Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 15АП-2326/16

город Ростов-на-Дону

22 марта 2016 г.

дело N А53-29375/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Шевяков Р.Ю. по доверенности от 25.02.2016;

от заинтересованного лица: представитель Моргунов В.В. по доверенности от 08.04.2015;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Войновского сельского поселения на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2015 по делу N А53-29375/2015 по заявлению Администрации Войновского сельского поселения к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Центр организации торгов" о признании недействительным решения антимонопольной службы, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Войновского сельского поселения (далее - заявитель, администрация, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 05.08.2015 по делу N 1417/03.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Центр организации торгов".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано доказанностью нарушения правил описания объекта закупки, поскольку заказчик, предъявляя требования к материалам (минеральные материалы и битум), которые используются при изготовлении товара (асфальтобетонная смесь), запросил сведения, не предусмотренные ст. 66 Федерального закона N 44-ФЗ. Такие требования ограничивают круг участников закупки. Поскольку обоснование использования в документации нестандартной терминологии отсутствует, заказчик допустил нарушение требований части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Администрация Войновского сельского поселения обжаловала решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что асфальтобетонная смесь не является готовым продуктом, к производству которого подрядчик не имеет отношения. Подрядчик при выполнении работ по укладке асфальтобетонной смеси несет ответственность за конкретные значения показателей входящих в смесь компонентов. Нестандартная терминология и нестандартные требования заказчиком не применялись, нарушение части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ отсутствует. Требования, предъявляемые к минеральным материалам и битуму, способствуют выполнению работ по устройству дорожного покрытия надлежащего качества.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления повторил возражения, указанные в отзыве.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Центр организации торгов" на допущенные при организации и проведении электронного аукциона N 0158300015915000006 "Электронный аукцион, проводимый с целью определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Строительство автомобильной дороги по ул. Лиманная в х. Украинский Егорлыкского района Ростовской области" (далее - аукцион) требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение от 05.08.2015 по делу N 1417/03, в соответствии с которым жалоба ООО "Центр организации торгов" на действия Администрации Войновского сельского поселения признана обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, также администрации выдано предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании аукциона.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества ввиду следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом о контрактной системе N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся, в том числе, аукционы.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик описывает не товар, требуемый к поставке, а материалы, используемые при изготовлении данного товара, что нельзя отнести ни к функциональным, ни к техническим, ни к качественным, ни к эксплуатационным характеристикам объекта закупки.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) и не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 66 Закона при заключении контракта на выполнение работы, для выполнения которой используется товар, заявка на участие в аукционе, помимо прочего, должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Так, устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, подлежащие конкретизации), заказчик, тем самым, определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявке на участие в аукционе, иными словами - содержание заявки.

Часть 6 статьи 66 Закона устанавливает запрет на требования от участников закупки документов и сведений, непредусмотренных частями. 3, 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Пункт 2 части 1 статьи 64 Закона также предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников.

Следовательно, требования документации об аукционе к товарам, используемым при выполнении работ, с учетом целей и принципов контрактной системы, должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам.

Таким образом, из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Вместе с тем, устанавливая требования к материалам из которых изготавливается товар, используемый при выполнении работ, заказчик нарушает правила описания объекта закупки, запрашивает сведения, непредусмотренные ст. 66 Федерального закона N 44-ФЗ, создает преимущества производителям таких товаров.

Требования к товарам, подлежащих конкретизации участниками, содержатся в разработанном, по собственной инициативе заказчиком Разделом III "Техническая часть" документации об аукционе (далее - техническое задание).

Техническое задание содержит требования к "асфальтобетонной смеси": марка II, тип Б, плотная, мелкозернистая, горячая. Указанные требования действительно предусмотрены распространяющимся на данный товар (асфальтобетонная смесь) "ГОСТ 9128-2013. Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия" (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 N 2309-ст).

Вместе с тем, одновременно с требованиями к асфальтобетонной смеси заказчик предъявил требования к материалам, которые используются при ее изготовлении, а именно: минеральным материалам (щебень, гравий, песок, минеральный порошок), а также битуму.

