Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. N 05АП-11502/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 августа 2016 г. N Ф03-3075/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

28 марта 2016 г.

Дело N А24-2407/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 21 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Фона капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края,

апелляционное производство N 05АП-11502/2015,

на решение от 01.11.2015

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-2407/2015 Арбитражного суда Камчатского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Взлёт"

к Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края

о взыскании 1 148 223 рублей основного долга,

и по встречному иску о взыскании 565 828 рублей 86 копеек штрафных санкций,

при участии:

от Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края - до перерыва представитель Кучер В.В. (доверенность от 08.04.2015, паспорт), после перерыва - не явились, извещены;

от общества с ограниченной ответственностью "Взлёт" до и после перерыва не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Взлёт" (далее - подрядчик, ООО "Взлет") обратилось в арбитражный суд с иском к Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края (далее - заказчик, Фонд) о взыскании 1 148 223 рублей оплаты выполненных в рамках договора N 31/2014 от 25.08.2014 (далее - договор, спорный договор) работ по ремонту кровли жилого дома N 7, расположенного по ул. Звездной в г. Елизово (с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Фонд обратился к ООО "Взлет" с встречным иском о взыскании 132 082 рублей штрафа в соответствии с пунктом 8.5 договора за срыв работ по ремонту кровли жилого дома N 7, расположенного по ул. Звездной в г. Елизово; 140 946 рублей 50 копеек штрафа в соответствии с пунктом 8.5 договора за срыв работ по ремонту кровли жилого дома N 8, расположенного по ул. Звездной в г. Елизово; 99 061 рубля 65 копеек штрафа в соответствии с пунктом 8.2 договора за просрочку выполнения работ по ремонту кровли жилого дома N 7, расположенного по ул. Звездной в г. Елизово; 100 072 рублей 01 копейки штрафа в соответствии с пунктом 8.2 договора за просрочку выполнения работ по ремонту кровли жилого дома N 8, расположенного по ул. Звездной в г. Елизово; 93 666 рублей 50 копеек штрафа в соответствии с пунктом 8.2 договора за просрочку выполнения работ по ремонту кровли жилого дома N 2, расположенного по ул. Красноярской в г. Елизово (с учетом уточнений иска, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 01.11.2015 иск ООО "Взлет" удовлетворен в полном объеме, иск Фонда удовлетворен в части взыскания 264 095 рублей 91 копейки штрафа по пункту 8.2 договора; в результате зачета с Фонда в пользу ООО "Взлет" взыскано 879 444 рубля 95 копеек.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Фонд обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить встречный иск в полном объеме, в удовлетворении первоначального иска отказать.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что истцом на объекте по ул. Звездной, 7, работы выполнены с недостатками, делающими использование результатов невозможным, недостатки не устранены, исполнительная документация в нарушение пунктов 5.12, 6.1 договора, пункта 10 Положения ВСН 42-85 (Р), статьи 726 ГК РФ не велась и заказчику не представлялась, в связи с чем у суда основания для признания спорных работ выполненными и принятыми отсутствовали.

Также апеллянт указал на необоснованное отклонение судом актов и заключения, свидетельствующих о невыполнении истцом ряда работ; необоснованный отказ в привлечении третьих лиц управляющей организации ООО "Город" и администрации Елизовского городского поселения; неверное определение периода просрочки подрядчика при начислении штрафа за просрочку выполнения работ по объекту по ул. Красноярской,2 и необоснованный отказ во взыскании с ООО "Взлёт" штрафа в соответствии с пунктом 8.5 договора.

Помимо изложенного, Фонд указывает на допущенное судом нарушение процессуальных норм о тайне совещания судей, выразившемся в идентичности текста оспариваемого акта тексту, не вступившего в законную силу другого решения, принятого месяцем ранее другим судьей по другому делу N А24-2200/2015, что свидетельствует о том, что обжалуемое решение, принималось в общении и под внешним воздействием иного лица - другого судьи этого же арбитражного суда, не принимавшего участия в рассмотрении настоящего дела.

До начала судебного заседания от истца через канцелярию суда поступили письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам настоящего дела.

Согласно письменному отзыву, истец не согласен с доводами жалобы и дополнений к ней, поскольку доказательств некачественности выполненных работ ответчиком не представлено, необходимость демонтажа результатов выполненных истцом работ обусловлена не невозможностью их использования, а изменением заказчиком технического задания в ходе заключения с ООО "СамТоргСтрой" договора, представленные ответчиком заключения специалиста и акты осмотра являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу решения. Таким образом, по мнению истца, у заказчика не имелось оснований для отказа в приемке работ и их оплате, в связи с чем решение суда законно и обоснованно.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции до перерыва настаивал на доводах апелляционной жалобы, после перерыва в судебное заседание не явился.

Истец, извещенный о слушании в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, ходатайствовал о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьями 163, 184, 185 АПК РФ, судом объявлен перерыв в судебном заседании до 21.03.2016 до 16 часов 00 минут, по окончании которого судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон.

На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

От ООО "Взлёт" через канцелярию суда поступило ходатайство о назначении экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении, поскольку в соответствии со статьей 82 АПК РФ суд назначает экспертизу для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Однако суд апелляционной инстанции считает, что имеющихся в деле доказательств достаточно для установления обстоятельств, значимых для дела и необходимых для рассмотрения иска по заявленному предмету.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт подлежит изменению в силу следующего.

25.08.2014 по результатам открытого конкурса между Фондом (заказчик) и ООО "Взлет" (подрядчик) заключен договор N 31/2014 на выполнение работ по капитальному ремонту объектов общего имущества - кровли плоской многоквартирных домов по ул. Звездной, 7, ул. Звездной, 8 и ул. Красноярской, 2 в г. Елизово.

Стоимость работ по договору составляет: 1 320 822 рублей по ремонту кровли по ул. Звездной,7; 1 409 465 рублей по ремонту кровли по ул. Звездной,8; 1 510 750 рублей по ремонту кровли по ул.Красноярской, 2 (пункт 1.2 договора).

Срок начала работ определен не позднее 26.08.2014, срок окончания - 06.10.2014, срок выполнения работ составляет 40 дней. Графиком устанавливаются конечный и промежуточные сроки: по объекту ул. Звездная,7 начало работ 25.08.2014, окончание 25.09.2014; по объекту ул. Звездная, 8 начало работ 25.08.2014, окончание 29.09.2014; по объекту ул. Красноярская, 2 начало работ 25.08.2014, окончание 02.10.2014. (пункт 3.1, 3.4, 3.5, 1.4 договора).

Работы по ремонту кровли по ул. Красноярской, 2, Фондом приняты и оплачены. Работы по двум остальным объектам к установленному сроку не выполнены.

В ходе выполнения работ на объекте по ул. Звездной, 7 заказчиком установлены нарушения выполнения работ: не выполнен демонтаж старого рулонного покрытия, имеются застойные зоны, отсутствует журнал работ на объекте, в связи с чем 12.09.2014 Фондом в адрес подрядчика вынесено предписание об устранении в срок до 19.09.2014 указанных нарушений.

02.10.2014 письмом исх. N 03/815-2014 Фонд истребовал у подрядчика письменный ответ относительно причин срыва сроков окончания работ по договору.

10.10.2014 письмом исх.N 03/891-2014 Фонд истребовал в срок до 13.10.2014 у подрядчика письменный ответ с обоснованием причин, по которым не устранены замечания, указанные в ранее выданных предписаниях.

10.10.2014 Фондом в адрес подрядчика вынесено предписание о приостановке работ по капитальному ремонту объектов по ул. Звездной, 7 и 8 до устранения ранее выявленных недостатков: на объекте отсутствует журнал общих работ, журнал не ведется; акты скрытых работ исполнительные схемы не ведутся; при проведении ремонтных работ получить согласования с управляющей компанией на подключение к сетям; сроки сдачи многоквартирного дома истекли; информационные таблички с указанием видов и сроков работ с номерами подрядчика размещены не на всех подъездах многоквартирного дома. Срок исполнения предписания установлен до 13.10.2014.

10.11.2014 представителями Фонда и ООО "Город" составлен акт о несоответствии объекта по ул. Звездной, 7 капитального ремонта дома требованиям технических регламентов; акт вручен представителю ООО "Взлет" 11.11.2014.

Письмом от 09.12.2014 N 05/1504-2014 Фонд уведомил подрядчика об одностороннем расторжении спорного договора в части ремонта объектов по ул. Звездной, 7 и 8.

В письмах о расторжении договора по каждому объекту Фондом начислены штрафные санкции, которые ООО "Взлет" предлагалось оплатить в указанные Фондом сроки.

В свою очередь, ООО "Взлет" 30.04.2015 вручило Фонду претензию об оплате выполненных работ по объекту по ул. Звездной, 7 с приложением акта формы КС-2 N 2 от 20.04.2015 на сумму 1 148 223 рублей.

Неуплата начисленных штрафных санкций, а также отсутствие оплаты фактически выполненных работ и мотивированного отказа от приемки, послужило основанием для обращения сторон в суд с рассматриваемыми исками.

Разрешая данный спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

Из содержания первоначального иска следует, что Фонд при отсутствии обоснованного отказа от подписания актов принятых работ, не исполнил обязанность по их оплате.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ является факт принятия их заказчиком.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено, что акт формы КС-2 о приемке выполненных работ на объекте ул. Звездная, 7, на общую сумму 1 148 223 рублей подписан подрядчиком в одностороннем порядке.

Также суд пришел к выводу об отсутствии у заказчика оснований для отказа от подписания данного акта о приемке выполненных работ и наличии оснований для их оплаты.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришел к ошибочности вывода суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Акт приемки работ, оформленный подрядчиком и подписанный им в одностороннем порядке в связи с уклонением заказчика от его подписания, подтверждает выполнение и передачу указанного в нем подрядчиком объема работ до тех пор, пока вступившим в законную силу решением суда этот акт не будет признан недействительным полностью или в части по мотиву обоснованности отказа заказчика от его подписания.

Таким образом, в целях разрешения настоящего спора подлежит исследованию вопрос о наличии у Фонда оснований к отказу от подписания положенного в основу оспариваемого решения акта формы КС-2 N 2 от 20.04.2015.

Как следует из материалов дела, в силу требований законодательства Российской Федерации и договора, в целях проверки исполнения условий договора, в частности, качества и объема выполненных работ, совместно с представителями муниципального образования и управляющей компании, Фондом осуществлялись обследования объектов.

В результате обследований установлено, что кроме прочего, на объектах не выполнен демонтаж старого рулонного покрытия, имеются застойные зоны, не выполнена цементная стяжка.

В связи с наличием недостатков, фондом 12.09.2014, 02.10.2014 в адрес истца выдавались предписания об устранении выявленных недостатков, 10.10.2015 выдано предписание о приостановлении работ в связи с неустранением недостатков, 10.11.2014 составлен акт о несоответствии объекта капитального ремонта дома требованиям технических регламентов.

06.11.2014 Фондом в адрес ООО "Взлет" направлены письма исх. N 03/1057-2014,03/055-2014, 03/1054-2014 с требованием предоставления информации о ходе работ на объектах по спорному договору, актов скрытых работ и исполнительных схем, а также обоснование выполнения работ, не соответствующих техническому заданию и дефектной ведомости, без выполнения цементной стяжки и снятия старой кровли.

11.11.2014 в ходе проведения ответчиком оперативного совещания о сроках сдачи объектов капитального ремонта, с участием представителей ООО "Взлет" Байдак Ю.Н. и Страхова И.С., представители ответчика не оспаривали факт выполнения работ с грубыми нарушениями, пояснили, что для окончания работ отсутствуют оборотные средства, а также были предупреждены о возможности использования Фондом права на одностороннее расторжение договора.

11.11.2014 Фондом в адрес истца направлено письмо с указанием на то, что перед приемкой работ все замечания, отраженные в журнале производства работ должны быть устранены и отмечены в двустороннем порядке.

Впоследствии, в связи с тем, что от подрядчика не поступило уведомлений об устранении недостатков и необходимости принятия работ, акт КС-2 N 2 от 20.04.2015 Фондом не подписан, работы не приняты.

19.05.2015 представителями Фонда, УЖКХ администрации и управляющей компании составлен акт о несоответствии объекта по ул. Звездной, 7, капитального ремонта дома требованиям технических регламентов.

01.06.2015 между Фондом и ООО "СамТоргСтрой" заключен договор N 39/2015 на выполнение спорных работ на объекте ул. Звездная,7 в г. Елизово.

До начала выполнения 10.06.2015 ООО "СамТоргСтрой" работ, состояние кровли вышеназванного дома после ремонта истцом подробно зафиксировано актами освидетельствования скрытых работ с фототаблицами, которые представлены суду ответчиком.

Согласно части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (статья 721 ГК РФ).

На основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях установления, в какой степени отступление подрядчика от технического задания повлияло на результат работ, их качество и объем, для определения соответствия выполненных работ обязательным нормам и правилам, Фондом получено заключение специалиста Бюро независимой экспертизы N 224/И от 22.10.2015.

Представленное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами АПК РФ, документы, представленные специалистам для исследования, перечислены в заключении и представлены в материалы дела. Компетенция специалистов, полнота и обоснование выводов не вызывает сомнений.

Согласно заключению N 224/И от 22.10.2015 ООО "Взлет" работы по ремонту кровли дома 7 по ул. Звездной не соответствуют локальной ресурсной смете N 07-01 к договору N 31\2014 от 25.08.2014, условиям договора и технического задания, также работы проведены с нарушением требований нормативных документов действующих на территории Российской Федерации: пунктов 2.5,2.6, 2.46 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", пунктов 2.4,3.4,3.7 Типовой технологической карты, пунктов 2,4 статьи 53 ГрК РФ, пункта 7.1 СП 48.13330.2011, пунктов 5,6 Постановления Правительства РФ N 468 от 21.06.2010 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капительного ремонта объектов капитального строительства". Выявленные дефекты являются существенными и неустранимыми. Устранимых недостатков работ не выявлено.

При этом, названное заключение N 224/И от 22.10.2015 вопреки выводам суда первой инстанции, произведено на основании представленных документов, сомневаться в объективности и достоверности которых у суда оснований не имеется, в том числе с учетом актов скрытых работ с приложением фототаблиц, составленных до начала работ ООО "СамТоргСтрой".

В то же время суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о достоверности представленного истцом заключения специалиста Смирновой И.В. от 10.06.2015 об объемах выполненных ООО "Взлет" работ и их стоимости, поскольку данное заключение выполнено специалистом пусть и с обследованием объекта (кровли), однако визуально неразрушающим способом, без определения выполненных скрытых работ, что с учетом характера и технологического процесса спорных работ не может быть принято в качестве объективного доказательства отражения изложенных в заключении сведений.

При таких обстоятельствах, коллегия приходит к выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Взлёт" выполнило работы с отступлением от условий договора, технического задания, технических требований к подобному виду работ, и о наличии допущенных нарушений было осведомлено, и до весны 2015 года этот факт не оспаривало.

Также из материалов дела следует, что допущенные отступления явились причиной недостатков выполненных работ, которые являются существенными и носят неустранимый характер.

Данный вывод также подтверждается тем, что при выяснении потребительской ценности результата выполненных истцом работ для ответчика и желания им воспользоваться, судом установлено, что ООО "СамТоргСтрой" результаты выполненных истцом работ не использовались, демонтированы в полном объеме, как препятствующие ремонту кровли в соответствии с техническими требованиями.

Данный вывод подтвержден договором, объемы и стоимость работ которого были увеличены в связи с необходимостью полного демонтажа результатов работ ООО "Взлет" и предыдущего (старого) покрытия.

Таким образом, факт использования ответчиком результатов работ по спорному акту не доказан.

По этим же основаниям отклоняется довод истца о том, что демонтаж результатов спорных работ произведен не по причине их некачественности, а в связи с внесением в техническое задание для ООО "СамТоргСтрой" иных, новых видов работ.

Коллегия признает обоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что истцом выполнены работы с неустранимыми недостатками, исключающими возможность использования результата работ для указанной в договоре цели, что явилось уважительной причиной отказа от подписания акта выполненных работ.

В этой связи апелляционный суд, приходит к выводу об отсутствии на стороне должника задолженности по оплате стоимости выполненных истцом работ на сумму 1 148 223 рублей и правовых оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Взлет".

Из содержания встречного иска следует, что требования Фонда обусловлены нарушением ООО "Взлет" сроков выполнения работ.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по трем объектам подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Одним из способов обеспечения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 8.2 договора стороны предусмотрели, что за нарушение сроков исполнения обязательств по договору заказчиком или подрядчиком виновная сторона несет ответственность в виде штрафа в размере 0,1% от стоимости этапа работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Поскольку факт нарушения ООО "Взлет" установленного сторонами срока выполнения ремонтных работ документально подтвержден, на стороне Фонда возникло право требования с подрядчика штрафных санкций.

Данные обстоятельства ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуты. Доказательств того, что неисполнение обязательств произошло вследствие непреодолимой силы также не представлено.

С учетом установленных согласованным сторонами графиком выполнения работ сроков, а также представленных писем вх. N 1410-2014 от 07.11.2014, N 03/1085-2014 от 11.11.2014, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности заявленных требований о взыскании штрафных санкций в суммах: по объекту по ул. Звездной, 7 за период просрочки с 26.09.2014 по 09.12.2014 в размере 99 061 рублей 65 копеек, по объекту по ул. Звездной, 8 за период с 30.09.2014 по 09.12.2014 в размере 100 072 рубля 01 копейка, по объекту по ул. Красноярской, за период с 03.10.2014 по 14.11.2014 (5 рабочих дней, начиная с 07.11.2014 - дата получения заказчиком уведомления подрядчика о приемке работ по данному объекту) в размере 64 962 рубля 25 копеек, всего на сумму 264 095 рублей 91 копейку.

Расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан правильным.

При этом суд первой инстанции отклонил ходатайство ответчика о снижении размера неустойки и применении к спорным правоотношениям статьи 333 ГК РФ.

В силу пункта 8.5 договора в случае срыва подрядчиком работ по договору, ведущего к невозможности производства работ в текущем сезоне, стороны предусмотрели выплату подрядчиком заказчику штрафа в размере 10 % от стоимости работ, указанной в пункте 1.2 договора.

Судом первой инстанции в удовлетворении иска в части взыскания штрафных санкций в соответствии с пунктом 8.5 договора отказано со ссылкой на положения статей 330, 708 ГК РФ о недопустимости возложения на ответчика двойной ответственности за нарушение одного и того же обязательства, а также на ненадлежащее исполнение Фондом своих обязанностей по контролю за производством работ и непринятии мер по недопущению срыва их проведения в текущем сезоне.

Коллегия данный вывод суда первой инстанции поддерживает.

Доводы апеллянта на допущенное судом первой инстанции нарушение процессуальных норм о тайне совещания судей, подлежит отклонению как основанное на неверном толковании закона и документально неподтвержденное ответчиком.

Также, по мнению суда апелляционной инстанции не нашел своего подтверждения довод ответчика о необоснованности отказа суда первой инстанции в привлечении к участию в деле третьих лиц.

Исходя из положений статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ответчиком заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований управляющей организации ООО "Город" и администрации Елизовского городского поселения на основании статьи 190 ЖК РФ.

В удовлетворении ходатайства отказано по мотиву того, что указанные лица не являются участниками спорных правоотношений или стороной по договору, и судебный акт, принятый по результатам рассмотрения данного спора, на их права или обязанности не повлияет.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы о необоснованности отказа в привлечении управляющей организации ООО "Город" и администрации Елизовского городского поселения к участию в деле в качестве третьего лица также не содержат обоснования каким образом судебный акт по настоящему делу может повлиять на права или обязанности данного лица.

При этом, положения статьи 190 ЖК РФ не свидетельствуют о заинтересованности органа самоуправления и представителя организации, представляющей интересы собственником жилья в судебном акте по настоящему делу в смысле положений статьи 51 АПК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия не усматривает нарушений судом первой инстанции положений статьи 51 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела.

Доводы о нарушении судом тайны совещательной комнаты не нашли подтверждения материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку вывод суда о наличии на стороне Фонда обязательства по оплате спорной задолженности за выполненные ООО "Взлет" работы не соответствует обстоятельствам дела, является существенным по настоящему спору, то обжалуемое решение от 01.11.2015 подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статья 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно части 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена, решение изменено, с отказом в первоначальном иске, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 6 682 рубля госпошлины за подачу иска, 3 000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе; с истца в доход бюджета подлежит взысканию 22 482 рубля госпошлины по иску, Фонду в силу статьи 333.40 НК РФ следует возвратить из федерального бюджета 543 рубля 44 копейки излишне уплаченной госпошлины по платежному поручению N 4532 от 31.07.2015.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 01.11.2015 по делу N А24-2407/2015 изменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "Взлёт" отказать.

Исковые требования Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Взлёт" в пользу Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края 264 095 (двести шестьдесят четыре тысячи девяносто пять) рублей 91 копейку штрафных санкций, 6 682 (шесть тысяч шестьсот восемьдесят два) рубля госпошлины по иску и 3 000 (три тысячи) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Взлёт" в доход федерального бюджета 22 482 (двадцать две тысячи четыреста восемьдесят два) рубля госпошлины по иску.

Возвратить Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края из федерального бюджета 543 (пятьсот сорок три) рубля 44 копейки излишне уплаченной госпошлины по платежному поручению N 4532 от 31.07.2015.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

К.П. Засорин И.С. Чижиков