставляется возможным ввиду заглубления).

В материалах дела имеется счет-фактура N Сф-660/К от 25.11.2013 (материалы дела том 2 лист 83), подтверждающая приобретение ООО "КС" трубы стальной 60 НКТ б/у в количестве 420 м/п.

В представленных ООО "ФосАгро-Кубань" товарных чеках указывается только продавец (материалы дела том 1 листы 34, 39-47, 49, 52, 54, 57-62, 65-68, 73, 76-93) и определить, кем приобретался товар, не представляется возможным.

В представленных ООО "ФосАгро-Кубань" товарных накладных товаром является саморез RAL 8017 "Omax", имеющий коричневый цвет. При устройстве спорного забора использовались саморезы только зелёного цвета.

В представленных ООО "ФосАгро-Кубань" товарных накладных и счетах-фактурах товаром является профнастил С-8 RAL 8017 с полимерным покрытием коричневого цвета. При устройстве рассматриваемого ограждения использовался профнастил с полимерным покрытием зелёного цвета RAL 6005.

В представленных ООО "ФосАгро-Кубань" требованиях-накладных отпускаемым товаром являются столбы ограждающие ж/б, которые не использовались при возведении спорной части забора.

Суд отклоняет ссылку истца на справку филиала по Каневскому району
ГУП "Крайтехинвентаризация - краевое БТИ" 02-06/2644 от 23.12.2015, согласно которой при размещении забора по спорным межевым точкам было использовано 139 столбов из трубы стальной 60 мм, как на доказательство, свидетельствующее об ошибочности выводов судебных экспертов в части определения объёма работ. В дополнительных пояснениях эксперты пояснили, что количество стоек забора из металлических труб ими определялось без учёта 4 столбов 2-х ворот (139-4=135).

Кроме того, при возникновении данного вопроса суд апелляционной инстанции поручил сторонам и экспертам провести повторный осмотр спорной части забора. Однако в назначенное судом время эксперты и представители ответчика на территорию истца фактически не были допущены, что подтверждается ходатайством ответчика и видеосъёмкой. Суд полагает такое процессуальное поведение ООО "ФосАгро-Кубань" недопустимым.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 26.02.2016 суд удовлетворил ходатайство истца и приобщил к материалам дела дополнительные бухгалтерские документы. Однако их содержание не способно повлиять на правильность выводов судебной экспертизы по следующим обстоятельствам: в товарных чеках от 20.06.2014, от 08.07.2014, от 09.07.2014, 12.07.2014 отсутствует указание на получателя товара, а также на марку саморезов, использованных при строительстве спорной части забора.

Согласно сведениям сводной таблицы приобретения и расходования основных материалов, использованных при строительстве забора, подготовленной истцом, профнастил марки С-21 RAL 6005 в количестве 861,82 кв.м., а также саморезы RAL 6005 Omax, приобретённые по товарной накладной N 1633 от 30.04.2014, а также трубы 60х40х2,2 и НКТ 60 б/у, приобретённые по товарной накладной N 14/03 от 31.03.2014, выдавались для проведения строительных работ ИП Стецуре С.В., что также подтверждается актами приёма-передачи материалов, подписанными с предпринимателем.

В ходе рассмотрения настоящего судебного дела ООО "КС" не отрицало тот факт, что ИП Стецура С.В. осуществлял работы по возведению оставшейся части забора с середины 2014 года.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Стецура С.В. пояснил, что им на основании 4 договоров подряда, заключённых с ООО "ФосАгро-Кубань", с июля 2014 года действительно в 4 этапа осуществлялось выполнение работ по возведению забора, расположенного по адресу: Элеваторная, 5 в станице Каневской. Свидетель пояснил, что на момент начала выполнения им работ часть земельного участка уже была обнесена забором. На представленном судом плане земельного участка и расположенного на нём забора свидетель указал те части забора, которые возводились им, при этом свидетель пояснил, что часть забора, которая является спорной в рамках настоящего дела, им не возводилась. Свидетель указал, что им был возведён забор протяжённостью примерно 600 м.п., работы выполнялись из материалов заказчика. Свидетель также подтвердил достоверность своих письменных пояснений, удостоверенных нотариусом.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорная часть металлического забора ИП Стецурой С.В. не возводилась.