Указанные требования сопровождены подробными характеристиками каждого из материалов, используемых при изготовлении поставляемого товара. Например, при описании товара "асфальтобетонная смесь" заказчик установил в техническом задании требование об указании следующих показателей битума, являющегося сырьем для данного товара: "температура вспышки не ниже 230 "С. Индекс пенетрации от -1,0".

При этом ГОСТ 9128-2013 не предъявляет подобных, указанных в документации, требований к данным материалам. Таким образом, такие характеристики используемых материалов, не характеризуют асфальтобетонную смесь, подлежащую использованию при выполнении работ. Следовательно, требование таких сведений не предусмотрено ст.66 Закона.

Закон, в части требований, предъявляемых при проведении электронных аукционов, не возлагает на их участников обязанность являться производителями тех материалов, которые используются при выполнении работ. Следовательно, участник закупки вправе приобрести такие товары у хозяйствующих субъектов, которые в свою очередь могут являться как их производителями, так и перепродавцами.

Согласно п.2 ст.456 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Согласно п.6.9 ГОСТ 9128-2013 на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение данного стандарта и результаты испытаний, в том числе: наименование изготовителя; номер и дату выдачи документа; наименование и адрес потребителя; вид, тип и марку смеси; массу смеси; срок хранения холодной смеси; водостойкость для горячих смесей; слеживаемость для холодных смесей; водонасыщение; водостойкость при длительном водонасыщении для горячих смесей; пределы прочности при сжатии: при 20 °С до прогрева и после прогрева - для холодных смесей, при 50 °С и 0 °С - для горячих смесей; остаточную пористость и пористость минеральной части; сдвигоустойчивость по коэффициенту внутреннего трения и сцеплению при сдвиге; трещиностойкость по пределу прочности на растяжение при расколе при температуре 0 °С и скорости деформирования 50 мм/мин; удельную эффективную активность естественных радионуклидов.

При отгрузке смеси потребителю каждый автомобиль сопровождают транспортной документацией, в которой указывают: наименование предприятия-изготовителя; адрес и наименование потребителя; дату и время изготовления; температуру отгружаемой смеси; тип и количество смеси.

Таким образом, приведенные положения позволяют сделать вывод, о том, что сопроводительные документы на такой товар как "асфальтобетонная смесь" не содержат информацию о характеристиках материалов, использованных при его изготовлении.

Лицо, не являющееся изготовителем указанных товаров, ограничено в возможности получить данные сведения и как следствие сообщить их в своей заявке.

При этом неуказание в заявке каких-либо сведений о товаре, в отношении, которых заказчиком установлены требуемые к заполнению значения, влечет безусловное отклонение такой заявки аукционной комиссией, что лишает участника закупки возможности принять участие в таком аукционе. Также требование об указании сведений о материалах, используемых при изготовлении товара, вынуждает участника заранее, на стадии подачи заявки, определить вещества, которые будут использованы производителем необходимого товара. Закон не возлагает на участников закупки обязанность приобретать товары, необходимые при выполнении работ, до подачи заявки на участие в аукционе.

Заказчику предоставлено право самостоятельно формировать свою потребность относительно объекта закупки. Вместе с тем, реализация данного права не должна противоречить целям и принципам законодательства о контрактной системе, противоречить положениям отдельных норм Закона о контрактной системе, а именно: ч.2 ст.8 Закона, запрещающей совершение заказчиками действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению количества участников закупки, ч.1 ст.64 Закона, устанавливающей допустимость требований к содержанию заявок, и необходимость соблюдения правил описания объекта закупки.

Необоснованность данных требований, подтверждается содержанием стандартов, распространяющихся на товары, подлежащие использованию. Также из содержания документации следует, что заказчик допускает использование любых материалов при изготовлении указанных товаров, при этом возлагая на участника лишь обязанность, изложить характеристики таких материалов. То есть для заказчика не имеют значения характеристики материалов, использованных при изготовлении товара.

