Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2016 г. N 09АП-10616/16

город Москва

07 апреля 2016 г.

Дело N А40-102854/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Н.В. Лаврецкой, В.Р. Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.А. Фокиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2015 года

по делу N А40-102854/2014, принятое судьей Козленковой О.В.

(шифр судьи 26-788)

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (ОГРН 1087799012707, 127055, город Москва, улица Новослободская, дом 73, строение 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Евросеть Ритейл"

(ОГРН 1057748288850, 125284, город Москва, улица Беговая, дом 3, строение 1, этаж 36)

о взыскании компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Щербакова О.И. (доверенность от 24.06.2015)

от ответчика: Растиженкова Н.В. (доверенность от 24.11.2015)

Симакин А.А. (доверенность от 01.11.2015)

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Евросеть Ритейл" (далее - ответчик) о взыскании компенсации в размере 189.000 руб., запрете публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2015 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что истец вправе осуществлять коллективное управление правами в отношении исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, которые являются как российскими, так и иностранными физическими и юридическими лицами; истцом доказано как его право на обращение в суд с настоящим иском, так и факт незаконного использования ответчиком спорных фонограмм.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы тем, что 05.01.2014 г. и 08.01.2014 г. в помещении сети салонов связи "Евросеть", расположенных по адресам: город Москва, ул. Краснодарская, д. 51, корп. 2, и город Москва, ул. Брянская, д. 2, был установлен факт осуществления ответчиком бездоговорного публичного исполнения фонограмм музыкальных произведений, а именно:

Название фонограммы	Исполнитель фонограммы	Изготовитель фонограммы
Juliet	Lawson (Энди Браун, Джоэл Пит, Райан Флетчер, Адам Питтс)	Global Talent Records, Ltd. (P) 2013 UK
A Little Party Never Killed (All We Got)	Fergie, Q-Tip &GoonRock (Ферги Дюамель, Камаль ибн Джон Фарид, Ямахл Листенбее)	Interscope Records (P)2013 US
Get Up	Global Deejays, Technotronic (Конрад Шревогл, Флориан Шревогл)	Superstar Recordings (P) 2007 Scandinavia
Animals	Martin Garrix (Мартин Гарритсон)	Spinnin Records (P)2013 Netherlands
To You	Basic Element (Йонас Весслангдер, Петр Телениус)	Stockhous (P)2007 Sweden
1 Follow Rivers	Lykke Li (Ли Люкке Тимотей Закриссон)	LL Recording (P) 2012 Germany, Austrij Swizerland
My Father's Son	Joe Cocker (Джон Роберт Кокер)	EMI Records Ltd. (P)2000 Europe

Указанное обстоятельство подтверждается видеосъемкой, заключением специалиста, кассовым чеком.

Ссылаясь на отсутствие у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях с истцом, и неисполнение обязанности по выплате вознаграждения, ВОИС обратилось в суд с иском о взыскании компенсации.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации, объектами смежных прав, в том числе, являются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 2 статьи 1324 Кодекса.

При этом использованием фонограммы считается, в том числе, публичное исполнение, то есть любое сообщение записи, фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись, фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317, подпункт 1 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской

Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 названного Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 названного Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

В соответствии со статьей 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации истец является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом необходимо учитывать, что в силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 названного Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 этого Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 названного Кодекса).

Истцом при предъявлении иска не были представлены доказательства того, что исполнители и изготовители фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации. При этом истец не оспаривал, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых он обратился, являются иностранными физическими и юридическими лицами.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что возможность предоставления правовой охраны спорным объектам смежных прав на территории Российской Федерации следует устанавливать из норм международного права.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26.10.1961 г. (далее по тексту - Римская конвенция), которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003 г., а также нормы Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятого Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в Женеве 20.12.1996 г. (далее по тексту - Женевский договор), к которому Российская Федерация присоединилась 14.07.2008 г.

Согласно части 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.

С учетом изложенного Римская конвенция не имеет обратной силы: на территории Российской Федерации охраняются лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003 г.

В силу статьи 4 названной Конвенции, каждое Договаривающееся государство представляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: а) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 этой Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство представляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности); первая запись звука была осуществлена в Другом договаривающемся государстве (критерий записи); фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 г. N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником этой Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

Согласно пункту 1 статьи 3 указанного Договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (пункт 2 той же статьи).

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции.

Исходя из того, что бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей музыкальных произведений возлагается на истца, осуществляющего на профессиональной основе деятельность по управлению такими правами на коллективной основе, и, принимая во внимание, что истец не представил доказательств того, когда имели место первые исполнения и записи спорных фонограмм (до или после начала действия Римской конвенции), являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности), имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации), были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они также были опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация), суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы истца, приходит к выводу о том, что ВОИС своего права на обращение с настоящим требованием не подтвердило.

Представленные ВОИС сведения о правообладателях, в интересах которых подано исковое заявление, не содержат доказательств (с учетом статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о том, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); исполнения и первые публикации фонограмм имели место в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации).

В своей апелляционной жалобе истец указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание сведения об исполнителях и изготовителях фонограмм, включая адреса местонахождения правообладателей, информацию о гражданстве и дате публикации фонограмм, которые были подтверждены сведениями из общедоступных источников (интернет-сайт http://www.discogs.com/, программа iTunes).

Вместе с тем, какие-либо распечатки программы iTunes в материалах дела отсутствуют. Представленные истцом распечатки страниц (т. 1 л.д. 63) с названием произведения и компании изготовителя не позволяют суду установить источник их происхождения, в частности с какого информационного ресурса они получены (адресная строка в распечатках отсутствует). Кроме того, в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные документы истцом не заверены. Сведения, полученные из распечаток, не являются надлежащим доказательством и с точки зрения достоверности информации о правообладателях спорных фонограмм, поскольку не предоставляется возможным установить, действительно ли на указанных интернет-сервисах в качестве даты релиза указывается именно дата первой публикации исполнения или фонограммы. Кроме того, интернет-сайт http://discogs.com, на который ссылается истец в апелляционной жалобе, является сайтом так называемого "свободного наполнения", информация на них может быть внесена любым лицом, в связи с чем указанная информация является сомнительной с точки зрения ее достоверности. (постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.07.2015 г. по делу N а56-33656/2014)

В силу частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства, в том числе заключения эксперта, не имеют для суда заранее установленной силы (часть 4 и 5 статьи 71, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В подтверждении факта осуществления публичного исполнения фонограмм истец представил диск с видеозаписями, просмотренной судом.

Суд первой инстанции признал данное доказательство ненадлежащим, недопустимым, несоответствующим требованиям статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку представленная в материалы дела видеозаписи не позволяют установить и идентифицировать источник звука, на котором осуществлялось такое воспроизведение.

При предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования указанной фонограммы. Установление указанных ваше обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное решение настоящего спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относительность и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор. (Постановление Суда по интеллектуальной собственности от 17.09.2015 г. по делу N А40-46184/2013)

Истец не предоставил доказательств воспроизведения спорных фонограмм на аппаратуре, принадлежащей ответчику.

Кроме того, заключения специалиста Иваниной Р.В., на которые истец ссылается в своей апелляционной жалобе, выполнены с помощью общедоступных Интернет-сервисов ("Shazam", "Яндекс.Музыка", "You Tube", "Quick time версия 7.3 for Windows"), которые не гарантируют достоверность и правильность предоставляемой ими информации. В частности, лицензия на использование программы "Shazam" содержит указание на то, что компания-правообладатель данной программы не дает гарантий точности и надежности ее использования, при этом использование данной программы может осуществляться только в некоммерческих целях.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правильно определен характер спорного правоотношения, применимые к этим правоотношениям нормы материального права, а вывод об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих право ВОИС на предъявление требования о взыскании компенсации для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в отношении тех исполнителей и изготовителей фонограмм, в защиту интересов которых предъявлен настоящий иск, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2015 года по делу N А40-102854/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

В.Р. Валиев Н.В. Лаврецкая