ООО "ФосАгро-Кубань" настаивает на возведение спорной части забора своими силами, однако из представленной в материалы дела первичной бухгалтерской документации следует, что истцом закупался профнастил С-8 RAL 8017 (коричневого цвета и с иной высотой волны - С8) и саморезы RAL 8017 Omax (коричневого цвета), однако, как указывалось ранее, экспертами было установлено и не опровергнуто истцом, что спорный забор возводился из профнастила С-21 RAL 6005 (зелёного цвета и высотой волны 21 мм) и саморезов RAL 6005 (зелёного цвета). Доказательства того, что ООО "ФосАгро-Кубань" закупались материалы на покраску забора, суду не представлены, в любом случае, покраска забора не могла бы привести в изменению показателей профнастила по высоте волны - с С-8 на С-21.

Таким образом, истцом не представлены доказательства того, что спорная часть забора была возведена им своими силами, при этом ООО "ФосАгро-Кубань" не опровергло достоверность документации ООО "КС", представленной в доказательство приобретения строительного материала, из которого и была выполнена спорная часть забора. При указанных обстоятельствах, а также с учётом существующей переписке сторон, в том числе письма ООО "Агрохимик" N 52 от 01.07.2014, в котором заказчик просил ООО "КС" представить следующие документы на устройство забора: смету, акт выполненных работ, справку по форме КС-3, счёт-фактуру, тем самым признавая факт выполнения работ ответчиком, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности со стороны ООО "КС" выполнения работ по возведению части забора общей протяжённостью 441,32 м/п.

Согласно локальному сметному расчёту ООО "КС" N 11 и справке КС-3 от 09.04.2014 стоимость работ по возведению забора данной протяжённостью составила 1 156 616 руб. 27 коп., что не превышает стоимости работ, указанной в договоре подряда от 12.11.2013.

Согласно заключению судебной экспертизы нормативная стоимость данного объёма работ составляет 2 572 261 руб. в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт Жулькина О.И. пояснила, что разница в стоимости работ между выводами экспертов и локальным сметным расчётом ответчика обусловлена тем, что эксперты просчитывали стоимость работ исходя из использования новых строительных материалов и нормативов накладных расходов, а в локальном сметном расчёте ответчика учитывалось, что трубы были ранее в употреблении и применены ненормативные расценки накладных расходов, использована разная методика определения стоимости работ, ООО "КС" могло изыскать возможности удешевления стоимости выполнения работ.

Эксперт также пояснила, что вопрос о правильности составления локального сметного расчёта на выполнение работ по возведению забора протяжённостью 441,32 м/п стоимостью 1 156 616 руб. 27 коп. являлся предметом экспертного исследования в рамках судебного дела N А32-26896/2014 (заключение N 028 - т. 3 л.д. 51-87), при этом эксперты пришли к выводу о правильности применения расценок при составлении сметы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из выше приведённых норм права следует, что ходатайство стороны о назначении по делу повторной судебной экспертизы должно сопровождаться приведением мотивированных и документально подтверждённых доводов о наличии в первичном заключении судебной экспертизы пороков в выводах экспертов, которые не позволяют принять данное заключение в качестве достоверного доказательства по делу.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ФосАгро-Кубань" не представило доказательства, достоверно опровергающие ошибочность выводов экспертов, неправильность применённых ими методик осуществления экспертного исследования. При таких обстоятельствах, а также принимая во внимание тот факт, что истцом не приведено конкретных доказательств наличие недостатков в первичной судебной экспертизе, выводы экспертов не вступают в противоречия с иными доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить ходатайство ООО "ФосАгро-Кубань" о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Ввиду того, что ООО "ФосАгро-Кубань" не опровергнута правильность методики, примененной экспертами при определении стоимости выполненных работ, не представлено доказательств, опровергающих правильность локального сметного расчёта N 11 и справки КС-3 от 09.04.2014, представленных ответчиком, суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт выполнения ответчиком в рамках договора подряда от 12.11.2013 работ по строительству забора протяжённостью 441,32 м/п на общую стоимость в размере 1 156 616 руб. 27 коп., что не превышает как цены самого договора подряда, так и нормативную цену аналогичных работ, рассчитанную экспертами.

Как указывалось ранее, ООО "ФосАгро-Кубань" оплатило ООО "КС" стоимость подрядных работ в размере 1 492 000 руб., с учётом изложенного, размер неосновательного обогащения ответчика составляет 335 836 руб.

(1 492 000 руб. - 1 156 164 руб.), который подлежит взысканию в пользу истца в силу положений статей 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ООО "ФосАгро-Кубань" было заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 71 802 руб. 50 коп., рассчитанных на сумму основного долга в размере 1 492 000 руб. за период с 15.03.2014 по 14.10.2014.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данное требование подлежало частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с начальной датой начисления процентов, определённой истцом. В материалы дела представлены доказательства того, что 14.03.2014 ответчиком было получено уведомление истца о расторжении договора подряда (т. 1 л.д. 62-63), в связи с этим, вне зависимости от основания отказа истца от дальнейшего исполнения сделки, ответчик был обязан возвратить истцу неотработанный аванс не позднее следующего дня после получения уведомления о расторжении договора.

Данную обязанность ООО "КС" не исполнило, в связи с чем, за период с 15.03.2014 по 14.10.2014 на сумму основного долга в размере 335 836 руб. подлежат начислению проценты в размере 16 162 руб. 11 коп.

В удовлетворении иска о взыскании остальной части неосновательного обогащения и процентов надлежало отказать. Ввиду того, что решение суда первой инстанции основано на неполной и неправильной оценке фактических обстоятельствах дела, судебный акт подлежит частичной отмене.

Согласно ходатайству экспертной организации N 282 от 18.11.2015 стоимость услуг экспертов ООО "Экспресс сервис" по подготовке экспертного заключения составила 20 000 руб.

С учётом изложенного, в целях оплаты стоимости судебной экспертизы с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу ООО "Экспресс сервис" надлежит перечислить денежные средства в размере 20 000 руб., внесённые ООО "КС" по платёжному поручению N 57 от 28.04.2015.

В связи с отклонением ходатайства ООО "ФосАгро-Кубань" о назначении по делу повторной судебной экспертизы истцу с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит возвратить 20 000 руб., внесённые на основании платёжного поручения N 4433 от 24.12.2015. Суд апелляционной инстанции разъясняет ООО "ФосАгро-Кубань", что для фактического возврата денежных средств истцу надлежит направить в адрес суда апелляционной инстанции заявление о возврате денежных средств, которое должно содержать сведения обо всех необходимых реквизитах банковского счёта, на который подлежат зачислению денежные средства, к заявлению также надлежит приложить платёжное поручение с отметкой банка о его исполнении, на основании которого денежные средства зачислялись на депозитный счёт суда.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы отклонить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ФосАгро-Кубань" (ИНН 2310058004, ОГРН 1022301600353) с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 20 000 руб., внесённые на основании платёжного поручения N 4433 от 24.12.2015.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31 марта 2015 года по делу N А32-37862/2014 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Константа-Сервис" (ИНН 2334017085, ОГРН 1032319138411) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ФосАгро-Кубань" (ИНН 2310058004, ОГРН 1022301600353) денежные средства в размере 358 444 руб. 59 коп., из которых: 335 836 руб. неосновательного обогащения, 16 162 руб. 11 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.03.2014 по 14.10.2013, а также 6 446 руб. 48 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ФосАгро-Кубань" (ИНН 2310058004, ОГРН 1022301600353) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Константа-Сервис" (ИНН 2334017085, ОГРН 1032319138411) 15 498 руб. судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы, 2 355 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В целях оплаты стоимости судебной экспертизы перечислить с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экспресс сервис" (ИНН 2334013926, ОГРН 1022303977200) по банковским реквизитам, указанным в ходатайстве N 282 от 18.11.2015, денежные средства в размере 20 000 руб., внесённые обществом с ограниченной ответственностью "Константа-Сервис" по платёжному поручению N 57 от 28.04.2015".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

О.Г. Ломидзе М.Н. Малыхина