Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. N 09АП-7674/16

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

28 марта 2016 г.

Дело N А40-216640/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Румянцева П.В. (единолично),

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ апелляционную жалобу ЗАО "Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2016 по делу N А40-216640/15, принятое в порядке упрощенного производства судьей О.В. Каменской,

по заявлению ЗАО "Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК"

к заинтересованному лицу УФАС по Республике Карелия

о признании незаконным и отмене Постановления от 13.10.2015 г. N 03-03/44-2015,

при участии: представители сторон не явились, изещены;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании незаконными и отмене постановления УФАС по Республике Карелия от 13.10.2015 г. N 03-03/44-2015 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КОАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, ЗАО "Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Дело рассмотрено в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 2721 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, согласно постановлению от 13.10.2015 г. N 03- 03/44-2015 ЗАО "Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК" привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в размере 50 000 руб. 00 коп.

Основанием для возбуждения дела N 03-03/44- 2015 об административном правонарушении в отношении ЗАО "ТД "Перекресток" послужило принятое комиссией Карельского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе решение от 15 апреля 2015 года по делу N 03-02/07-2015, которым в действиях ЗАО "ТД "Перекресток" было признано нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), выразившееся в распространении 29 декабря 2014 года в 11:21 на телефонный номер +79166848851 абонента Левдонского А.В.

Антимонопольным органом установлено, что информация, распространенная на выделенный Левдонскому А.В. телефонный номер +79166848851, полностью подпадает под определение, данное в статье 3 ФЗ "О рекламе", так как распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть не персонифицирована и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является текстиль "Dormeo".

Материалами дела подтверждается, что телефонный номер +79166848851, выделенный заявителю, относится к номерной емкости оператора связи ОАО "МТС".

Согласно информации, полученной от оператора связи ОАО "МТС" в письме от 16 января 2015 года N М01-6/0068и, 29 декабря 2014 года в 11:21 на принадлежащий Левдонскому А.В. телефонный номер действительно поступило SMS-сообщение с номера +79168960390 являющегося номером SMS-центра ОАО "МТС". При этом ОАО "МТС" поясняет, что SMS-центр - это программно-аппаратный комплекс, предназначенный для приема, регистрации и пересылки коротких сообщений. SMS- центр, как и любое другое сетевое устройство, имеет собственный уникальный идентификатор - номер. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки SMS-сообщений. При этом SMS-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправления сообщений.

Также ОАО "МТС" подтверждает поступление на сервисную платформу ОАО "МТС" с последующей доставкой через SMS-центр ОАО "МТС" на абонентский номер +79114195459, выделенный заявителю, SMS-сообщения с буквенным идентификатором "X5.Club" с сервисного номера, выделенного ООО "СМС Сервисы".

Из представленной ООО "СМС Сервисы" информации от 10 февраля 2015 года N 1002/2015-003 следует, что 01 октября 2009 года общество заключило договор N 0110/09-05 с ООО "Бифри", согласно которому ООО "СМС Сервисы" приняло на себя обязательства по организации передачи SMS-сообщений, формируемых ООО "Бифри" и его клиентами, абонентам операторов сотовой связи.

Согласно данным, предоставленным ООО "Бифри", 20 декабря 2009 года ООО "Бифри" заключило договор N 2010/0901-6/12854-ТД с ЗАО "ТД "Перекресток" (далее -Договор), согласно условиям которого ООО "Бифри" приняло на себя обязательство по оказанию ЗАО "ТД "Перекресток" услуг по обработке и передаче SMS-сообщений, формируемых ЗАО "ТД "Перекресток", до SMS-центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

Во исполнение указанного Договора ЗАО "ТД "Перекресток" был выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru (далее - сайт) и логин X5Club, в результате чего ЗАО "Торговый Дом "Перекресток" получило возможность посредством сайта ООО "Бифри" направлять SMS-сообщения с любым текстом абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий Договора и действующего законодательства Российской Федерации.

Данными Системы статистического учета приема-передачи сообщений (ССУПС) ООО "Бифри" подтверждается факт отправки ЗАО "ТД "Перекресток" 29 декабря 2014 года в 11:18 SMS-сообщения с текстом "Копите бабочек, получайте скидку 50% на текстиль Dormeo" абоненту с номером +79166848851 посредством соединения с оборудование ООО "Бифри".

Из информации, представленной по запросу ООО "Бифри" от ЗАО ТД "Перекресток", также следует, что абонент с номером +79166848851 предоставил свое согласие на получение SMS-сообщений информационного характера посредством телефонного разговора при звонке на горячую линию Клуба Перекресток (8-800-200- 9555) 14 сентября 2013 года, что подтверждается записью телефонного разговора.

Карельское УФАС России письмом от 16 февраля 2015 года N 03-01/130/607 запросило у ЗАО "ТД "Перекресток" согласие абонента +79166848851 на SMS- рассылку с приложением записи телефонного разговора (документальное подтверждение наличия согласия абонента).

ЗАО "ТД "Перекресток", отвечая на вышеуказанный запрос, письмом от 25 февраля 2015 года N 01-2/449 сообщило, что предоставить запись телефонного разговора не представляется возможным, так как на основании пункта 1.8 Приложения N 1 к договору от 25 декабря 2012 года N 121-ГР между ЗАО "ТД "Перекресток" и ООО "Колл-Центр Инфотелл Групп" хранение записей телефонных разговоров осуществляется в течение 3 месяцев.

Кроме того, ответчик пояснил, что SMS-сообщение на телефонный номер Левдонского А.В. было направлено в результате технической ошибки. За весь период пользования картой (начиная с 14 сентября 2013 года), зарегистрированной на телефонный номер +79166848851, было направлено только одно вышеуказанное SMS- сообщение.

Из материалов дела усматривается, что суть всех услуг, оказанных ООО "Бифри", заключалась в обеспечении технической возможности, то есть в создании необходимых условий для формирования и отправки рассматриваемой рекламы в форме SMS-сообщения в сети сотовой связи. При этом, ЗАО "ТД "Перекресток" самостоятельно, без участия ООО "Бифри" определяло абонентов и содержание SMS- сообщений.

Таким образом, отправка вышеуказанного SMS-сообщения была инициирована ЗАО "ТД "Перекресток" с использованием технической системы ООО "Бифри" на основании договора от 20 декабря 2009 года N 2010/0901-6/12854-ТД.

Учитывая, что ЗАО "ТД "Перекресток", совершая действия по передаче SMS- сообщения, определяло его получателей, можно констатировать, что ЗАО "ТД "Перекресток" является рекламораспространителем (лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств).

При этом, как следует из заявления, SMS-сообщение, поступившее на абонентский номер Левдонского А.В., было направлено без его согласия. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Доказательства получения ЗАО "ТД "Перекресток" устного согласия Левдонского А.В. на получение SMS-рекламы в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, действия ЗАО "Торговый Дом "Перекресток" по распространению 29 декабря 2014 года в 11:21 на телефонный номер Левдонского А.В. +79166848851 без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "Копите бабочек, получайте скидку 50% на текстиль Dormeo", совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде административного штрафа для юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Вместе с тем, заявителем доказательств наличия согласия на получение рекламы Левдонским А.В. не представлено, в материалах дела не содержится.

В силу положений ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2016 по делу N А40-216640/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

П.В. Румянцев