Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2016 г. N 05АП-1411/16

г. Владивосток

29 марта 2016 г.

Дело N А51-26265/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 22 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой, Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "СТРОИТЕЛЬ"

апелляционное производство N 05АП-1411/2016

на решение от 04.02.2016

судьи Д.А. Самофал

по делу N А51-26265/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества "Строитель" (ИНН 2537006900, ОГРН 1022501797592, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 14.08.2002)

к Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 2540188030, ОГРН 1122543024262, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.12.2012)

об оспаривании постановления от 24.11.2015 N 01-298/2015 по делу об административном правонарушении;

при участии:

от ОАО "Строитель": представитель Власов Д.В. по доверенности от 22.04.2015 сроком на 3 года, удостоверение адвоката;

от Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: представитель Замятина В.В. по доверенности от 11.01.2016 N 52/06/04-02/4 сроком до 31.12.2016, удостоверение (до перерыва).

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Строитель" (далее - заявитель, общество, ОАО "Строитель") обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления от 24.11.2015 Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - ответчик, инспекция, административный орган) по делу об административном правонарушении N 01-298/2015 и о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.02.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ОАО "СТРОИТЕЛЬ" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ссылается на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ).

Полагает, что в нарушение части 4 статьи 210 АПК РФ административным органом в материалы дела не представлено доказательств, которые свидетельствуют о том, что ОАО "Строитель" фактически осуществляет строительство или реконструкцию объектов капитального строительства на земельном участке, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Главная, 52.

В свою очередь общество указывает, что строительство объектов недвижимого имущества, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Главная, 52, обществом не осуществлялось, здания, расположенные на земельном участке, были приобретены им в 1994 году на основании договора купли-продажи от 16.06.1994 N 166. Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела свидетельствами о государственной регистрации права.

В судебном заседании представитель ОАО "Строитель" доводы апелляционной жалобы поддержал, решение суда первой инстанции просил отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края на доводы апелляционной жалобы возразила по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу общества - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв до 22.03.2016 до 13 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 Кодекса.

После перерыва представитель общества поддержал заявленные требования.

Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края явку своего представителя после перерыва не обеспечила.

Из материалов дела судом установлено, что прокуратурой города Владивостока совместно со специалистами Управления федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Приморскому краю, Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края 17.09.2015 проведена выездная проверка по адресу: г. Владивосток, ул. Главная, 33 "а", 52 в г. Владивостоке.

В ходе проведенной проверки установлено, что с адресным ориентиром ул. Главная, 33 "а" в г. Владивостоке примерно в 104 метрах на северо-запад от ориентира расположен земельный участок с кадастровым номером 25:28:050025:590 площадью 101 776 кв.м. Указанный земельный участок принадлежит на праве собственности ОАО "Строитель", о чем 19.12.2011 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество сделок с ним сделана соответствующая запись.

По визуальным признакам установлено, что территория в указанном районе эксплуатируется под базу отдыха. При въезде на указанную территорию имеется вывеска "Центр семейного отдыха "Лесная поляна". Указанный центр "Семейного отдыха" располагается на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050025:590, а также на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена ориентировочной площадью 45 000 кв.м и не предоставленном в установленном законом порядке.

На земельном участке, используемом в отсутствие правоустанавливающих документов, имеются объекты некапитального строительства - беседки, бассейн, фонтан, водные горки, металлические конструкции, элементы малых архитектурных форм, а также объекты капитального строительства - административный корпус в водно-оздоровительным комплексом, спальный корпус (гостиничные номера), корпус проката лыжного инвентаря, объект капитального строительства, разрушенный в результате физического износа. Кроме того, на земельном участке, используемом в отсутствие правоустанавливающих документов, имелись 4 опоры механического подъемника.

Какие - либо документы на осуществление деятельности на указанном земельном участке не представлены, правоустанавливающие документы на объекты капитального строительства, в том числе на металлический подъемник не представлены.

Вместе с тем, на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050025:590 общей площадью 101778 кв.м и на земельном участке площадью около 45 000 кв.м, государственная собственность на который не разграничена, располагается комплекс зданий и сооружений, которые функционально связаны между собой, эксплуатация которых не возможна и нецелесообразная без использования всей плоскости участка с одновременным строительством наружных сетей, внутренних дорог, подъездных путей, устройства открытых стоянок и парковок для автомобильного транспорта, очистных сооружений и других подобных объектов сопутствующей инфраструктуры.

Таким образом, ОАО "Строитель" возведен объект капитального строительства - база отдыха на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050025:590, а также на земельном участке площадью около 45 000 кв.м, государственная собственность на который не разграничена, в отсутствие выданного разрешения на строительство в установленном законом порядке.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 17.09.2015.

Согласно постановлению от 15.10.2015 прокуратурой г. Владивостока возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Постановление направлено для рассмотрения в инспекцию РСН и КДС Приморского края.

Постановлением от 24.11.2015 N 01-298/2015 ОАО "Строитель" было признано виновным в совершении административного правонарушения и привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Административное наказание было назначено заявителю в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с постановлением инспекции от 24.11.2015 N 01-298/2015, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050025:590 общей площадью 101778 кв.м. и на земельном участке площадью около 45 000 кв.м., государственная собственность на который не разграничена, располагается комплекс зданий и сооружений, которые функционально связаны между собой и используются в целях осуществления предпринимательской деятельности - для организации семейного отдыха. Таким образом, спорный объект капитального строительства - база отдыха подпадает под признаки предприятия как имущественного комплекса, и как следствие, для его возведения требовалось получение разрешения на строительство в соответствии со статьей 51 ГрК РФ, которое на момент проверки представлено не было.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит указанные выводы суда первой инстанции ошибочными, поскольку судом не учтено следующее.

В соответствии с частями 5, 6 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Разрешение на строительство - это документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом (часть 1 статьи 51 Кодекса).

Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи (пункт 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Следовательно, для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ требуется установление факта ведения работ по строительству объекта.

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 19.5 КоАП РФ явился вывод административного органа, основанный на акте проверки прокуратуры г. Владивостока от 17.09.2015, о строительстве заявителем объекта - базы отдыха в отсутствие выданного в установленном законом порядке разрешения на строительство.

При этом в соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ именно на административный орган возложена обязанность по доказыванию наличия оснований для привлечения лица к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Проведенной прокуратурой проверкой соблюдения градостроительного и земельного законодательства, оформленной актом от 17.09.2015 установлено, что на земельном участка с кадастровым номером 25:28:050025:590 общей площадью 101778 кв.м. и на земельном участке площадью около 45000 кв.м., государственная собственность на который не разграничена, располагается комплекс зданий и сооружений, которые функционально связаны между собой, эксплуатация которых не возможна и нецелесообразна без использования всей плоскости участка.

Постановлением прокуратуры г. Владивостока о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 15.10.2015 обществу вменяется возведение объекта капитального строительства - база отдыха в отсутствие выданного разрешения на строительство в установленном законом порядке.

ОАО "Строитель" утверждает, что строительство объектов недвижимого имущества, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Главная, 52 (трехэтажное здание (лит.В, спальный корпус) с подвалом, общей площадью 1297,0 кв.м.; трехэтажное здание (лит.Д, спальный корпус) с подвалом, общей площадью 1303,6 кв.м.; трехэтажное здание (лит.Е, спальный корпус) с подвалом, общей площадью 1299,4 кв.м.; трехэтажное здание (лит.Ж) с подвалом, общей площадью 1153,7 кв.м.; двухэтажное здание (лит.О, административное) с подвалом, общей площадью 973,3 кв.м.; двухэтажное здание (лит.Б, столовая-клуб) с одноэтажными пристройками (лит. Б1, Б2, БЗ), общей площадью 1866,0 кв.м.; одноэтажное здание (лит. Н, овощехранилище) площадью 338,9 кв.м., ОАО "Строитель" не осуществлялось, данные здания были приобретены им в 1994 году на основании договора купли- продажи от 16.06.1994 N 166.

Данные обстоятельства подтверждаются свидетельствами о государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним от 15.01.2001 серии 25-АА N 008242, от 23.01.2001 серии 25-АА N 008576, серии 25-АА N 008275, серии 25-АА N 008272, серии 25-АА N 008273, серии 25-АА N 008274.

Оценив порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что прокуратурой не зафиксировано и административным органом не доказано, что на дату проведения проверки и привлечения заявителя к административной ответственности обществом фактически осуществлялось строительство или реконструкция объектов капитального строительства на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050025:590, расположенным по адресу: г. Владивосток, ул. Главная, 52.

Между тем, объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, составляет строительство, реконструкция или капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, что выражается в ведении текущей деятельности по созданию здания, строений, сооружений (или их реконструкция или капитальный ремонт). Такая деятельность является содержанием строительства и осуществляется на протяжении всей процедуры создания объекта (реконструкции или ремонта).

При изложенных обстоятельствах, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, административным органом не установлено.

Доказательств, объективно позволяющих установить взаимную связь объектов как единого имущественного комплекса недвижимости, материалы дела не содержат.

При этом вопрос о наличии в действиях (бездействия) общества нарушений градостроительных норм в отношении отдельно взятых объектов, поименованных в акте проверки, судом апелляционной инстанции в рамках настоящего дела не оценивается, поскольку строительство без разрешения отдельных объектов оспариваемым постановлением в вину обществу не вменяется.

Отсутствие состава административного правонарушения, равно как и его недоказанность, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, проверяя порядок привлечения общества к административной ответственности, коллегия исходит из следующего.

В соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4 КоАП РФ.

В силу требований части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ).

В силу части 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV КоАП РФ) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 КоАП РФ как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

Из анализа вышеперечисленных норм следует, что протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Как следует из материалов дела, в подтверждение надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении в материалы дела представлено требование о явке от 21.09.2015 N 7-6/15, в соответствии с которым ОАО "Строитель" необходимо 06.10.2015 в 17 часов 00 минут явиться в прокуратуру города Владивостока для дачи объяснений и рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества дел об административным правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 8.8, частью 1 и частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно рапорту И.о. прокурора города Владивостока в назначенное время представитель общества в прокуратуру города не явился, в связи с чем вопрос о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении общества предложено рассмотреть в отсутствие представителя юридического лица.

Вместе с тем, постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вынесено И.о. прокурора г. Владивостока 15.10.2015.

Доказательств надлежащего извещения законного представителя общества на 15.10.2015 в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которое должно соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению протокола об административном правонарушении, вынесено с нарушением требований статей 25.4, 28.2, 28.4 КоАП РФ, следовательно, получено с нарушением закона и доказательственной силы не имеет.

В силу пункта 10 Постановления N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Установленные по делу обстоятельства в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ являются основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены.

С учетом изложенного решение суда первой на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене как принятое с нарушением норм процессуального права с вынесением нового судебного акта.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи, с чем апелляционный суд не относит на лиц, участвующих в деле, расходы по государственной пошлине.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.02.2016 по делу N А51-26265/2015 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 24.11.2015 по делу об административном правонарушении N 01-298/2015.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

Н.Н. Анисимова О.Ю. Еремеева