Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 г. N 20АП-191/16

г. Тула

1 апреля 2016 г.

Дело N А23-1835/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30.03.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.04.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Тимашковой Е.Н. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" (г. Калуга, ОГРН 1114027004453, ИНН 4027104452) - Ващенко Л.В. (доверенность от 17.02.2016) и Головина Д.М. (доверенность от 28.03.2016), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" (г. Москва, ОГРН 1027700356254, ИНН 7729144130) - Ширцовой В.В. (доверенность от 29.07.2015), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" на решение Арбитражного суда Калужской области от 25.11.2015 по делу N А23-1835/2015 (судья Шатская О.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" о взыскании задолженности по договору на осуществление функций заказчика (функций технического надзора и строительного контроля, инженерной организации) от 15.10.2011 в размере 8 815 861 рубля 92 копеек (т. 1, л. д. 3).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно увеличивал исковые требования, в окончательном виде сформулировав их как требования взыскания с ответчика задолженности в размере 16 864 495 рублей 94 копеек (т. 5, л. д. 15). Судом уточнение принято.

В свою очередь ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС", в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО "СТРОЙСЕРВИС" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 41 300 000 рублей.

Определением первой инстанции от 29.07.2015 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

Решением суда от 25.11.2015 (т. 7, л. д. 54) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "СТРОЙСЕРВИС" в пользу ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" взыскана задолженность в сумме 14 407 584 рублей 97 копеек. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречные требования удовлетворены частично: с ООО "СТРОЙСЕРВИС" в пользу ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" взыскано неосновательное обогащение в сумме 26 892 415 рублей 03 копеек. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В результате произведенного зачета с ООО "СТРОЙСЕРВИС" в пользу ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" взыскано неосновательное обогащение в сумме 26 892 415 рублей 03 копеек.

В апелляционной жалобе ООО "СТРОЙСЕРВИС" просит решение изменить в части удовлетворения встречного искового заявления. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что в расчете суммы задолженности по спорному договору не учтены затраты истца по изготовлению для ответчика документации на сумму 25 млн. рублей. Поясняет, что документы, подтверждающие понесенные ООО "СТРОЙСЕРВИС" расходы на изготовление этой документации, утеряны, в связи с чем в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о проведении экспертизы рыночной стоимости таких расходов и в нем было необоснованно отказано.

В судебном заседании до отложения представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов - актов КС-2, КС-3 и локальных сметных расчетов, подписанных между сторонами на подготовительные работы.

В письменных пояснениях ООО "СТРОЙСЕРВИС" дополнительно указывает на то, что согласно указанным актам ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" приняло работы на сумму 33 800 000 рублей. В частности, выполнены работы необходимые для проведения обследования незавершенного строительства, внутриплощадных коммуникаций и дренажа. Утверждает, что указанные работы выполнены в рамках договора от 15.10.2011, а оплата за них производилась платежными поручениями от 29.02.2012, от 12.03.2012, от 03.04.2012, от 18.06.2012 до момента подписания договоров ответчика с подрядными организациями.

В отзыве ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Обращает внимание на изменчивость и противоречивость позиции истца: в суде первой инстанции он заявлял о том, что 25 млн. рублей были израсходованы им на изготовление документации для ответчика и просил назначить экспертизу рыночной стоимости изготовления такой документации, а в суде апелляционной инстанции истец утверждает, что на эту сумму им выполнены подготовительные работы в рамках договора. Заявляет о том, что представленные истцом в суд апелляционной инстанции документы никогда не подписывались ответчиком. Просит назначить почерковедческую экспертизу в случае приобщения дополнительных доказательств к материалам дела.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений относительно частичного пересмотра судебного акта ответчиком не заявлено, законность и обоснованность решения проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части удовлетворения встречного искового заявления.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 15.10.2011 между ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" (инвестор) и ООО "СТРОЙСЕРВИС" (исполнитель) заключен договор (т. 1, л. д. 34-39), по условиям которого исполнитель обязался оказать инвестору услуги по осуществлению функций заказчика (функций технического надзора, строительного контроля и инженерной организации) для перепланировки, реконструкции и доведения до 100 % готовности принадлежащего инвестору на праве собственности незавершенного строительством салона по продаже автомашин (инвентарный номер 33731, лит. I) застроенной площадью 2 780,5 кв. метров с 50 % степенью готовности, расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Прончищева, д. 42а.

Пунктом 1.1.3 договора на исполнителя возложена обязанность в том числе, но не ограничиваясь: провести экспертизу незавершенного строительством объекта для последующего перепланирования, реконструкции и доведения до 100 % готовности - до 15.11.2011; получить на имя инвестора все необходимые технические условия подключения объекта ко всем инженерным системам (электричество, водоснабжение, канализация и т.д.) - до 15.12.2011; на основании эскизного проекта, предоставленного инвестором, получить необходимые согласования и утвержденную экспертизу проектно-сметной документации на имя инвестора - до 31.03.2012; получить разрешение на строительство на имя инвестора - не позднее 30.04.2012; осуществлять контроль и надзор в отношении проектирования и строительства объекта; представлять интересы инвестора в процессе строительства; контролировать финансирование проектирования и строительных работ; выполнять работы, необходимые для обеспечения процесса строительства; обеспечить ввод объекта в эксплуатацию не позднее 30.08.2013.

Инвестор, в свою очередь, обязался оплатить услуги исполнителя, предусмотренные пунктом 1.1, в порядке и на условиях, которые установлены данным договором (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 3.1 договора стоимость услуг составляет 3,5 % от размера денежных средств, инвестируемых инвестором в объект на основании договора подряда, в том числе НДС 18 %. Выплата денежных средств осуществляется в порядке и сроки, определенные в дополнительном соглашении к договору (пункт 3.2.), при этом, если иное не оговорено в данном дополнительном соглашении, оплата услуг исполнителя осуществляется следующим образом: инвестор возмещает документально подтвержденные расходы исполнителя, понесенные в связи с оплатой услуг государственных учреждений, организаций, а также суммы сборов, пошлин, необходимых для выполнения договора согласно предоставленным исполнителем счетам и подтверждающим документам (пункт 3.2.1); на основании подписанных инвестором отчетов, предоставленных исполнителем согласно пункт 2.1.6 договора инвестор ежеквартально перечисляет исполнителю сумму вознаграждения, рассчитанную исходя из ставки, указанной в договоре (пункт 3.2.2.).

Срок действия договора определен с 15.10.2011 по 15.09.2013 (пункт 5.3 договора).

Платежными поручениями (т. 5, л. д. 71-81) инвестор перечислил исполнителю предоплату в размере 41 300 000 рублей.

Во исполнение принятых обязательств по договору ООО "СТРОЙСЕРВИС" в период с июня 2012 по декабрь 2014 года осуществляло действия по проведению экспертизы незавершенного строительством объекта для последующего перепланирования, реконструкции; получало на имя инвестора все необходимые технические условия подключения объекта к инженерным системам (электричество, водоснабжение, канализация и т.д.), а также необходимые согласования и утвержденную экспертизу проектно-сметной документации на имя инвестора; получило разрешение на строительство на имя инвестора; осуществляло контроль и надзор в отношении проектирования и строительства объекта; представляло интересы инвестора в процессе строительства; выполняло работы, необходимые для обеспечения процесса строительства; осуществляло за счет собственных средств оплату услуг государственных учреждений, организаций, материалов для осуществления реконструкции объекта инвестора, суммы сборов, пошлин, необходимых для выполнения договора. Данные обстоятельства подтверждаются соответствующими договорами со специализированными организациями, перепиской, положительным заключением государственной экспертизы N 40-1-4-0120-14 объекта капитального строительства от 08.05.2014, разрешением на строительство, выданным постановлением городской управы города Калуги от 01.08.2014 N 10052- пи сроком действия до 01.02.2016, платежными поручениями (т. 2, л. д. 96-105, т. 3, л. д. 1-134, т. 4, л. д. 1-108).

В декабре 2014 года работы на объекте были прекращены; находящееся на объекте имущество было передано ООО "СТРОЙСЕРВИС" на ответственное хранение (акты приема-передачи т. 3, л. д. 133-134).

ООО "СТРОЙСЕРВИС" для обеспечения охраны объекта инвестора заключило договор на охрану объекта от 01.12.2014 N 23 (т. 3, л. д. 135-138), расходы по которому возмещались ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" в период с января по март 2015 года (т. 3, л. д. 139-142).

Направив инвестору с сопроводительным письмом от 06.03.2015 N 74 (т. 1, л. д. 40-41) промежуточный акт об оказании услуг по договору за период с 15.10.2011 по 20.02.2015, и не получив ответа, ООО "СТРОЙСЕРВИС" претензией от 30.03.2015 N 84 (т. 1, л. д. 42 - 43) попросило инвестора исполнить обязанность по оплате оказанных по договору услуг.

Поскольку требование оставлено без удовлетворения, ООО "СТРОЙСЕРВИС" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" ссылаясь на то, что результат работ, предусмотренный договором, не достигнут, а перечисленный аванс истцом не освоен, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Заключенный сторонами договор по своей природе является договором о передаче функций заказчика, который предусмотрен статьей 749 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной норме заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

По смыслу вышеизложенного осуществление строительного контроля может осуществляться как подрядчиком (внутренняя система контроля), так и заказчиком (внешний строительный контроль), причем как самим заказчиком, так и привлеченным им иным специалистом.

Согласно части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обращаясь с иском, ООО "СТРОЙСЕРВИС" указало, что поскольку между ответчиком и ООО "Найс Мастер", а также между ответчиком и ООО "Монолит" заключены договоры подряда, в рамках которых ответчиком профинансировано 210 581 740 рублей 84 копейки, между истцом и ООО ПП "Прогресс" заключен договор на изготовление и монтаж металлических конструкций на объекте, в рамках которого произведена оплата в размере 4 800 000 рублей, ответчиком в рамках спорного договора профинансировано 41 300 000 рублей, размер стоимости услуг истца исходя из пункта 3.1 договора, составит 16 864 495 рублей 94 копейки.

Не принимая указанную позицию, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что исходя из пункта 3.1 договора, причитающееся истцу вознаграждение от стоимости профинансированных ответчиком работ, составляет 7 370 360 рублей (210 581 740 рублей 84 копейки х 3,5 %).

Кроме того, суд первой инстанции установил, что в материалы дела представлены доказательства несения истцом расходов по получению для ответчика необходимой для обеспечения строительства документации на сумму 8 048 634 рубля, которыми также признал подлежащими возмещению за счет ответчика по пункту 3.1 договора. Указанные суммы ответчиком не оспариваются, что подтверждено в судебном заседании апелляционной инстанции.

Отказывая в удовлетворении остальной части первоначального иска, суд обоснованно исходил из того, что на оставшуюся требуемую сумму ООО "СТРОЙСЕРВИС" не представило доказательств несения расходов либо осуществления ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" финансирования подрядных работ (от стоимости которого определялась бы стоимость услуг по договору).

Обращаясь с апелляционной жалобой, истец сослался на то, что у него имеются доказательства несения в интересах ответчика расходов на сумму 25 млн. рублей, однако первичные документы, подтверждающие данное обстоятельство, утрачены. В связи с этим он считает необоснованным отклонение первой инстанцией ходатайства об определении рыночной стоимости расходов на подготовку для ответчика необходимой документации.

Судебная коллегия не принимает такую позицию, поскольку для предъявления ко взысканию с ответчика стоимости понесенных в его интересах расходов истец должен был представить допустимые доказательства (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) - платежные поручения, кассовые чеки и т.п., которыми подтверждается оплата услуг по изготовлению документации для ответчика. В отсутствие таких доказательств невозможно установить по чьему именно заказу (истца, ответчика или иного лица) для ООО "ДЖЕНСЕР СЕРВИС" выполнена документация, необходимая для проведения строительных работ.

В связи с изложенным, отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы рыночной стоимости расходов на подготовку документации является правильным.

О проведении такой экспертизы в суде апелляционной инстанции ООО "СТРОЙСЕРВИС" не заявлено.

Более того, в суде апелляционной инстанции истец изменил свою позицию по делу и просил приобщить акты формы КС-2, КС-3 и локальные сметные расчеты, которыми, по его утверждению, подтверждается факт выполнения подрядных работ для ответчика.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении указанного ходатайства исходя из следующего.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В данном случае, заявляя о выполнении подрядных работ для ответчика и представляя соответствующие доказательства этого, истец меняет основание иска, которым является факт оказания им услуг по договору на осуществление функций технического надзора (оплата за которые осуществляется в процентном соотношении от финансирования строительства) на иное основание - выполнение подрядных работ (оплата за которые осуществляется по стоимости этих работ, отраженной в актах выполненных работ).

Согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Кроме того, изложенная заявителем причина невозможности представления дополнительных доказательств суду первой инстанции (недобросовестные действия представителя) не является объективной и не зависящей от воли истца, а потому не может признаваться уважительной. Тем более что, помимо представителя, интересы ООО "СТРОЙСЕРВИС" в суде первой инстанции представлял генеральный директор Нагибин О.Г., которым подписана апелляционная жалоба с изложением иных доводов о несогласии с принятым решением.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (правовая позиция сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12).

Частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2012 N 1649/13).

В связи с отказом в приобщении к делу дополнительных доказательств, судом оставлены без удовлетворения ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы содержащихся на актах подписей представителя ответчика.

Аргумент заявителя о том, что выполненные в рамках представленных дополнительных доказательств работы являлись работами по спорному договору, которые поименованы в нем как работы, необходимые для обеспечения процесса строительства, не принят судом. В данном случае позиция истца является противоречивой, так как спорным договором стоимость услуг определена в процентном соотношении от объема финансирования, в то время как он настаивает на взыскании с ответчика полной стоимости работ, отраженных в актах КС-2, КС-3 и локальных сметах, составляемых в рамках подрядных правоотношений.

Подрядные отношения сторон по выполнению определенных видов работ не являются предметом настоящего спора.

Установив, что на перечисленную ответчиком по спорному договору денежную сумму в размере 41 300 000 рублей, истцом оказаны услуги (3,5 % от объема финансирования) и понесены расходы на изготовление документации на общую сумму 14 407 584 рубля 97 копеек, решение об удовлетворении встречного иска о возврате неосвоенного аванса в размере 26 892 415 рублей 03 копеек (41 300 000 рублей - 14 407 584 рубля 97 копеек) является правильным и оснований для его отмены в обжалуемой части не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 25.11.2015 по делу N А23-1835/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Е.В. Рыжова Е.Н. Тимашкова