В силу требованием ч.2 ст.70 Закона, предусматривающей, что информация о товаре, указанная в заявке участника включается в проект контракта при его заключении, характеристики товаров, указанные в заявке участника аукциона, включаются в состав рабочей документации. Следовательно, для использования какого-либо товара при выполнении работ подрядчик обязан подтвердить документально его соответствие сведениям ранее указанным в заявке на участие в аукционе. Учитывая, что часть сведений, подлежащих указанию в заявке, касающаяся материалов, из которых изготавливается товар, не указывается в документах о качестве товар, данное требование приведет к отказу лиц, добросовестно планирующих исполнять условия контракта, к отказу от намерений участвовать в аукционе на право заключения такого контракта. Кроме того, такое требование предоставляет заказчику неограниченные возможности отказа в принятии работ с использованием товаров, в отношении которых не подтверждено соответствие материалов, используемых при их изготовлении, сведениям заявки на участие в аукционе.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действия заказчика, связанные с установлением требований к материалам, используемым в процессе изготовления товара, подлежащего применению при выполнении работ, имеющих своим последствием определение требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников, в части необходимости описания характеристик таких материалов, которые ограничивают круг участников, нарушают ч.1 ст.64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Кроме того, в ходе внеплановой проверки установлено, что в техническом задании заказчик установил наименование требуемого товара "асфальтобетонная смесь", тогда как в описании указал характеристики товара "асфальтобетон".

ГОСТ 9128-2013 устанавливает требования к изготовлению асфальтобетонных смесей и асфальтобетона, полимерасфальтобетонных смесей с применением полимерно-битумных вяжущих на основе блоксополимеров типа СБС и полимерасфальтобетона из этих смесей.

В настоящем стандарте применены, в том числе, следующие термины с соответствующими определениями:

асфальтобетонная смесь: Рационально подобранная смесь минеральных материалов [щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него] с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии;

асфальтобетон: Уплотненная асфальтобетонная смесь.

Согласно п. 4.1.3 ГОСТа смеси и асфальтобетоны в зависимости от наибольшего размера минеральных зерен подразделяют на виды.

Согласно п. 4.1.4 ГОСТа асфальтобетоны в зависимости от величины остаточной пористости также подразделяют на виды.

Согласно п.6.8 ГОСТ при периодическом контроле качества смесей определяют, в том числе, остаточную пористость.

Согласно п. 8.9 ГОСТ на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение настоящего стандарта и результаты испытаний, в том числе: остаточную пористость и пористость минеральной части.

При этом ГОСТ разделяет понятия "асфальтобетонная смесь" и "асфальтобетон". Согласно данному ГОСТ остаточную пористость определяют для асфальтобетона.

Согласно техническому заданию участникам торгов необходимо дать предложения, в том числе, в отношении показателя "остаточная пористость смеси". Учитывая положения названного ГОСТ, заказчиком в документации установлен нестандартный показатель (использована нестандартная терминология). Обоснование использования в документации нестандартной терминологии отсутствует. Таким образом, заказчик нарушил ч.1 ст.64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Учитывая, что Закон о контрактной системе предусматривает обязанность участника закупки представлять в составе заявки на участие в аукционе конкретные показатели, характеристики товаров в соответствии с требованиями документации об аукционе, предоставление сведений о сырье и материалах, используемых при изготовлении указанных товаров, Законом о контрактной системе не предусмотрено.

При наличии в аукционной документации указания характеристик товара, предусмотренных ГОСТ, использование дополнительных показателей требуется, если заказчику необходим товар с отклонением от стандартных показателей. При этом использование нестандартных показателей, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки допускается при соответствующем обосновании необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Устанавливая согласно положениям Закона о контрактной системе требования к объектам - товарам, используемым при выполнении работ, определяя перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявки на участие в аукционе заказчиком были указаны требования, противоречащие статье 66 Закона о контрактной системе.

Таким образом, приведенные заказчиком в документации о закупке требования обоснованно определены антимонопольным органом как несоответствующие положениям Закона о контрактной системе.

Доводы подателя апелляционной жалобы в основном повторяют доводы, изложенные в самом заявлении, не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, направлены на переоценку установленных обстоятельств и основаны на неверном толковании норм материального права.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2015 по делу N А53-29375/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко