Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2016 г. N 07АП-459/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 июня 2016 г. N Ф04-2787/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

24 марта 2016 г.

Дело N А45-5519/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.В. Афанасьевой,

судей: Ю.И. Павловой, Е.Г. Шатохиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.М. Лопатиной до перерыва, секретарем Д.С. Шплис после перерыва,

при участии в заседании:

от ООО СК "Индексстрой" - Л.С. Шейфер по доверенности от 10.02.2016, В.Н. Молоков по доверенности от 10.06.2013 N 01-13, А.Б. Лобов по доверенности от 10.02.2016 до перерыва, Л.С. Шейфер по доверенности от 10.02.2016, В.Н. Молоков по доверенности от 10.06.2013 N 01-13 после перерыва,

от ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" - В.П. Галлямова по доверенности от 01.06.2015, О.О. Галлямов по доверенности от 01.06.2015,

от третьего лица ООО "Индексстрой" - А.В. Савватеев по доверенности от 15.03.2016 до перерыва, А.Б. Лобов по доверенности от 23.03.2016 после перерыва,

от третьего лица ООО "Континент" - без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Индексстрой" (апелляционное производство N 07АП-459/2016)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 декабря 2015 года (судья Г.В. Свиридова) по делу N А45-5519/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Индексстрой" (630099, г. Новосибирск, ул. Семьи Шамшиных, 16, ИНН 5404462320, ОГРН 1125476089782)

к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский, проектно-технологический и производственный центр "Сибстройреконструкция" (630005, г. Новосибирск, ул. Мичурина, 20, кв. 602, ИНН 5406136717, ОГРН 1035402449708),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Индексстрой", общество с ограниченной ответственностью "Континент",

о взыскании 32 504 413,52 рублей,

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Научно- исследовательский, проектно-технологический и производственный центр "Сибстройреконструкция"

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Индексстрой"

о взыскании 28 893 652,32 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Индексстрой" (далее - ООО СК "Индексстрой") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский, проектно-технологический и производственный центр "Сибстройреконструкция" (далее - ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция") о взыскании 32 092 953,70 рублей, в том числе 19 488 360,43 рублей задолженности по договору подряда от 20.07.2010 N 5, 6 098 537,26 рублей задолженности по договору подряда от 10.06.2012 N 8-12, 6 506 056,01 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2012 по 24.03.2015.

До принятия решения по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 9 989 496,92 рублей, в том числе 3 890 960,43 рублей задолженности по договору подряда от 20.07.2010 N 5, 6 098 536,49 рублей задолженности по договору подряда от 10.06.2012 N 8-12, 3 142 945,80 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2012 по 01.06.2015 (т. 4, л.д. 54-55).

Исковые требования обоснованы статьями 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неполной оплатой ответчиком стоимости работ по строительству многоэтажного дома по улице Урицкого, 19 в городе Новосибирске, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Индексстрой" в период с августа 2010 года по март 2012 года, и работ, выполненных в период с июня 2012 года по октябрь 2013 года истцом. Право требования оплаты работ, выполнявшихся обществом "Индексстрой", уступлено истцу по договорам уступки права требования от 02.07.2012 N 02 и от 03.08.2012 N 02-1.

Кроме того, после уточнения исковых требований ООО СК "Индексстрой" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" о взыскании 19 371 970,80 рублей, в том числе 15 597 400 рублей неосновательного обогащения, 3 774 570,80 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2012 по 01.06.2015. Делу присвоен N А45-11590/2015 (т. 5, л.д. 7-10).

Данное исковое заявление обосновано статьями 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано тем, что ответчиком не исполнены предварительные договоры от 10.07.2012, предусматривавшие обязанность ответчика заключить договоры купли-продажи квартир на восьмом и девятом этажах строящегося дома по улице Урицкого, 19 в городе Новосибирске, в то время как истцом произведена частичная оплата за эти квартиры, вследствие чего ответчик без законных оснований обогатился за счет истца на сумму произведенной оплаты.

Определением арбитражного суда от 14.08.2015 дело N А45-11590/2015 и настоящее дело объединены в совместное производство (т. 5, л.д. 106-108).

ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" предъявило в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск к ООО СК "Индексстрой" о взыскании 28 893 652,32 рублей убытков, составляющих стоимость некачественно выполненных работ (т. 6, л.д. 21-23).

Встречный иск со ссылками на статьи 711, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивирован тем, что работы выполнены ответчиком некачественно, в связи с чем у него не имелось оснований для получения оплаты за работы, а произведенная оплата подлежит возврату заказчику.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Индексстрой" (далее - ООО "Индексстрой") и общество с ограниченной ответственностью "Континент" (далее - ООО "Континент").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04 декабря 2015 года в удовлетворении исковых требований ООО СК "Индексстрой" отказано в полном объеме. Встречный иск удовлетворен в полном объеме, с ООО СК "Индексстрой" в пользу ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" взыскано 28 893 652,32 рублей основного долга.

Не согласившись с состоявшимся решением, ООО СК "Индексстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований общества и об отказе в удовлетворении встречного иска.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании с ООО СК "Индексстрой" 17 844 652 рублей, уплаченных за выполненные работы, поскольку получателем данной суммы являлось другое лицо - общество "Индексстрой"; обществу СК "Индексстрой" было уступлено только право требования оплаты работ по договору подряда от 20.07.2010 N 5, а не обязанности, вытекающие из этого договора. Заказчик не доказал, что недостатки принятых им без замечаний работ являлись скрытыми, что в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает его возможности ссылаться на наличие таких недостатков. Суд неправильно распределил бремя доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку именно на ответчика, подписавшего акты о приемке выполненных работ, возложена обязанность доказать наличие скрытых недостатков работ, а не на истца - их отсутствие. При этом суд не учел, что строительный контроль за выполняемыми работами осуществляло привлеченное ответчиком общество с ограниченной ответственностью "СМУ-10"; это может свидетельствовать о вине обеих сторон обязательства в ненадлежащем исполнении и об уменьшении размера убытков, подлежащих возмещению подрядчиком, на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Решение может повлиять на права и обязанности общества "СМУ-10", не привлеченного к участию в деле, так как подрядчик в апелляционной жалобе ставит вопрос о применении статьи 404 Кодекса, что может повлечь ответственность общества "СМУ-10" за причиненные заказчику убытки.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на неправильную квалификацию судом первой инстанции отношений сторон по предварительным договорам от 10.07.2012, в связи с чем суд сделал необоснованный вывод о том, что последствием неисполнения предварительного договора не может являться взыскание с ответчика оплаченной стоимости квартир. Предварительный договор следовало квалифицировать в качестве договора купли-продажи недвижимости, которая будет создана в будущем; при непередаче недвижимости ответчик обязан возвратить уплаченную за нее цену.

Как полагает ООО СК "Индексстрой", судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что разрешительная и проектная документация, на основании которой осуществлялось строительство дома по улице Урицкого, 19, признана незаконной решением Центрального районного суда города Новосибирска. Суд не исследовал вопрос о том, каким образом недостатки проектирования могли оказать воздействие за качество выполненных истцом работ.

Заявитель апелляционной жалобы также считает, что заключение судебной экспертизы выполнено с существенными и неустранимыми нарушениями. Так, экспертное заключение не содержит отметки о предупреждении об уголовной ответственности Чермошенцева Ю.А., который привлечен к проведению экспертизы именно как эксперт, а не специалист. Кроме того, значительная часть экспертного исследования выполнена неизвестными лицами, не предупрежденными об уголовной ответственности и которым стороны не могли заявить отвод. Выводы, содержащиеся в заключении экспертизы, являются необоснованными и недостоверными.

После принятия апелляционной жалобы к производству ООО СК "Индексстрой" представило письменные пояснения от 20.02.2016, в которых указывает на то, что решение суда в части удовлетворения встречного иска принято с грубым нарушением норм материального права. Истец полагает, что, поскольку право требования оплаты работ, выполненных обществом "Индексстрой", уступлено истцу по договору цессии, то ответчик вправе зачесть против требований истца свое встречное требование к первоначальному кредитору (ООО "Индексстрой"), то есть потребовать соразмерного уменьшения цены за выполненные работы; требования о взыскании убытков, причиненных вследствие некачественного выполнения работ третьим лицом, к истцу предъявлены быть не могут. При этом ненадлежащее качество работ ответчиком не доказано, поскольку экспертное заключение, которым руководствовался суд, "изобилует" противоречивыми выводами, выполнено с грубыми нарушениями норм процессуального права и является недопустимым доказательством. Истцу не вполне понято, каким образом суд определил размер убытков, взысканных по встречному иску, с учетом того, что в ходе рассмотрения дела ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" представило заявление об уточнении встречного иска, в котором требовало не только взыскания уплаченной за некачественные работы суммы, но и взыскания расходов на демонтаж возведенной конструкции.

ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" представило в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Ответчик полагает, что обязанность по возврату 17 844 652 рублей, уплаченных за некачественно выполненные работы, существует у общества СК "Индексстрой" на основании договора поручительства от 10.06.2012; кроме того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120, скрытые недостатки работ могут быть положены в основу возражений должника против требований нового кредитора, поскольку данные возражения возникли до получения должником уведомления об уступке права требования. Вопрос о том, являются ли недостатки скрытыми, исследовался судом первой инстанции, пояснения о том, что выявленные недостатки носят скрытый характер, были получены от эксперта в судебном заседании суда первой инстанции. В ходе рассмотрения дела общество СК "Индексстрой" не заявляло возражений относительно осуществления мероприятий по строительному контролю за строящимся объектом и не заявляло о применении статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Строительный контроль осуществлялся на основании документов, предоставлявшихся самим подрядчиком (актов на скрытые работы, исполнительной съемки конструкций, паспортов качества на материалы); заказчик не имел возможности выявить отклонение колонн по вертикали при осуществлении строительного контроля, поскольку осуществлялась приемка каждого последующего возведенного этажа, которая не предполагала осуществления геодезической съемки всего объекта в целом. Строительный контроль осуществлялся самим заказчиком - ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция", а не обществом "СМУ-10", доказательства обратного подрядчиком не представлены.

Ответчик полагает, что судом первой инстанции дана правильная квалификация отношений сторон по предварительным договорам; суд правомерно указал на то, что при подписании акта о зачете взаимных требований от 10.07.2012 стороны распорядились не денежными средствами, а встречными обязательствами, в связи с чем не имеется оснований для взыскания в пользу истца денежных средств при непередаче ему квартир. Положительное заключение на проектную документацию было признано судом общей юрисдикции недействительным уже после выполнения обществом "Индексстрой" и истцом работ по соответствующим договорам подряда; недостатки проектной документации никак не связаны с запроектированными конструктивными элементами здания, а выявленные при рассмотрении дела недостатки работ не связаны с основаниями признания недействительной проектной документации. Чермошенцев Ю.А. не являлся экспертом, проводившим судебную экспертизу, был привлечен в качестве специалиста, в связи с чем не требовалось отобрание у него подписки о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; доводы истца о том, что экспертное исследование проводил также Косяк Ю.В., не соответствуют обстоятельствам дела и не доказаны.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ООО СК "Индексстрой" представило также письменные пояснения от 16.03.2016. Истец полагает, что при рассмотрении дела ответчик не ссылался в обоснование встречного иска на договор поручительства от 10.06.2012, в связи с чем обстоятельства наличия правоотношений из этого договора не являются основанием встречного иска, и заказчик не вправе ссылаться на эти обстоятельства при рассмотрении дела в апелляционной инстанции. Договор подряда от 20.07.2010 N 5 не предусматривал право заказчика на возмещение его расходов на устранение недостатков, в связи с чем и договором поручительства установлено обязательство поручителя нести ответственность исключительно в виде безвозмездного устранения недостатков работ. Договор подряда от 20.07.2010 N 5 был расторгнут ранее заключения договора поручительства, в связи с чем поручительством обеспечено несуществующее обязательство. Требования истца об оплате работ в сумме 3 890 959,86 рублей являются обоснованными даже с учетом оспариваемого заключения эксперта, поскольку в заключении отсутствуют выводы о некачественном выполнении видов работ на указанную сумму. Истец ранее обращал внимание на то, что судом первой инстанции не разрешен вопрос о принятии уточнения встречного иска. Между тем, если ответчик в суде первой инстанции отказался от уточнения, то оснований не принимать такой отказ у суда не имелось.

ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" представило письменные дополнительные пояснения по делу, в которых содержатся ответы на вопросы апелляционного суда, сформулированные в определении от 25.02.2016. Так, ответчик указал, что встречный иск рассмотрен судом в том объеме, который был заявлен и поддержан в состоявшихся судебных заседаниях, а именно, в размере убытков, составляющих стоимость невыполненных (некачественно выполненных) и оплаченных работ. Основанием встречного иска ответчик считает неисполнение подрядчиками своих обязательств по договору подряда, причинение тем самым заказчику убытков в размере стоимости оплаченных работ. Также ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" представило письменные объяснения от 23.03.2016, в которых возражает против доводов истца, изложенных в ходе рассмотрения апелляционной жалобы.

Третье лицо - ООО "Индексстрой" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает доводы апелляционной жалобы истца и заявленное истцом ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. Третье лицо полагает, что заключение судебной строительно-технической экспертизы выполнено с неустранимыми нарушениями действующего законодательства, а выводы экспертов являются необоснованными.

Третье лицо ООО "Континент", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направило, ходатайств об отложении заседания, отзыва не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей извещенного надлежащим образом указанного лица.

В судебном заседании апелляционной инстанции представителями истца и третьего лица ООО "Индексстрой" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы для определения того, соответствуют ли выполненные обществом "Индексстрой" и истцом работы и использованные ими материалы рабочей документации, строительным нормам и требованиям, а если не соответствуют, то являются ли недостатки неустранимыми, производственными либо возникшими вследствие природного воздействия, каков характер недостатков (существенный либо малозначительный), какова стоимость некачественно выполненных работ, какова стоимость работ по устранению выявленных дефектов.

Представители ответчика против удовлетворения ходатайства возражали, ссылаясь на отсутствие оснований для проведения повторной экспертизы.

Ходатайство рассмотрено судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в его удовлетворении отказано по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Данных о том, что экспертное заключение, выполненное экспертами Научно-технического общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский институт стройсервиспроект" Нелеповым А.Р., Журавлевым В.В. и Коноваловой Н.А., не обладает достаточной ясностью и полнотой, либо что в экспертном заключении содержатся недостоверные данные, не позволяющие использовать его как доказательство, в материалах дела не имеется.

Согласно положениям статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия неясностей, противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, по тем же вопросам может быть назначена дополнительная или повторная экспертиза.

Истец, оспаривая по существу достоверность выводов, содержащихся в заключении экспертов, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не обосновал свои возражения, не представил какие-либо доказательства, подтверждающие неполноту или противоречивость заключения. Ссылки истца на то, что указанные в заключении судебной экспертизы ответы на вопросы суда 1.1 и 1.3 содержат противоречивые выводы отклоняются, поскольку в действительности таких противоречий нет. Экспертами даны ответы на вопросы суда, в том числе определена стоимость отдельных видов работ, в отношении которых допущены нарушения и в отношении которых нарушений по качеству этих конкретных видов работ не выявлено. Это, тем не менее, с учетом содержания заключения эксперта не противоречит выводу о том, что в целом работы по возведению железобетонного каркаса пристройки к существующему жилому дому по договорам не соответствуют обязательным требованиям по качеству и рабочей документации. Представленные истцом и третьим лицом Анализ заключения эксперта, выполненный руководителем группы неразрушающего контроля ООО "Испытательный центр ОРГТЕСТРОЙ-Новосибирск" Губкиным С.А., рецензии на экспертное заключение, выполненные специалистом Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация судебных экспертов" Беклемешевым А.Ю. (от 11.01.2016 N 207/438/1108) и главным инженером ООО "Новосибирск Промстройпроект" Булдаковым Ю.К. (от 15.03.2016 исх. N 14), такими доказательствами не являются, так как представляют собой частные мнения о результатах экспертизы других специалистов, не исследовавших материалы, необходимые для проведения экспертизы, не осуществлявшими выезд на место и геодезическую съемку объекта строительства и не предупрежденных в установленном законом порядке о даче заведомо ложного заключения.

При этом представленные анализ заключения эксперта и рецензии на заключение получены истцом и третьим лицом после принятия обжалуемого решения и удостоверяют результаты рецензирования, состоявшегося после принятия решения. В этой связи данные доказательства и обстоятельства, которые они должны подтверждать, не учитывались и не могли быть учтены судом первой инстанции при разрешении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы и при принятии обжалуемого решения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 N 17426/08).

Поскольку противоречий в выводах экспертов судом апелляционной инстанции не усматривается, а сомнения заявителя и третьего лица относительно данных выводов документально не подтверждены, суд апелляционной инстанции не находит оснований для назначения повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании представители истца настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным письменно основаниям. Представитель третьего лица ООО "Индексстрой" поддержал доводы отзыва данного обществу и позицию истца по жалобе. Представители ответчика просили суд в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, поддержали доводы отзыва и письменных объяснений.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица ООО "Индексстрой", проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения по приведенным в жалобе доводам, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению в части удовлетворения встречного иска и распределению судебных расходов и оставлению без изменения в остальной части.

Как следует из материалов дела, между ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" (заказчиком) и ООО "Индексстрой" (подрядчиком) был заключен договор подряда от 20.07.2010 N 5 (в редакции дополнительных соглашений от 18.11.2010 N 2, от 18.01.2011 N 3, от 25.01.2011 N 4), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по возведению железобетонного каркаса и другие сопутствующие работы, определенные заказчиком, по возведению пристройки к жилому дому по ул. Урицкого, 19, в соответствии с проектно-сметной документацией, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы (т. 1, л.д. 21-28).

Пунктом 2.4 договора от 20.07.2010 N 5 предусмотрено, что фактическая оплата выполненных работ производится исходя из фактических объемов, выполненных подрядчиком, и после предоставления им исполнительной документации, оформленной надлежащим образом.

В силу пунктов 2.6, 7.3 договора от 20.07.2010 N 5 работы, выполняемые подрядчиком, оплачиваются заказчиком денежными средствами или квадратными метрами либо по соглашению сторон любым другим способом, не запрещенным действующим законодательством РФ. Расчеты между сторонами договора осуществляются в соответствии с соглашением о расчетах в течение 10 дней после подписания заказчиком справки формы КС-3.

Согласно пункту 10.3 договора от 20.07.2010 N 5 подрядчик несет ответственность за качественное выполнение работ согласно СНиП, проектной документации и условиям договора и законодательства РФ.

Во исполнение указанного договора ООО "Индексстрой" в период с августа 2010 года по март 2012 года выполнило работы по возведению первых 10 этажей железобетонного каркаса пристройки к жилому дому (с отметки минус 3,0 м до отметки 32,400 м) и сопутствующие работы. Сторонами договора подписаны акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 21 735 612,75 рублей без замечаний и возражений.

Платежными поручениями от 21.09.2011 N 534 на общую сумму 2 247 252,32 рублей ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" частично оплатило стоимость выполненных работ (т. 2, л.д. 26-27).

В целом, оплата выполненных работ предполагалась путем передачи заказчиком подрядчику "квадратных метров" (квартир в законченной строительством пристройке), в связи с чем между ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" (продавцом) и ООО "Индексстрой" (покупателем) заключены предварительные договоры купли-продажи от 10.10.2011 и от 14.05.2012, в соответствии с которыми стороны обязались в срок не позднее 30.12.2012 заключить договор купли-продажи квартир на восьмом этаже строящейся пристройки к жилому дому по улице Урицкого, 19 общей проектной площадью 291,87 кв. м и квартир на девятом этаже строящейся пристройки общей проектной площадью 291,87 кв. м. Данными предварительными договорами предусмотрена уплата покупателем продавцу в день подписания предварительных договоров денежных средств в сумме 7 798 700 рублей за квартиры на восьмом этаже и 7 798 700 рублей за квартиры на девятом этаже строящегося здания (т. 3, л.д. 24-26).

02.04.2012 ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" и ООО "Индексстрой" подписали соглашение о расторжении договора подряда от 20.07.2010 N 5 в части обязательств подрядчика по дальнейшему производству строительно-монтажных работ (т. 2, л.д. 28).

В последующем ООО "Индексстрой" уступило права требования к ответчику по оплате задолженности за выполненные работы в общей сумме 19 488 360,43 рублей ООО "Континент" и обществу с ограниченной ответственностью "Аврора", которые, в свою очередь, уступили данные права требования истцу по договорам уступки права требования от 02.07.2012 N 02 и от 03.08.2012 N 02-1 (т. 2, л.д. 29, 30, 31, 33).

10.07.2012 ООО СК "Индексстрой" и ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" подписан акт зачета взаимных требований, в которых стороны подтвердили наличие у ответчика задолженности перед истцом по договору подряда от 20.07.2010 N 5 (с учетом состоявшейся уступки прав требования) в сумме 19 453 111,86 рублей и наличие у истца задолженности по двум предварительным договорам купли-продажи от 10.07.2012 (восьмой и девятый этажи) в общей сумме 20 430 900 рублей, и прекратили данные встречные требования в части - на сумму 15 597 400 рублей (т. 3, л.д. 21).

Между ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" (заказчиком) и ООО СК "Индексстрой" (подрядчиком) заключен договор подряда от 10.06.2012 N 8-12 (в редакции дополнительных соглашений NN 1-14), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по возведению железобетонного каркаса и другие сопутствующие работы, определенные заказчиком, по возведению пристройки к жилому дому по ул. Урицкого, 19, в соответствии с проектно-сметной документацией, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы (т. 2, л.д. 34-51)

Пунктом 2.5 договора от 10.06.2012 N 8-12 предусмотрено, что фактическая оплата выполненных работ производится исходя из фактических объемов выполненных подрядчиком и после предоставления им исполнительной документации, оформленной надлежащим образом.

В силу пунктов 2.6, 7.3 договора от 10.06.2012 N 8-12 работы, выполняемые подрядчиком, оплачиваются заказчиком денежными средствами или квадратными метрами либо по соглашению сторон любым другим способом, не запрещенным действующим законодательством РФ. Расчеты между сторонами договора осуществляются в соответствии с соглашением о расчетах в течение 10 дней после подписания заказчиком справки формы КС-3.

Во исполнение данного договора ООО СК "Индексстрой" в период с июня 2012 года по октябрь 2013 года выполнило работы по возведению 11-14 этажей железобетонного каркаса пристройки к жилому дому (с отметки 32,400 м по отметку 42,400 м) и сопутствующие работы. Сторонами договора подписаны акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 17 147 537,26 рублей без замечаний и возражений.

Платежными поручениями от 06.06.2013 N 256, от 25.07.2014 N 279, от 01.09.2014 N 369, от 15.10.2014 N 430 на общую сумму 8 000 000 рублей ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" частично оплатило истцу стоимость выполненных им работ (т. 2, л.д. 121, 125-127). Кроме того, в счет оплаты работ ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" уступило истцу по договору уступки права требования от 20.08.2013 N 01 права требования к обществу с ограниченной ответственностью "Индексстрой-Инвест" на сумму 3 049 000 рублей. По соглашению о зачете взаимных требований от 20.08.2013 и акту зачета от 20.08.2013 стороны зачли стоимость уступленного права требования (3 049 000 рублей) в счет задолженности по оплате работ, выполненных истцом по договору от 10.06.2012 N 8-12 (т. 2, л.д. 122-124).

Таким образом, по расчету истца, оставшаяся задолженность ответчика по договору от 20.07.2010 N 5 составляет 3 890 960,43 рублей, а по договору от 10.06.2012 N 8-12 - 6 098 536,49 рублей.

Ссылаясь на неполную оплату ответчиком стоимости выполненных обществом "Индексстрой" и самим истцом строительных работ, ООО СК "Индексстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Кроме того, полагая, что ответчиком в установленный в предварительных договорах от 10.07.2012 срок не заключены договоры купли-продажи квартир на восьмом и девятом этажах и не переданы квартиры на сумму предварительной оплаты 15 597 400 рублей, ООО СК "Индексстрой" предъявило также требование о взыскании с ответчика 15 597 400 рублей неосновательного обогащения и соответствующих процентов за пользование чужими денежными средствами.

Возражая против удовлетворения исков, ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" ссылалось на то, что работы выполнены обществом "Индексстрой" и истцом с существенными недостатками, не позволяющими использовать результат работ, а также на то, что по предварительным договорам от 10.07.2012 денежные средства истцом не передавались, поэтому они не подлежат возврату.

Указывая на некачественное выполнение оплаченных работ и на то, что по договору поручительства от 10.06.2012 ООО СК "Индексстрой" обязалось солидарно с ООО "Индексстрой" отвечать за качество строительно-монтажных работ, выполненных по договору от 20.07.2010 N 5, ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" предъявило встречный иск о взыскании убытков в связи с некачественными работами, размер которых определен истцом в сумме полученной подрядчиками оплаты за некачественные работы (2 247 252,32 рублей оплаты по первому договору подряда + 15 597 400 рублей прекращено зачетом встречных требований по предварительным договорам + 8 000 000 рублей оплаты по второму договору + 3 049 000 рублей прекращено зачетом встречных требований об оплате уступленного права требования к обществу "Индексстрой-Инвест").

Отказывая в удовлетворении исковых требований общества СК "Индексстрой", суд первой инстанции исходил из того, что работы выполнены подрядчиками некачественно, результаты работ в целом не имеют потребительской ценности для заказчика, в связи с чем не подлежат оплате. В части требований о взыскании оплаты по неисполненным предварительным договорам купли-продажи суд первой инстанции указал на то, что при подписании акта о зачете взаимных требований от 10.07.2012 на сумму 15 597 400 рублей стороны распорядились не денежными средствами, а взаимными обязательствами, поэтому невозможно возвращение денежных средств, которые фактически не были уплачены; суд посчитал, что последствием неисполнения предварительных договором является восстановление зачтенного права требования к заказчику, а не возврат денежных средств.

Выводы суда в данной части соответствуют обстоятельствам дела и подлежащим применению нормам права.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с тем, что между сторонами имелся спор относительно качества выполненных работ, судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Научно-технического общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский институт стройсервиспроект" Нелепову А.Р., Журавлеву В.В. и Коноваловой Н.А.

Согласно заключению судебной экспертизы от 05.10.2015 N 1908-15-Эз, выполненные ООО "Индексстрой" строительные работы по договору подряда от 20.07.2010 N 5, зафиксированные в актах выполненных работ за период с 31.08.2010 по 31.03.2012, не соответствуют требованиям рабочей документации и действующим на момент обследования строительным нормам и требованиям. Недостатки работ по устройству монолитных конструкций в осях (Б-Е)/(4/5/6) с отметки + 2,700 до отметки + 32,400 являются неустранимыми, производственными и существенными. Недостаток, характеризующийся как утрата теплоизолирующих и прочностных свойств утеплителя наружных стен, является неустранимым, производственным и существенным. Стоимость некачественно выполненных обществом "Индексстрой" работ составляет 12 999 221,55 рублей. Стоимость работ по устранению выявленных дефектов путем демонтажа составляет 21 238 366,88 рублей.

Применительно к работам, выполнявшимся истцом - обществом СК "Индексстрой" по договору подряда от 10.06.2012 N 8-12, зафиксированным в актах выполненных работ за период с 30.06.2012 по 31.10.2013, экспертами установлено, что данные работы не соответствуют требованиям рабочей документации и действующим на момент обследования строительным нормам и требованиям. Недостатки работ по устройству монолитных конструкций 11, 12-го этажей в осях (Б-Е)/(4-5/6), а также 13-го этажа в осях (А-Е)/(1-5/6) объекта исследования являются неустранимыми, производственными и существенными. Недостаток, характеризующийся как утрата теплоизолирующих и прочностных свойств утеплителя наружных стен, является неустранимым, производственным и существенным. Недостаток, характеризующийся невыполнением работ по монтажу оконных и балконных блоков, нащельников, подоконников и других комплектующих, является производственным. Стоимость некачественно выполненных истцом работ составляет 8 014 743,42 рублей. Стоимость работ по устранению выявленных дефектов путем демонтажа составляет 11 149 491,96 рублей.

Кроме того, экспертами указано, что выявленное отклонение колонн от вертикали по высоте всех 13-ти этажей пристройки в 16-20 раз превышает нормативно допустимые отклонения, это в соответствии с ГОСТ 31937-2011 расценивается как аварийное техническое состояние здания. Прочность и устойчивость здания не обеспечены, здание не пригодно к использованию по назначению в данном виде и создает угрозу жизни и здоровью людей. Устранение дефектов возможно только в случае разборки и замены дефектных конструкций (т. 7, л.д. 3-290).

По условиям договоров подряда от 20.07.2010 N 5 и от 10.06.2012 N 8-12 их предметом являлось возведение железобетонного каркаса пристройки к существующему жилому дому. Следовательно, по результатам исполнения договоров подрядчики должны были обеспечить передачу заказчику пристройки, обеспечивающей возможность проживания в нем, а не выполнение каких-либо отдельных видов работ, подлежавших выполнению при строительстве. Однако, как установлено экспертизой, возведенный каркас пристройки не соответствует требованиям технической (проектной) документации и требованиям строительных норм, не может эксплуатироваться и создает угрозу жизни и здоровью людей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что работы по строительству железобетонного каркаса пристройки выполнены подрядчиками некачественно, с существенными и неустранимыми недостатками, исправление которых возможно только в случае демонтажа возведенного каркаса, результат работ не имеет потребительской ценности для ответчика. Установив данные обстоятельства, суд сделал обоснованный вывод о том, что работы не подлежат оплате ответчиком, в связи с чем не имеется оснований для взыскания с него задолженности за выполненные работы.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности того, что выявленные недостатки являются скрытыми и что они не могли быть выявлены ответчиком при приемке работ, а также о ненадлежащем исполнении ответчиком (и привлеченными ответчиком специалистами) обязанностей по осуществлению строительного контроля, подлежат отклонению.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Само по себе подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ не означает, что им должны были быть выявлены все имеющиеся недостатки в выполненных работах. Поскольку на то, что выявленные недостатки могли являться явными и должны были быть выявлены ответчиком при обычной приемке работ, ссылается истец, именно на истца по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена обязанность доказать явный характер недостатков. Между тем доказательств в подтверждение этого истец не представил.

Напротив, из содержания заключения судебной экспертизы от 05.10.2015 N 1908-15-Эз следует, что выявленные дефекты были скрытыми, а для их выявления экспертам потребовалось проведение инструментальных исследований и геодезической съемки.

Что касается требований истца о взыскании 15 597 400 рублей неосновательного обогащения, составляющего оплату по предварительным договорам, и соответствующей суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, то в данной части суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как разъяснено в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе положениями пунктов 3 и 4 статьи 487 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Однако из материалов дела следует, что обязанность по внесению предварительной оплаты за квартиры на 8 и 9 этажах строящейся пристройки исполнена истцом путем зачета встречных требований к ответчику на сумму 15 597 400 рублей об оплате работ, выполненных по договору от 20.07.2010 N 5, а не путем уплаты соответствующих денежных средств.

Следовательно, последствием неисполнения ответчиком обязательства по передаче квартир должно являться признание зачета несостоявшимся и восстановление прекращенного зачетом требования истца к ответчику из договора подряда, а не возникновение у истца нового денежного требования.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном не основаны на нормах права и отклонены судом апелляционной инстанции.

Удовлетворяя встречный иск общества НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция", суд первой инстанции исходил из того, что поскольку истцом предъявлены к оплате работы, которые выполнены с существенными и неустранимым недостатками и не имеют потребительской ценности для ответчика, то ответчик имеет право на взыскание убытков в виде стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ, в том числе по договору N 5 от 20.07.2010 в сумме 17 844 652,32 руб., по договору N 08-12 от 10.06.2012 в сумме 11 049 000 руб.

Выводы суда относительно наличия оснований для взыскания убытков являются правильными.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В рассматриваемом деле установлено, что недостатки работ являются существенными и неустранимыми, а устранение дефектов возможно только в случае полной разборки и замены дефектных конструкций.

При таких обстоятельствах обществом НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" правомерно предъявлено требование о возмещении причиненных ему подрядчиками убытков.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в состав убытков, причиненных обществу НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" вследствие недостатков работ, входит сумма, уплаченная подрядчикам за выполненные работы. Данный вывод суда соответствует сложившейся судебной практике (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2013 N 7381/13).

Вместе с тем судом первой инстанции неправильно определена сумма убытков.

Суд не учел, что заявленная обществом НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" сумма оплат, осуществленных подрядчикам, включала в себя также суммы, на которые были произведены зачеты встречных требований к подрядчикам по предварительным договорам (15 797 400 рублей) и по договору цессии (3 049 000 рублей). Однако, как указывалось выше, последствием отсутствия встречного требования должно являться признание зачетов несостоявшимися и восстановление прекращенных зачетом требований заказчика к подрядчикам, а не возникновение у заказчика нового денежного требования.

Следовательно, размер убытков, причиненных заказчику осуществлением оплаты за некачественно выполненные работы, составляет 10 247 252,32 рублей (2 247 252,32 рублей оплаты, произведенной подрядчику по договору от 20.07.2010 N 5, и 8 000 000 рублей оплаты, произведенной подрядчику по договору N 08-12 от 10.06.2012).

Суммы, на которые были произведены зачеты встречных требований заказчика к подрядчикам без фактического перечисления денежных средств, не могут быть признаны убытками (реальным ущербом) заказчика, поскольку установленное при рассмотрении дела отсутствие прекращенного зачетом требования подрядчиков об оплате работ влечет восстановление соответствующего требования заказчика к подрядчикам, которое может быть реализовано посредством предъявления такого требования, а не посредством возмещения убытков.

Согласно статье 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Следуя материалам дела, между ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" (кредитором) и ООО СК "Индексстрой" (поручителем) заключен договор поручительства от 10.06.2012, в соответствии с которым поручитель обязался в полном объеме отвечать перед кредитором за исполнение обществом "Индексстрой" (должником) его обязательств по договору подряда от 20.07.2010 N 5 в части гарантий качества работ и ответственности за ненадлежащее качество работ (т. 8, л.д. 134-135).

Исходя из этого, суд первой инстанции правомерно сделал вывод об ответственности общества СК "Индексстрой" за убытки, причиненные заказчиком ненадлежащим качеством работ, выполненных как самим обществом, так и предыдущим подрядчиком на объекте - ООО "Индексстрой". Сумма убытков, заявленная заказчиком к возмещению, - 28 893 652,32 рублей, подтверждена материалами дела и правомерно взыскана судом с ООО СК "Индексстрой".

Приведенные истцом в апелляционной инстанции доводы о том, что встречный иск общества НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" не основывался на договоре поручительства, не могут быть признаны обоснованными, поскольку данный договор был представлен заказчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции в качестве доказательства, приобщен к делу, и заказчик непосредственно ссылался на отношения из договора поручительства в подтверждение обязанности истца возместить причиненные убытки.

Суждение истца о том, что договор подряда от 20.07.2010 N 5 не предусматривал обязанности подрядчика возместить расходы, связанные с некачественным выполнением работ, ошибочно. Пунктом 10.3 договора от 20.07.2010 N 5 предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за качественное выполнение работ согласно законодательству РФ, а обязанность подрядчика возместить убытки, причиненные заказчику некачественным выполнением работ, установлена статьями 15, 393, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом в соответствии с договором поручительства поручитель обязался в полном объеме отвечать перед кредитором за исполнение обществом "Индексстрой" (должником) его обязательств по договору подряда от 20.07.2010 N 5 в части ответственности за ненадлежащее качество работ, не ограничиваясь лишь теми мерами ответственности, которые были прямо предусмотрены основным договором подряда.

Кроме того, как указано в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", поручитель не является содолжником в обеспеченном поручительством обязательстве (абзац первый статьи 361, пункт 1 статьи 365 ГК РФ), предъявленный к нему в случае просрочки должника иск о понуждении к исполнению обеспеченного обязательства в натуре не подлежит удовлетворению, так как в данном случае поручитель обязан уплатить денежную сумму, соответствующую имущественным потерям кредитора, вызванным неисполнением либо ненадлежащим исполнением должником обеспеченного обязательства.

Следовательно, ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" правомерно предъявило обществу СК "Индексстрой", как поручителю, требование о возмещении денежной суммы, соответствующей имущественным потерям заказчика, а не требование об устранении недостатков работ.

Ссылка истца на то, что договор поручительства был заключен после расторжения основного договора подряда от 20.07.2010 N 5, в связи с чем поручительством обеспечено несуществующее обязательство, не может быть принята во внимание.

По смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, выполнять работы по договору подряда). Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении работ по расторгнутому впоследствии договору) сохраняют свое действие и после расторжения договора, если иное не установлено соглашением сторон (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

Действующее гражданское законодательство не содержит запрета на заключение договора поручительства за исполнение должником основного обязательства, вытекающего из прекращенного договора и сохраняющего свое действие и после прекращения договора.

Более того, из буквального содержания соглашения от 02.04.2012 о расторжении договора подряда от 20.07.2010 N 5 следует, что договор расторгнут только в части обязательств подрядчика по дальнейшему производству строительно-монтажных работ, а не в части обязательств по обеспечению качества выполненных работ (т. 2, л.д. 28). В этой связи основное обязательство, обеспеченное поручительством, не может считаться прекращенным и по указанным истцом формальным основаниям расторжения договора подряда.

Указание истца на то, что суд первой инстанции не рассмотрел заявление общества НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" об уточнении встречного иска, несостоятельно, поскольку, согласно пояснениям представителей ответчика, они не поддерживали уточнение в суде первой инстанции, а основанием встречного иска является причинение убытков вследствие оплаты работ, не подлежавших оплате в силу некачественного их выполнения.

Доводы апелляционной жалобы о наличии вины самого заказчика в ненадлежащем исполнении обязательства по выполнению качественных работ не нашли своего подтверждения. Из материалов дела не следует, что заказчик или организация, на которую заказчиком могли быть возложены функции по осуществлению строительного контроля, вмешивались в ход строительства, осуществлявшегося подрядчиками, и что это могло сказаться на качестве выполненных работ. Положения законодательства об осуществлении строительного контроля при капитальном строительстве не могут служить основанием для уклонения от ответственности подрядчика, сдавшего работы ненадлежащего качества без уведомления об этом заказчика с учетом того, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, встречный иск ООО НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" к ООО СК "Индексстрой" подлежит удовлетворению в части взыскания 10 247 252,32 рублей убытков. В остальной части встречный иск удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Гражданского кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения решения суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска и распределения судебных расходов по встречному иску.

Суждение заявителя апелляционной жалобы о том, что принятое решение может затрагивать права и законные интересы общества "СМУ-10", не привлеченного к участию в деле, ошибочно, поскольку оспариваемое решение не содержит выводов о правах и обязанностях указанного общества.

Ссылки истца на то, что заключение судебной экспертизы не содержит отметки о предупреждении об уголовной ответственности Чермошенцева Ю.А., правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку Чермошенцев Ю.А. не осуществлял проведение экспертного исследования, а был привлечен для выполнения геодезической съемки, в которой у экспертов возникла необходимость для дачи ответов на поставленные перед ними вопросы.

Иные доводы апелляционной жалобы касаются несогласия заявителя с выводами судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Данных о том, что экспертное заключение, выполненное экспертами Научно-технического общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский институт стройсервиспроект" Нелеповым А.Р., Журавлевым В.В. и Коноваловой Н.А., не обладает достаточной ясностью и полнотой, либо что в экспертном заключении содержатся недостоверные данные, не позволяющие использовать его как доказательство, в материалах дела не имеется.

Согласно положениям статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия неясностей, противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, по тем же вопросам может быть назначена дополнительная или повторная экспертиза.

Истец, оспаривая по существу достоверность выводов, содержащихся в заключении эксперта, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не обосновал свои возражения, не представил какие-либо доказательства, подтверждающие неполноту или противоречивость заключения.

При этом в суде первой инстанции руководителем экспертной группы Нелеповым А.Р. даны пояснения по экспертному заключению, в том числе по изложенным истцом в апелляционной жалобе обстоятельствам.

Поскольку противоречий в выводах экспертов судом апелляционной инстанции не усматривается, а сомнения заявителя относительно данных выводов документально не подтверждены, суд апелляционной инстанции не находит оснований для иной оценки заключения экспертов.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по исковому заявлению и расходы на проведение судебной экспертизы относятся на истца - ООО СК "Индексстрой", а расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований. Государственная пошлина по встречному иску в сумме 1,74 рублей, излишне уплаченная обществом НИПТ и ПЦ "Сибстройреконструкция" платежным поручением от 24.07.2015 N 141, подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы денежные средства, внесенные в депозит апелляционного суда для оплаты данной экспертизы, подлежат возврату по реквизитам, указанным в судебном заседании представителем ООО "СК "Индексстрой".

Вопрос о частичной отмене принятых судом первой инстанции по встречному иску обеспечительных мер апелляционным судом не рассматривается, поскольку соответствующее ходатайство при рассмотрении апелляционной жалобы заявлено не было. В связи с этим истец может обратиться с соответствующим ходатайством в суд первой инстанции на основании части 5 статьи 96, части 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 декабря 2015 года по делу N А45-5519/2015 изменить в части взыскания по встречному иску и изложить решение в данной части в следующей редакции.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Индексстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский, проектно-технологический и производственный центр "Сибстройреконструкция" 10 247 252 рубля 32 копейки убытков, а также 59 393 рубля 31 копейку судебных расходов на уплату государственной пошлины по встречному иску, 120 000 рублей расходов на проведение судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский, проектно-технологический и производственный центр "Сибстройреконструкция" из федерального бюджета 1 рубль 74 копейки государственной пошлины по встречному иску, уплаченной платежным поручением от 24.07.2015 N 141.

В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский, проектно-технологический и производственный центр "Сибстройреконструкция" в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Индексстрой" 960 рублей 25 копеек судебных расходов на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Индексстрой" с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 100 000 рублей, перечисленных платежным поручением от 24.02.2016 N 52 в качестве оплаты за общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Индексстрой" за повторную экспертизу по делу N А45-5519/2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Е.В. Афанасьева

Судьи

Ю.И. Павлова Е.Г. Шатохина