Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 г. N 09АП-8670/16

г. Москва

01 апреля 2016 г.

Дело N А40-153860/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2015 по делу N А40-153860/15

по заявлению ЗАО "МПК" (ИНН: 5029104266, ОГРН: 1075029007855)

к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решение от 26.01.2015 N 04-1-31/19/2, решения от 26.05.2015 N 168 о зачете,

при участии:

от заявителя:	Вакуленко К.С. по доверенности от 01.07.2014 N 34а/14; Аверьянова О.Н. по доверенности от 01.10.2015 N 103/15;
от ответчика:	Яременко И.В. по доверенности от 13.01.2016 N 01-17/004;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "МПК" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованиями к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 26.01.2015 N 04-1-31/19/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение) и решения о зачете, оформленные извещением от 26.05.2015 N 168.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2015 заявленные требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить. В обоснование указывает, что судом первой инстанции не применены нормы права, подлежащие применению (подпункт 3 пункта 2 статьи 45 Кодекса), что в соответствии со статьей пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В ходе судебного заседания приобщены письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, заслушав представителей заявителя и ответчика, апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012. По окончанию проверки составлен акт выездной проверки N 04-1-30/36 от 28.11.2014, рассмотрены возражения и материалы (протокол), вынесено решение от 26.01.2015 N 04-1-31/19/2, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 12 997 903 руб., пени в сумме 887 206 руб., штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 2 599 022 руб., с предложением уплатить начисленные налоги, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением ФНС России по апелляционной жалобе N СА-4-9/8415 от 20.05.2015 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 19.08.2015).

На основании решения после вступления его в силу налоговым органом вынесено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов от 212.05.2015 N 34, которое было исполнено путем зачета задолженности из имеющейся переплаты на основании статьи 78 НК РФ решениями о зачете, оформленными и доведенными до налогоплательщика извещением от 26.05.2015 N 168.

По оспариваемому решению налоговый орган установил, что Обществом необоснованно завышены расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2011-2012 годы, на сумму лицензионных платежей использование товарных знаков, осуществленных на основании Лицензионных соглашений от 11.12.2008 N 1/08 и от 05.12.2011 N 01/11, заключенных с ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический пивовар" на общую сумму 64 989 516 руб., в связи с получением необоснованной налоговой выгодой, которая подтверждается следующими установленными в ходе выездной проверки обстоятельствами:

1) налогоплательщик и получатели роялти (ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический пивовар") являются взаимозависимыми организациями, поскольку:

- основным учредителем и участником обоих компаний ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический пивовар" является гражданин Лившиц А.В.,

- Лифшиц А.В. является бенефициаром компании "Ешерон Систем ЛТД" (Виргинские Британские острова), которая является основным участником и акционером Общества, а также Лившиц А.В. являлся в проверяемый период председателем совета директоров налогоплательщика и советником генерального директора по инвестиционному развитию;

2) ни Лифшиц А.В., ни компания "Ешерон Систем ЛТД" дивиденды от налогоплательщика и плату за участие в управлении от Общества в 2011-2012 годах не получали;

3) основным источником дохода для ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический пивовар", применяющих упрощенную систему налогообложения, в 2011-2012 годах являлись денежные средства полученные от налогоплательщика в качестве роялти, которые практически в полном объеме переводились на счет Лифшицу А.В. в качестве дивидендов.

Указанные выше обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют, что лицензионные платежи за право использования товарными знаками в части перечисленной в дальнейшем ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" в качестве дивидендов своему учредителю, являются скрытыми дивидендами выплаченными Обществом конечному бенефициару Лифшицу А.В.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

Общество заключило с ООО "Стратегия" Лицензионное соглашение N 1/08 от 11.12.2008, с учетом дополнительных соглашений от 01.04.2010, от 01.07.2010, от 23.06.2011, от 12.08.2012, зарегистрированных в Роспатенте, на основании которых получило право пользования товарными знаками "ЖИГУЛИ" (свидетельство на товарный знак за N 305242), "ЖИГУЛИ ФИРМЕННОЕ" (свидетельство на товарный знак за N 405295), "ЖИГУЛИ ФИРМЕННОЕ БАРНОЕ" (свидетельство на товарный знак за N 412172), "ЖИГУЛИ ФИРМЕННОЕ БАРНОЕ (ОБЪЕМНЫЙ)" (свидетельство на товарный знак за N 439696), "ZHIGULI BEER BARNOE (комбинированный) (свидетельство на товарный знак за N 451406).

За предоставленные неисключительные права пользования указанными товарными знаками налогоплательщик обязалось уплачивать ООО "Стратегия" лицензионные платежи в размере 1 долл. 50 центов США за каждый гектолитр реализованного пива (но не более 59 000 000,00 рублей в 2011 и не более 52 000 000,00 рублей в 2012 году).

Фактически Общество выплатило в пользу ООО "Стратегия" лицензионные платежи в сумме 59 000 000,00 руб. за 2011 год и 52 000 000,00 руб. в 2012 году Также Общество заключило с ООО "Хамовнический Пивовар" лицензионное соглашение N 01/11 от 05.12.2011, зарегистрированное в Роспатенте, на основании которого получило от ООО "Хамовнический Пивовар" неисключительное право пользования товарными знаками "ХАМОВНИКИ" (свидетельство на товарный знак за N 426889).

За предоставленное неисключительное право пользования указанным товарным знаком налогоплательщик обязался уплачивать ООО "Хамовнический Пивовар" лицензионные платежи в размере 1 долл. 50 центов США за каждый гектолитр реализованного пива.

Фактически Общество выплатило в пользу ООО "Хамовнический Пивовар" лицензионные платежи в сумме 2 811 016,63 руб. за 2012 год.

Уплаченные в пользу ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" лицензионные платежи за 2011-2012 годы были включены налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на основании статьи 252 НК РФ, подпункта 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ, и отражены по строке 030 "расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" соответствующей налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 и 2012 годы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П (далее - Определение КС РФ от 04.06.2007 N 320-О-П) обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07).

Согласно подпункту 37 пункта 1 статьи 264 к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации.

Расходы Общества по лицензионным договорам с ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" были произведены для осуществления основной деятельности, направленной на получение дохода, что подтверждается следующим.

Основным видом деятельности налогоплательщика является производство и реализация пива, безалкогольных напитков и слабоалкогольных напитков в установленном законом порядке.

В проверяемый период Общество производило и реализовывало пиво под марками: Bear Beer, Breznak, Coors light, Kirin, Cervena Selka, Faxe, Oettinger, Жигулевское, Жигули, Лосиный берег, Моспиво, Моспивком, НП, Хамовники, напитки по марками: Москвас, Effect, Gorilla, Orangina, Mintberry, Деревня Антоновка, соки Pago и воду Nestle Pure Life, не являясь правообладателем указанных товарных знаков, поэтому для получения права на их использование в своей деятельности общество заключило договоры с правообладателями указанных товарных знаков - компаниями ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар".

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Согласно ст. 1489 ГК РФ право использования товарного знака предоставляется на основании лицензионного договора.

В данном случае, заключение лицензионных договоров на использование товарных знаков между Обществом и компаниями - правообладателями (ООО "Стратегия, ООО "Хамовнический Пивовар") является необходимым условием для того, чтобы налогоплательщик имело право производить и реализовывать продукцию под этими товарными знаками.

Довод о получении налогоплательщиком в связи с осуществлением спорных платежей необоснованной выгоды рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен в силу следующего.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, Пленум) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (пункт 3 Пленума), 2) если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) - пункт 4 Пленума, 3) если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (нереальность совершенных хозяйственных операций) либо при отсутствии должной осмотрительности при совершении операций (постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09).

Согласно пункту 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Налоговый орган в качестве основного довода о получении необоснованной налоговой выгоды указывает на взаимозависимость между Обществом, его контрагентами и гражданином Лифшицем А.В., являющимся, по мнению инспекции, конечным бенефициаром и получателем дохода от пользования правами на товарные знаки.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что сам по себе факт участия Лифшица Александра Владимировича и Лифшица Аркадия Владимировича в ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" соответственно, не доказывает, что имело место получение необоснованной налоговой выгоды со стороны Общества. Указанные лица не являются акционерами налогоплательщика, бенефициарами компании "ECHELON SYSTEMS LTD", доказательств обратного налоговый орган не представил.

В силу позиции изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 наличие взаимозависимости между участниками сделки может являться основанием для проверки уровня цен на предмет их соответствия рыночным.

При этом начисление дополнительных налоговых обязательств налоговыми органами в связи с оспариванием цен в гражданско-правовых сделках возможно только в случае наличия отклонений условий данных сделок от рыночных, так как согласно п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, поскольку пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговый орган доказательств не соответствия размера лицензионных платежей в договорах между обществом и ООО "Стратегия", ООО "Хамовнический Пивовар" уровню рыночных цен, а наличие того, что взаимозависимость сторон сделки повлияла на условия лицензионных соглашений, не представило.

При этом, как следует из представленного Обществом заключения эксперта N 2626/01-0715 от 10.08.2015 фактические ставки роялти по лицензионным соглашениям находятся в пределах рыночного диапазона ставок роялти (0,09-9%).

Также суд первой инстанции верно учел, что ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" осуществляли реальную хозяйственную деятельность и добросовестно исполняли обязанности налогоплательщиков, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Товарный знак "Жигули" (свидетельство на товарный знак N 305242) зарегистрирован за ООО "Нью Жигули" 20.06.2006. Под указанным товарным знаком продавалось одноименное пиво в ресторане "Жигули", расположенном в г. Москве, ул. Новый Арбат, д. 11. ООО "Стратегия" приобрела данный товарный знак на основании договора об уступке прав товарного знака (зарегистрирован Роспатентом 10.12.2008 г. N РД0044425).

Товарный знак "Жигули" зарегистрирован до создания ООО "Стратегия".

ЗАО "МПК" в 2011 году заключило лицензионное соглашение с ООО "Хамовнический Пивовар" на получение неисключительного права на использование исторически известного товарного знака "Хамовники" (неисключительная лицензия), также указывающее на место нахождения правообладателя.

Возрождение бренда "Хамовники" начиналось с приобретения ООО "Хамовнический Пивовар" товарного знака "Хамовническое" (Свидетельство N 418058 от 10.09.2010) на основании договора об отчуждении прав на товарный знак, зарегистрированного Роспатентом 06.12.2010 N РД0073473. В этот же период ООО "Хамовнический Пивовар" занимался расширением линейки возрождаемых исторических брендов, и зарегистрировал Товарный знак "Хамовники" (Свидетельство N 426889 от 29.12.2010).

Спустя год Общество заключило лицензионное соглашение на производство пива "Хамовники".

Согласно материалам полученным по встречным проверкам ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" обе организации:

- в 2011-2012 применяли УСН по объекту налогообложения доходы, отражали все полученные от деятельности с налогоплательщиком доходы в полном объеме в налоговых декларациях и уплачивали соответствующие налоги,

- выплачивая дивиденды Лифшицу А.В. и Лившицу А.В., исполнили обязанность налогового агента и в соответствии с положениями п. 2 ст. 214, п. 4 ст. 224 НК РФ по каждой сумме выплаченных дивидендов был исчислен, удержан и уплачен в бюджет НДФЛ по ставке 9%.

Доводы налоговой инспекции, что ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" применяли упрощенную систему налогообложения, как верно отмечено судом первой инстанции, не свидетельствуют о недобросовестности данных компаний и получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, как не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, тот факт, что существенная часть денежных средств, полученная компаниями - правообладателями от Общества, перечислена далее их акционерам.

Что касается квалификации лицензионных платежей, перечисленных Обществом в пользу ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар", как дивидендов, выплаченных им в пользу физических лиц.

В соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах" только акционеры имеют право на выплату им дивидендов. При этом, вмененные ответчиком физические лица не являются акционерами Общества, что исключает возможность выплаты им дивидендов.

Единственным акционером Общества является компания "ECHELON SYSTEMS Ltd", дивиденды которой в проверяемом периоде не начислялись и не выплачивались, согласно решениям вся прибыль, полученная Обществом в 2011-2012 годы, оставалась в распоряжении налогоплательщика.

По смыслу статье 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, который выплачивается как результат деятельности хозяйственного Общества за определенный период, не связанный со встречным предоставлением лицом, которому выплачены дивиденды, Обществу в пользование имущества и т.д. Это означает, что выплата дивидендов акционеру не сопровождается встречным предоставлением акционером Обществу каких-либо товаров, работ, услуг, прав на использование результатов интеллектуальной деятельности и товарных знаков и т.д.

В отличие от выплаты дивидендов, заключенные Обществом сделки (лицензионные договоры) предполагают наличие встречных прав и обязанностей у сторон, связанных с исполнением сделки. В частности, лицензионные платежи были выплачены Обществом правообладателям в рамках исполнения ими встречной обязанности по предоставлению прав на использование товарных знаков, поэтому указанная сумма денежных средств не может быть квалифицирована как дивиденды и подлежит квалификации как оплата за использование товарных знаков и, как следствие, может быть отнесена к расходам, уменьшающим налоговую базу.

При этом решение о выплате дивидендов принимается общим собранием акционеров. При отсутствии решения об объявлении дивидендов общество не вправе выплачивать, а акционеры требовать их выплаты.

Проанализировав материалы дела и доводы сторон, коллегия поддерживает вывод суд первой инстианции, что Общество правомерно включило в состав налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011-2012 годы расходы в размере 64 989 516 руб. по выплате роялти за пользование товарными знаками в пользу ООО "Стратегия" и ООО "Хамовнический Пивовар" на основании заключенных с ними Лицензионных соглашений от 11.12.2008 N 1/08 и от 05.12.2011 N 01/11, налоговый орган достоверных доказательств получения в связи с указанными взаимоотношениями необоснованной налоговой выгоды не представил, в связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 26.01.2015 N 04-1-31/19/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, также как и вынесенное в его исполнении решение о зачете, оформленные извещением от 26.05.2015 N 168 являются незаконными, противоречащими НК РФ, Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.12.2015 по делу N А40-153860/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин