Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2016 г. N 15АП-1328/16

город Ростов-на-Дону

21 марта 2016 г.

дело N А53-25669/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: представитель Диденко Д.В. по доверенности от 27.07.2015, паспорт

от ответчика: представитель Холодов Н.Г. по доверенности от 14.05.2015, паспорт

от третьих лиц: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Гавань" и общества с ограниченной ответственностью "АгроСоюз Юг Руси" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2015 по делу N А53-25669/2014 (судья Танова Д.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью "АгроСоюз Юг Руси" (ИНН 6167044609, ОГРН 1026104140963) к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Гавань" (ИНН 2347012246, ОГРН 1062347002486) при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Криптос"; общества с ограниченной ответственностью "Торгово-горная нерудная компания" о расторжении договора и взыскании 6300000 руб. по встречному иску о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АгроСоюз Юг Руси" (далее - ООО "АгроСоюз Юг Руси") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гавань" (далее - ООО "Гавань", ответчик) о расторжении договора N 25-09 от 05.10.2012, взыскании неосвоенного аванса в размере 5 400 000 руб., неустойки в размере 900 000 руб.

В свою очередь, ООО "Гавань" обратилось со встречным иском к ООО "Агросоюз Юг Руси" о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 36 млн. рублей.

Решением от 09.12.2015 с ООО "Гавань" в пользу ООО "АгроСоюз Юг Руси" взыскано 900 000 руб. неустойки, в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска ООО "Гавань" о взыскании убытков отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АгроСоюз Юг Руси" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение от 09.12.2015 в части отказа во взыскании с ООО "Гавань" суммы неосвоенного аванса в размере 5400000 руб., исключить из текста мотивировочной части решения ссылки на график производства работ ввиду неоформления подрядчиком указанного документа, назначить по делу повторную судебную экспертизу. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в основу решения в оспариваемой части положены выводы экспертизы, выполненной ООО "СИНТЭКС". Однако представленное экспертами заключение вызывает сомнения в его обоснованности, содержит противоречия в выводах специалистов. Экспертами определены объемы и стоимость работ, заявленные подрядчиком в актах выполненных работ, при отсутствии документального фиксирования фактов выполнения данных видов работ и визуальных доказательств их выполнения. В экспертном заключении отсутствуют сведения о качестве выполненных работ, а именно: о глубине снятия подрядчиком почвенно-растительного грунта. ООО "АгроСоюз Юг Руси" в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, с просьбой о привлечении в качестве экспертного учреждения ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" (ООО "СЦЭИ"). Однако данное ходатайство истца было судом отклонено. Кроме того, договор подряда был расторгнут заказчиком ввиду нарушения подрядчиком сроков выполнения работ на основании п.2. ст. 715 ГК РФ путем направления подрядчику уведомления N 1043 от 16.07.2014, которое было вручено подрядчику 26 июля 2014 г.

ООО "Гавань" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 09.12.2015 в части взыскания с ООО "Гавань" 900000 руб. неустойки, а также в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает, что, удовлетворяя исковые требования ООО "АгроСоюз Юг Руси" в части взыскания неустойки в размере 900 000 рублей за нарушение сроков исполнения обязательств, суд не признал факта приостановления работ подрядчиком, посчитав письмо от 29.07.2013 N 2907-1 носящим информационный характер, при этом не дал оценку другим имеющимся в материалах судебного дела письменным доказательствам. Материалами дела, заключением судебной строительно-технической и оценочной экспертизы подтверждено и судом установлено, что ООО "Гавань" с привлечением субподрядчиков 12 июня 2013 года приступило к выполнению подготовительных работ, которые проводились по 26 июля 2013 года. Работы были приостановлены по причине непригодности грунта с карьера "Цыганский-2" для укладки на участок КСК, а также отсутствия временной автомобильной дороги, проходящей под железнодорожным мостом, по которой грунт с карьера "Цыганский-2" должен был перевозиться на соседний участок - КСК. Заказчик не дал письменных указаний о возобновлении работ, а также не дал письменных указаний о способе исполнения работ в связи с возникшими указанными обстоятельствами. ООО "АгроСоюз Юг Руси" не имело проектных и разрешительных документов на выполнение каких-либо работ на земельном участке КСК с кадастровым номером 61:44:0050904:21.

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьих лиц, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "АгроСоюз Юг Руси" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель ООО "Гавань" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения ходатайства ООО "АгроСоюз Юг Руси" о назначении по делу повторной экспертизы.

Ходатайство ООО "АгроСоюзЮгРуси" о назначении по делу повторной экспертизы подлежит отклонению апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Из материалов дела усматривается, что по делу проведена судебная экспертиза для определения объема и стоимости выполненной работы по разработке, транспортировке и укладке грунта на земельном участке Конно-спортивный комплекс по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Пойменная, 10. Проведение экспертизы было поручено ООО "Синтекс". Отводов экспертному учреждению сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверных заключений, при производстве экспертизы каких-либо возражений по ее производству не поступало. Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции экспертом ООО "Синтекс" Токаревым А.А. даны пояснения по экспертному заключению.

Таким образом, поскольку были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов, а истцом не обосновано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 05.10.2012 между ООО "АгроСоюз Юг Руси" (заказчик) и ООО "Гавань" (подрядчик) заключен договор подряда N 25-09, по условиям которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный настоящим договором срок выполнить следующие работы: Работы по разработке, транспортировке и укладке грунта на земельном участке конно-спортивного комплекса (далее "КСК"), Площадка КСК "Основной участок" (Кадастровый номер земельного участка-61-44:0050904:21, Договор аренды земельного участка N 30870 от 05.12.2008). Почтовый адрес ориентира; Ростовская область, г. Ростов-иа-Дону, ул. Пойменная, 10.

Карьер "Цыганский-2" "Вспомогательный участок" (Кадастровый номер: 61:44:0062510:142, Договор аренды земельного участка N 33714 т 07.02.12 г.}.. Местоположение: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, квартал 12, участок 2. Участок используется в целях размещения карьера по добыче песка и грунта для подготовки территории, в границах, указанных в кадастровом паспорте участка.

Подрядчик обязуется выполнить работы на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями договора, Техническим заданием Заказчика (Приложение N 1) и Проектной документацией (Приложение N 2).

Объем работ в рамках Договора составит ориентировочно 3 540 тыс. м3. Общий объем выполненных работ с учетом консолидации грунта окончательно определяется при сдаче объекта, завершенного строительством, и подтверждается данными, геодезической съемки и лабораторными испытаниями.

Подрядчик оставляет за собой право выполнять предмет договора из отличных от вспомогательного участка источников.

В соответствии с пунктом 1.2 договора, все работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены подрядчиком строго в соответствии с заданием заказчика, технической (проектной) документацией и с соблюдением требований градостроительных регламентов (корм), строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил и нормативов, действующих на территории РФ.

Как установлено пунктом 1.5 договора, общий срок выполнения работ, предусмотренных договором, составляет 24 (двадцать четыре) месяца. В случае просрочки обязательства заказчика но перечислению авансового платежа, срок выполнения подрядчиком работ продлевается на количество дней такой просрочки, допущенной заказчиком. Начальный и конечный сроки выполнения производства работ, являющихся предметом договора, согласовываются сторонами и отражаются в Графике производства работ (Приложение N 4), который является неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с пунктом 2.3.2 договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее в срок становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как установлено пунктом 2.3.4 договора, заказчик может в любое время до сдачи ему подрядчиком результата работы отказаться от исполнения настоящего договора, уплатив подрядчику часть установленной цены, пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения настоящего договора.

Как установлено пунктом 4.1 договора, стоимость работ по укладке 1 м3 грунта на площадке КСК (п. 1.1. договора) составляет 239,5 рублей, в том числе НДС 18%. Общая стоимость работ по договору определяется произведением фактически уложенного грунта на единицу стоимости работ (239,5 рублей с НДС) по итогам приемки выполненных работ в полном объеме, что составляет 847,83 млн. руб.

Согласно пункту 4.3 договора, выполнение любых дополнительных работ возможно только после подписания сторонами соответствующих дополнительных соглашений.

Пунктом 4.4 договора определено, что оплата подрядчику заказчиком осуществляется следующим образом:

- 8% (восемь процентов) от стоимости работ по договору, согласно п. 4.1. в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента (даты) предоставления предварительно согласованной банковской гарантии. Срок действия банковской гарантии - 24 (двадцать четыре) месяца плюс 1 месяц с даты выдачи гарантии.

- 92% (девяносто два процента) от стоимости выполненных работ выплачиваются поэтапно; согласно акту приемки выполненных работ (форма КС-2) за отчетный период в течение 10 календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ, подтверждающего, что работа выполнена Подрядчиком надлежащим образом и в согласованные сроки, и получения счета-фактуры на сумму, указанную в акте выполненных работ. Оплате подлежит 92% указанной стоимости, а 8% зачитывается в счет уплаченного аванса.

Условиями пункта 7.2.1. договора предусмотрена неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% от стоимости несвоевременно выполненных работ, за каждый день просрочки по вине подрядчика, но не более 5% от стоимости нарушенного обязательства.

Пунктами 10.4, 10.5 договора определено, что требование о расторжении договора на основаниях, предусмотренных договором и действующим законодательством РФ, должно быть направлено другой стороне, а получившая его сторона должна дать ответ на такое уведомление в течение 30 календарных дней с момента (даты) его получения. В случае, если одна из сторон возражает против досрочного расторжения договора, расторжении договора осуществляется в судебном порядке после соблюдения условия, предусмотренного п. 10.4 договора.

Между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору от 04 июня 2013 года, согласно которому, подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный настоящим договором срок выполнить работы по разработке грунта на карьере "Цыганский-2", транспортировке и укладке грунта на земельном участке Многофункционального зрелищного конно-спортивного комплекса (далее "КСК") (пункт 1 соглашения).

Как установлено пунктом 2 соглашения, объем работ составит ориентировочно 150 000 м3. Срок выполнения работ - 120 календарных, дней с момента зачисления аванса на расчетный счет Подрядчика.

Согласно пункту 3 соглашения, стоимость работ составляет 120 рублей, в том числе НДС 18%, за 1 м3 грунта.

Пунктами 4, 5 соглашения установлено, что общая стоимость работ по договору определяется произведением фактически уложенного грунта на единицу стоимости работ (120 рублей) по итогам окончательной приемки выполненных работ и составляет ориентировочно 18 000 000 рублей, в том числе НДС 18%. Оплата подрядчику заказчиком осуществляется следующим образом:

- 30% от стоимости работ по договору, что составляет 5 400 000 рублей, в т.ч. НДС 18%, в течение 5 банковских дней с момента (даты) подписания договора;

- 70% от стоимости выполненных работ оплачиваются подекадно в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ и представления документов:

- Акта приемки выполненных работ (форма КС-2);

- Справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3);

- Счета на оплату;

- Счета-фактуры.

Также между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору от 02 августа 2013, по условиям которого, в связи с изменением технологии производства работ на объемы грунта в количестве 992 910 м3 (ориентировочно) и в соответствии с положениями пункта 1.6. договора, стороны пришли к соглашению выделить в общем составе работ по договору отдельный этап работ по разработке грунта на карьере "Цыганский-2", транспортировке и укладке грунта на земельном участке Многофункционального зрелищного конно-спортивного комплекса (далее "КСК"). Работы по этапу, предусмотренному настоящим дополнительным соглашением, выполняются в соответствии с Техническим заданием, являющемся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения (Приложение N 1).

Пунктом 2 данного соглашения определено, что объем подлежащих выполнению работ по предусмотренному настоящим дополнительным соглашением этапу составляет ориентировочно 992 910 м 1. Итоговый объем выполненных по этапу работ определяется по факту их выполнения в полном объеме по данным маркшейдерской съемки на карьере "Цыганский-2".

Согласно пункту 3 соглашения, срок выполнения предусмотренного настоящим дополнительным соглашением этапа работ - 24 месяца с даты подписания настоящего дополнительного соглашения.

Пунктами 4, 5 соглашения определено, что стоимость работ, выполняемых в рамках предусмотренного настоящим дополнительным соглашением этапа работ, составляет 120 рублей, в том числе НДС 18%, за 1 м3 грунта. Ориентировочная общая стоимость работ в объеме, предусмотренном п. 2 настоящего дополнительного соглашения составляет 119149 200 руб. рублей, в т.ч. НДС 18%. Итоговая стоимость работ определяется исходя из фактически выполненных объемов, с учетом положений п. 2. дополнительного соглашения. Работы, предусмотренные п. 1. дополнительного соглашения, оплачиваются подекадно, в течение 3-х рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ формы KС-2 и справки о стоимости выполненных работ (КС-3).

Как установлено пунктом 6 соглашения, при завершении работ по этапу, подрядчик представляет заказчику акт приемки выполненных в полном объеме работ по этапу и счет на окончательную оплату. Заказчик в течение 3-х рабочих дней со дня получения им от подрядчика акта сдачи-приемки выполненных по этапу работ, осуществляет проверку соответствия результата работ предъявляемым договором требованиям, и по результатам такой проверки направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от его подписания.

Пунктами 6.1, 6.2 договора определено, что по окончании всех работ заказчик обязан принять выполненные подрядчиком работы, за исключением случая, когда Заказчиком обнаружены дефекты, недостатки, недоработки в выполненной подрядчиком работе при осуществлении приемки работ, и они не устранены. Результаты выполненных работ принимаются ежемесячно до 25 числа, после подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и передачи исполнительной документации в соответствии с настоящим договором.

Согласно пункту 6.3 договора, работы считаются принятыми в полном объеме с момента подписания сторонами последнего акта приемки работ за отчетный период, отражающего выполнение всего объема работ в рамках договора и передачи заказчику всей необходимой документации в соответствии с договором, приемка работ в полном объеме производится после консолидации (уплотнения) уложенного грунта, подтвержденного инженерными изысканиями и геодезической съемкой.

Как следует из иска, ООО "АгроСоюз Юг Руси" во исполнение обязательств по перечислению авансового платежа перечислило на расчетный счет ООО "Гавань" денежные средства в размере 5 400 000 рублей: 19.06.2013 платежным поручением N 2971 перечислено 2 500 000 рублей; 16.07.2013 платежным поручением N 3584 от перечислено 2 900 000 рублей.

ООО "АгроСоюз Юг Руси" ссылается на пункт 2.5 дополнительного соглашения от 04 июня 2013 к договору по которому ООО "Гавань" обязано было приступить к работам 17 июля 2013 года и сдать результат работ заказчику 14 ноября 2013 года.

Однако в срок, предусмотренный соглашением сторон, ООО "Гавань" к работам не преступило, результат работ по данному дополнительному соглашению к договору подрядчиком сдан не был.

ООО "АгроСоюз Юг Руси" также указывает, что в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 2 от 02.08.2013 к договору стороны пришли к соглашению выделить из состава работ по договору этап работ в объеме 992 910 м3. Согласно пункту 3 Дополнительного соглашения N 2 срок выполнения этапа работ - 24 месяца с даты подписания соглашения. Таким образом, срок начала работ по данному соглашению определен датой его подписания. При этом пункт 5 дополнительного соглашения N 2 предусматривает подекадное подписание актов формы КС-2.

Однако в срок, предусмотренный дополнительным соглашением N 2 к договору, ООО "Гавань" к производству работ не приступило, работы не выполнены.

16.07.2014 истцом в адрес подрядчика направлено уведомление об отказе от дальнейшего исполнения договора ввиду длительной просрочки исполнения обязательства по договору, также заявлено требование о возврате авансового платежа, полученного по дополнительному соглашению от 04.06.2013 к договору в сумме 5 400 000 рублей.

Обязательство по возврату суммы неосвоенного аванса подрядчиком не исполнено.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "АгроСоюз Юг Руси" в суд с иском о расторжении договора N 25-09 от 05.10.2012, взыскании неосвоенного аванса в размере 5 400 000 руб., неустойки в размере 900 000 руб.

Основанием подачи иска ООО "Гавань" о взыскании убытков размере 36 000 000 руб. послужили следующие обстоятельства.

ООО "Гавань" получило положительное решение кредитного комитета банка "Кубань Кредит", предварительно согласовав кандидатуру (банка) с ООО "АгроСоюз ЮГ Руси" в качестве финансового института, как банка устраивавшего в качестве гаранта договора.

22 ноября 2012 г. истец официально письмом N 78 проинформировал о проведенной работе по оформлению банковской гарантии и просил сообщить о сроках выделения финансирования.

ООО "Гавань" в обоснование иска указало, что в соответствии с п 2.1.13. заказчик должен был уведомить подрядчика о готовности произвести авансовый платеж, после чего последний обязан в течении 3-х банковских дней предоставить банковскую гарантию на сумму авансового платежа. В нарушение указанных договорных обязательств ООО "АгроСоюз Юг Руси" указанное уведомление не сделало и авансовый платеж не произвело. При этом, в рамках дополнительного соглашения по разработке грунта на карьере "Цыганский -2", ООО "Гавань" в целях выполнения договорных обязательств по дополнительному соглашению, привлекло субподрядчиков - ООО " Криптос" и ООО "ТГНК", с которыми 11 и 13 июня 2013 года заключило субподрядные договоры, перечислив им 6 500 000 рублей. В последующем субподрядчики приступили к вскрышным работам на карьере "Цыганский -2". В процессе работы выяснилось, что разрабатываемые на карьере грунты не уплотняются укатыванием и по своим физико-механическим свойствам, надежным основанием для строительства Многофункционального зрелищного конноспортивного комплекса, быть не могут.

В соответствии с пунктом 2.1.7. договора, ООО "Гавань" письмом N 2907-1 от 29.07.2013 уведомило ООО "АгроСоюз Юг Руси" об указанных обстоятельствах.

ООО "Гавань" также указало, что ООО "АгроСоюз Юг Руси" приняло решение о размещении вскрыши на участке будущего ипподрома письмом ДПРР и УН N 711 от 31.07.2013 с положительной записью руководителя, площадка для отвала была сначала согласована, а в последующем это решение было отменено.

Согласно техническому заданию ООО "АгроСою Юг Руси" от 02 августа 2013 г. подрядчику (ООО "Гавань") определено выполнить работы по разработке вскрышных пород грунта на карьере "Цыганский -2" транспортировке и укладке грунта на земельном участке "КСК" в объеме ориентировочно 992 910м3 (лист N 1 проекта Р 405-10). Подрядчик готовит площадку для осуществления работ собственными силами (пункт 2 тех.задания). Подрядчик на "Основном участке" производит удаление растительности (камыша) с площади 40 га, транспортировку и укладку по временный отвал (пункт 3). Подрядчик производит вскрышу карьера "Цыганский-2". Вскрышные породы грунта с карьера транспортируются и укладываются на подготовленных местах "Основного участка". Грунт разравнивается.

Письмом N 819 от 29.08.2013 принято решение о размещении вскрышного грунта на площадке КСК район ипподрома, однако, как указывает ООО "Гавань", конкретные участки не определены и схемы площадок для размещения грунта, подрядчику не переданы.

Выполняя работу по договору подряда N 25-09 от 05.10.2012, ООО "Гавань" получило бы плановую прибыль в размере 36 000 000 рублей, исходя из стоимости работ по договору 847,83 млн.рублей.

ООО "Гавань" считает, что заказчик не выполнил свои договорные обязательства и односторонне принял решение о расторжении договора подряда N 25-09 от 05.10.2012 и дополнительных соглашений, вследствие чего, нарушил право ООО "Гавань" на получение дохода (прибыли) от предпринимательской деятельности, причинив последнему убытки в виде упущенной выгоды в размере неполученной плановой прибыли 36 000 000 рублей.

Изложенное послужило основанием для обращения ООО "Гавань" с иском о взыскании убытков размере 36 000 000 руб.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Судом установлено, что ООО "Гавань" приняло обязательства по выполнению работ по разработке, транспортировке и укладке грунта на земельном участке конно-спортивного комплекса (далее "КСК") (договор), работы по разработке грунта на карьере "Цыганский-2", транспортировке и укладке грунта на земельном участке Многофункционального зрелищного конно-спортивного комплекса (далее "КСК") (соглашение от 04.06.2013), работы на объемы грунта в количестве 992 910 м3 (ориентировочно) и в соответствии с положениями пункта 1.6. Договора, Стороны пришли к соглашению выделить в общем составе работ по Договору отдельный этап работ по разработке грунта на карьере "Цыганский-2", транспортировке и укладке грунта на земельном участке Многофункционального зрелищного конно-спортивного комплекса (далее "КСК") (соглашение от 02.08.2013).

ООО "АгроСоюз Юг Руси" ссылается на то, что ООО "Гавань" обязательства по договору и дополнительным соглашениям не исполнило.

Согласно позиции ООО "АгроСоюз Юг Руси", вследствие длительной просрочки в выполнении работ подрядчиком, дальнейшее исполнение им обязательств по договору утратило интерес для заказчика, в связи с чем, на основании пункта 2.3.2.договора, ООО "АгроСоюз Юг Руси" отказалось от дальнейшего исполнения договора ответчиком, о чем последнему 16 июля 2014 года направлено уведомление N 1043, а также заявлено требование ответчика возврата авансового платежа, полученного по дополнительному соглашению от 04.06.2013 к договору в сумме 5 400 000 рублей.

Указанное уведомление вручено ответчику 26.07.2014.

Статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

По смыслу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора в тех случаях, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым в момент получения стороной по договору уведомления другой стороны об отказе от договора.

Таким образом, истец письмом от 16.07.2014 информировал о наличии оснований для отказа от договора.

В соответствии с частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Пунктами 10.4, 10.5 договора определено, что требование о расторжении договора на основаниях, предусмотренных договором и действующим законодательством РФ, должно быть направлено другой стороне, а получившая его сторона должна дать ответ на такое уведомление в течение 30 календарных дней с момента (даты) его получения. В случае, если одна из сторон возражает против досрочного расторжения договора, расторжении договора осуществляется в судебном порядке после соблюдения условия, предусмотренного п. 10.4 договора.

ООО "Гавань" указало, что работы приостановлены письмом от 29.07.2013 N 2907-1 и не могли выполняться без разрешительной документации.

Судом первой инстанции правомерно не признан факт приостановления ООО "Гавань" работ согласно указанного письму, поскольку из содержания письма не следует, что ответчик уведомляет истца о приостановлении работ на спорном объекте, фактически указанное письмо носило информационный характер.

Суд посчитал, что ООО "Гавань" не доказан факт приостановления работ на спорном объекте поскольку в судебном заседании ООО "Гавань" пояснило, что фактически субподрядчики продолжали выполнять работы после их приостановки, а также после согласования в письмах N 771 от 31.07.2013 и N 819 от 29.08.2013 схем площадок для размещения грунта.

Довод об отсутствии разрешения на строительство судом отклонен, поскольку частично работы ответчиком выполнялись, работы не приостанавливались.

С учетом изложенного, нарушение сроков выполнения работ ответчиком в период действия договора подтверждено материалами дела: договором, актами о приемке выполненных работ, и иными доказательствами. Указанные документы оценены судом с учетом положений статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны надлежащими письменными доказательствами (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по делу, которыми доказан факт просрочки исполнения обязательств ответчиком.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Суд пришел к выводу о том, что истцом доказан факт просрочки срока выполнения работ ответчиком в период действия договора.

В связи с чем, суд первой инстанции признал спорный договор подряда между сторонами расторгнутым на момент подачи иска в суд ООО "АгроСоюз Юг Руси", оснований для удовлетворения иска в указанной судом не найдено, в этой части решение суда не обжалуется сторонами и не проверяется апелляционным судом.

ООО "АгроСоюз Юг Руси" также заявлено требование о взыскании неотработанного аванса в размере 5 400 000 руб.

ООО "Гавань" представило доказательства того, что работы выполнены третьими лицами, с которыми заключены договоры на выполнение работ на спорном объекте.

В ходе рассмотрения настоящего дела между сторонами возник спор об объемах выполненных работ по снятию почвенно-растительного грунта с территории участка КСК и их стоимости.

Определением от 30.04.2015 удовлетворено ходатайство сторон о назначении судебной экспертизы для определения объема и стоимости выполненной работы по разработке, транспортировке и укладке грунта на земельном участке Конно-спортивный комплекс по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Пойменная, 10.

Проведение экспертизы поручено ООО "Синтекс", экспертам Токареву А.А., Степуре В.В., обладающим надлежащей квалификацией.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

Определить объем и стоимость фактически выполненных работ на объекте (земельном участке) Конно-спортивный комплекс по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Пойменная, 10 с учетом выполнения работ в период (летне-осеннего сезона) 2013 года субподрядными организациями ООО "Криптос" и ООО "ТГНК" по актам выполненных работ, в соответствии с условиями договора N 25-09 от 05.10.2012 и действующими нормами и правилами для данных видов работ?

Определить объем и стоимости фактически выполненных работ выполненных субподрядной организацией ООО "ТГНК" на объекте (земельном участке) карьер "Цыганский-2" (вспомогательный участок кадастровый номер 61:44:0062510:142 г. Ростов-на-Дону Железнодорожный район, квартал 12, участок 2), по актам выполненных работ, в соответствии с условиями договора N 25-09 от 05.10.2012 и действующими нормами и правилами для данных видов работ?

Согласно выводам, содержащимся в заключении экспертов N 15.1940 от 29.09.2015, установлено следующее.

Стоимость части фактически выполненных с 12 июня 2013 г. по 23 июля 2013 г. ООО "Криптос" подготовительных внеплощадочных и внутриплощадочных работ на объекте: "Многофункциональный зрелищный конноспортивный комплекс, расположенный по адресу р. Ростов-на-Дону, Ленинский район, ул. Пойменная,10 (основной земельный участок с кн 61:44:0050904:21)", указанных в п. 114 настоящего Заключения, с учетом налога на добавленную стоимость, с учетом принятых допущений и ограничительных условий по состоянию на дату проведения экспертизы (третий квартал 2013 года) составляет: 3 171 238 руб. 00 коп. (Три миллиона сто семьдесят одна тысяча двести тридцать восемь рублей 00 копеек.) Рыночная стоимость части фактически выполненных с 14 июня 2013 г. по 23 июля 2013 г. ООО "ТГНК" подготовительных внеплощадочных и внутриплощадочных работ на объекте: "Многофункциональна зрелищный конноспортивный комплекс, расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, Ленинский район, ул. Пойменная, 10 (основной земельный участок с кн 61:44:0050904:21)", указанных в п. 115 настоящего заключения, с учетом налога на добавленную стоимость, с учетом принятых допущений и ограничительных условий по состоянию на дату проведения экспертизы (третий квартал 2013 года) составляет: 2 461 075 руб. 00 коп. (Два миллиона четыреста шестьдесят одна тысяча семьдесят пять рублей 00 копеек.

Стоимость части фактически выполненных с 14 июня 2013 по 23 июля 2013 ООО "ТГНК" подготовительных внеплощадочных и внутриплощадочных работ на объекте: "Карьер "Цыганский-2", расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, квартал 12, участок 2 (вспомогательный земельный участок с кн 61:44:00625106:142)", указанных в п. 116 настоящего Заключения, с учетам налога на добавленную стоимость, с учетом допущении и ограничительных условии по состоянию на дату проведения экспертизы (третий квартал 2013 года) составляет: 43 094 руб.

Общая стоимость части фактически выполненных в 2013 г. ООО "ТГНК" и ООО "Криптос" подготовительных внеплощадочных и внутриплощадочных работ на объектах: а) "Многофункциональный зрелищный конноспортивный комплекс, расположенный по адресу х". Ростов-на-Дону, Ленинский район, ул. Пойменная ДО (основной земельный участок с кн 61:44:0050904:21)"; б) "Карьер "Цыганский-2", расположенный по адресу: г". Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, квартал 12, участок 2 (вспомогательный земельный участок с кн 61:44:00625106:142)", указанных в пунктах 114 - 116 настоящего Заключения, с учетом НДС на дату проведения экспертизы (третий квартал 2013 года) составляет: 5 675 407 руб.

Стоимость видов подготовительных работ, указанных в п. 133 Заключения, являвшихся неотъемлемой частью всего комплекса подготовительных работ, в соответствии с представленными ООО "Криптос" и ООО "ТГНК" Актами составляет 421 035 руб.

При этом, эксперт в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что сумму в размере 421 035 руб. не включил в общую стоимость выполненных работ, тогда как фактически без подготовительных работ невозможно выполнение основных видов работ.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев представленное заключение эксперта, выслушав в судебном заседании пояснения эксперта и ответы на вопросы, поставленные сторонами, суд установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Таким образом, из представленных в материалы дела актов формы КС-2 и выводов, содержащихся в заключении экспертов следует, что работы ООО "Гавань" с привлечением третьих лиц выполнены на спорном объекте в рамках действия спорного договора и дополнительных соглашения на сумму 5 675 407 руб., а также 421 035 руб. - стоимость видов подготовительных работ.

Истец в одностороннем порядке отказался от исполнения спорного договора с дополнительными соглашениями, и требования истца основаны на взыскании неосвоенного аванса на сумму 5 400 000 руб. с ООО "Гавань".

Однако, суд, отказывая в указанной части иска, исходил из того, что факт выполнения работ на указанную в заключении эксперта стоимость ООО "Гавань" с привлечением третьих лиц установлен материалами дела, актами формы КС-2.

Кроме того, третьи лица, ООО "ТГНК" и ООО "Криптос" представили акты формы КС-2 на выполнение спорных работ и пояснения о факте выполнения спорных работ.

При этом, работы выполнены на большую стоимость, нежели истцом оплачен аванс в сумме 5 400 000 руб.

Указанные работы имеют потребительскую ценность и результат данных работы может быть использован в дальнейшем, доказательств обратного истец по иску не представил.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, поскольку работы ООО "Гавань" выполнены и факт выполнения данных работ не оспорен ООО "АгроСоюз Юг Руси", оснований для взыскания неотработанного аванса на сумму 5 400 000 руб. с ООО "Гавань" не имеется.

Доводы общества с ограниченной ответственностью "АгроСоюз Юг Руси" в апелляционной жалобе о том, что суд, взыскивая назад аванс должен был применить статью 715 Гражданского кодекса РФ, а не статью 717 Гражданского кодекса РФ, не могут быть приняты, так как в предмет иска входило требование заказчика о расторжении спорного договора подряда, что свидетельствует о том, что заказчик не имел на момент предъявления иска четкой правовой определенности об отказе им от договора по статье 715 Гражданского кодекса РФ, а следовательно суд вправе был применить в таком случае статью 717 ГК РФ, которая позволяет подрядчику рассчитывать на не изъятие у него компенсации выполненных работ с потребительской ценностью, иное приведет к неоправданному нарушению экономического баланса сторон.

В связи с нарушением сроков выполнения работ в рамках договора, истец также просил взыскать с ответчика неустойку в размере 900 000 руб. за период, указанный в расчете, исходя из пункта 7.2.1 договора.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, на момент действия договора с учетом дополнительных соглашений, ООО "Гавань" допущена просрочка срока выполнения работ.

Истцом начислена неустойка за несвоевременное выполнение работ по дополнительному соглашению N 2 за период с 14.11.2013 по 26.07.2014. Период определен с учетом перечисления аванса и 120 дней после получения аванса до момента получения уведомления об отказе от договора.

Условиями пункта 7.2.1. договора предусмотрена неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% от стоимости несвоевременно выполненных работ, за каждый день просрочки по вине подрядчика, но не более 5% от стоимости нарушенного обязательства.

Судом расчет проверен и в части определения периода признан верным, поскольку истец рассчитал неустойку в пределах 5% от цены контракта.

Ответчиком о снижении пени по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено. Доказательств несоразмерности, заявленной ко взысканию пени, ответчиком не представлено, в связи с чем требование о взыскании пени в размере 900 000 руб. удовлетворено судом в полном объеме.

Отказывая во взыскании убытков по встречному иску ООО "Гавань" о взыскании убытков суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 4 статьи 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В рассматриваемом случае, требования ООО "Гавань" основаны на том, что заказчик не выполнил свои договорные обязательства и односторонне принял решение о расторжении договора подряда N 25-09 от 05.10.2012 и дополнительных соглашений, вследствие чего, нарушил право ООО "Гавань" на получение дохода (прибыли) от предпринимательской деятельности, причинив последнему убытки в виде упущенной выгоды в размере неполученной плановой прибыли 36 000 000 рублей.

При этом, фактически ООО "Гавань" под убытками понимает получение дохода (прибыли) от предпринимательской деятельности и неполученной плановой прибыли 36 000 000 рублей.

Судом сделан правильный вывод о том, что отсутствуют какие-либо документы, свидетельствующие о том, что именно в рамках действия спорного договора подряда ООО "Гавань" понесло убытки именно по вине ООО "Агросоюз Юг Руси" при наличии нарушений договора и со стороны самого подрядчика.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Ссылки ООО "Агросоюз Юг Руси" в жалобе на необходимость исключения из мотивировочной части решения указания на график производства работ, не могут быть приняты как основание для изменения правильного по существу судебного акта, так как данные ссылки на график приведены судом в обобщенном виде, никаким образом не влияют на существо принятого судебного акта и интересы сторон и могут корректироваться в режиме статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2015 по делу N А53-25669/2014 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гавань" (ИНН 2347012246, ОГРН 1062347002486) в доход федерального бюджета 3000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева