Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2016 г. N 08АП-13781/15

город Омск

04 апреля 2016 г.

Дело N А75-6513/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13781/2015) общества с ограниченной ответственностью "Муса" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.10.2015 по делу N А75-6513/2015 (судья Чешкова О.Г.), принятому по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Муса" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения о привлечении к ответственности от 11.03.2015 N 121/14,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Муса" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Муса" (далее - заявитель, Общество, ООО "Муса", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - налоговый орган, Инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление) о признании недействительным решения Инспекции от 11.03.2015 N 121/14, за исключением отмененной части решением Управления N 07/12 от 07.05.2015 привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не удержание и не перечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц за 2011 год в размере 2 287 рублей (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 3 л. д. 4-14).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.10.2015 по делу N А75-6513/2015 Обществу отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Муса" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части начисления НДФЛ в отношении Фаттаева С.Н.о. в размере 662 031 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по НДФЛ, а также доначисления ЕНВД по магазину "Луна" по адресу: г.Сургут, ул.Мечникова, 4 в размере 631 855 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, и принять по делу новый судебный акт - требования Общества в данной части удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что денежные средства, которые директор Общества Фаттаев С.Н.о. снимал с расчетного счета Общества в банке, не являются его доходом. Указание в чеках в качестве основания для получения денежных средств "на заработную плату" является ошибочным, производилось с целью сэкономить на комиссии банка за обслуживание. Полученные в банке денежные средства использовались для наличных расчетов в интересах Общества - для погашения долга по договору займа N 3 от 15.10.2010, а также на приобретение товара на общую сумму 1 609 000 руб.

Податель апелляционной жалобы настаивает на том, что при исчислении ЕНВД в отношении магазина "Луна" по адресу: г.Сургут, ул.Мечникова, 4 налоговым органом неправомерно использован физический показатель "площадь торгового зала" 119,3 кв.м, поскольку фактически площадь торгового зала составляла в проверяемый период 28 кв.м.

В представленных до начала судебного заседания отзывах на апелляционную жалобу Инспекция и Управление просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Муса" поддержала доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители Инспекции и Управления возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Заседание суда апелляционной инстанции, открытое 25.02.2016, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации откладывалось до 24.03.2016 для представления сторонами дополнительных документов, а именно авансовых отчетов (с приложениями) от 30.04.2013, 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013, 30.09.2013.

Поскольку и заявитель, и налоговый орган в обоснование своих позиций ссылаются на указанные документы, ранее эти документы были представлены в адрес налогового органа налогоплательщиком в ходе проведения проверки по требованию о предоставлении документов от 19.01.2015 N 36278 и исследовались Инспекцией при внесении оспариваемого ненормативного акта, более того, ссылка на них имеется в решении суда первой инстанции, хотя фактически они в материалах дела отсутствуют, суд апелляционной инстанции счел, что указанные документы имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора и их оценка требуется для принятия законного и обоснованного судебного акта.

После отложения судебного заседания суда апелляционной инстанции в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена в составе суда, вместо судьи Золотовой Л.А., в рассмотрении дела принимает участие судья Сидоренко О.А. В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато с самого начала.

Представитель ООО "Муса" поддержал ранее заявленное письменное ходатайство от 21.03.2016 о приобщении к материалам дела дополнительных документов: акт камеральной налоговой проверки, акт приема-передачи денежных средств по договору займа, тарифы банка на снятие наличных денежных средств, кассовые документы за 2013 год.

Представители Инспекции и Управления возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев заявленное ООО "Муса" ходатайство о приобщении к материалам дела обозначенных выше документов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Вышеуказанные документы не были представлены Обществом в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания.

Поскольку заявитель не обосновал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к материалам дела. Указанные документы возвращены представителю заявителя в судебном заседании.

В судебное заседание, состоявшееся 31.03.2016, лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Определяя пределы рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции следует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что Обществом решение суда первой инстанции обжалуется в части доначисления НДФЛ в размере 662 031 руб., ЕНВД в размере 631 855 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа и от Инспекции и Управления возражения по данному вопросу не поступали, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзывы на апелляционную жалобу, дополнения к ним, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Муса" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам выездной проверки составлен акт от 27.11.2014 N 121/14, которым установлена неуплата налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 1 190 рублей, налога на прибыль организаций в сумме 37 952 рублей, единого налога на вмененный доход (ЕНВД) 1 452 479 рублей, неудержание и (или) не перечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 662 031 рублей (т. 4 л. д. 81-114).

На основании акта выездной проверки Инспекция вынесла решение от 11.03.2015 N 121/14 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату НДС за 2-4 кварталы 2013 года, налога на прибыль организаций за 2011 год, ЕНВД для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2011 года, 1-4 кварталы 2012 года, 1-4 кварталы 2013 года, налогового правонарушения, предусмотренного статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц за 2011-2013 годы, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов, в виде штрафа в общей сумме 363 883 рублей. Обществу доначислены налоги в сумме 1 248 375 рублей, соответствующие пени в сумме 403 691 рублей. Кроме того, предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 662 031 рублей.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Управление с апелляционной жалобой.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы решением Управления от 07.05.2015 N 07/172 решение Инспекции от 11.03.2015 N 121/14 отменено в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок НДФЛ за 2011 год в сумме 2 287 рублей (т. 1 л. д. 46-52).

Считая принятое Инспекцией решение, в редакции решения Управления, незаконным, нарушающим его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением об его оспаривании.

06.10.2015 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое Обществом в апелляционном порядке решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения Общества к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц за 2012 год в сумме 60 216 руб., за 2013 год в сумме 69 904 руб., предложения удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц за 2011-2013 год в сумме 662 031 руб., а также начисления и предложения уплатить пени в сумме 145 833 руб. явился вывод налогового органа о том, что Общество, в нарушение пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, являясь налоговым агентом, не исчислило, не удержало и не уплатило в бюджет НДФЛ с полученного директором ООО "Муса" Фаттаевым С.Н.о. дохода.

В соответствии со статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно абзацу 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

В силу статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исчисление суммы и уплаты налога производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Налогового кодекса Российской Федерации с зачетом ранее удержанных сумм налога (пункт 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно части 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

На основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

При проведении налоговой проверки в результате анализа банковской выписки ООО "Муса" Инспекция установила, что налогоплательщиком ежемесячно, с октября 2011 по август 2013, снимались с расчетного счета в банке наличные денежные средства по чекам с назначением платежа "выдача на заработную плату". Всего за указанный период директором Общества Фаттаевым С.Н.о. получены денежные средства со счета с назначением платежа "выдача на заработную плату" в размере 5 222 000 руб. (страница 12 решения Инспекции, т. 1 л.д.88).

Между тем, за проверяемый период Общество представило сведения о доходах по форме 2-НДФЛ: за 2011 год - на Фаттаева С.Н.о. с отражением общей суммы выплаченной заработной платы 30 000 рублей, за 2012 год - справки не представлены, за 2013 год - на Дадашова С.Г., Магомедову У.З. с общей суммой выплаченной заработной платы 131 336 рублей.

Указанные обстоятельства позволили налоговому органу сделать вывод о том, что полученные Фаттаевым С.Н.о. в банке денежные средства являются заработной платой последнего.

По расчету Инспекции сумму не исчисленного и не уплаченного НДФЛ составила 662 031 руб. (5 222 000 руб. - 129 456 руб. (по справкам 2-НДФЛ) х 13 %, таблица "Расчет НДФЛ" решения Инспекции, т. 1 л.д.89-90)

При этом доводы налогоплательщика об ошибочном указании в чеках при снятии денежных средств назначения платежа "на заработную плату" и фактическом использовании денежных средств на другие цели (в период с 12.10.2011 по 01.04.2013 - на возврат Фаттаеву С.Н.о. ранее предоставленного займа по договору займа от 15.12.2010 N 3, а с 01.04.2013 по август 2013 года - на приобретение Фаттаевым С.Н.о. товарно-материальных ценностей) были отвергнуты Инспекцией. Позиция налогового органа поддержана судом первой инстанции.

Между тем, как следует из решения Инспекции, полученные в банке денежные средства по приходным кассовым ордерам вносились в кассу ООО "Муса" (стр. 37-45 решения Инспекции, т. 1 л.д.113-121). Следовательно, с учетом указанного обстоятельства отражение в чеках назначения платежа "на заработную плату" само по себе не является достаточным основанием для признания полученных в банке Фаттаевым С.Н.о. денежных средств в качестве его дохода.

Поступавшие с октября 2011 по март 2013 в кассу денежные средства в тот же день выдавались Фаттаеву С.Н.о. по расходным кассовым ордерам с указанием основания "возврат займа по договору от 15.12.2010 N 3". Всего за указанный период Фаттаев С.Н.о. получил в кассе в качестве возврата займа по договору от 15.12.2010 N 3 3 500 000 руб.

Обществом представлен договор N 3 беспроцентного займа от 15.12.2010 (т. 3 л.д.38-40), согласно которому Фаттаев С.Н.о. (Займодавец) передает ООО "Муса" (Заемщик) беспроцентный заем на сумму 3 500 000 руб., а Заемщик обязуется вернуть указанную сумму займа не позднее 14 июня 2013 года. Займодавец обязан передать Заемщику в кассу или перечислить на его банковский счет указанную сумму займа в срок до 17 декабря 2010 года.

Согласно пункту 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу пункта 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Договор займа является реальным, поскольку считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (абзац 2 пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие передачу денежных средств от займодавца заемщику по договору займа.

Кроме того, как обоснованно указывает налоговый орган, сведения, отраженные в справках по форме 2-НДФЛ Фаттаева С.Н.о., указывают на отсутствие у данного лица денежных средств в необходимом размере для предоставления займа Обществу. Сведений о наличии иного дохода для выдачи займа Обществу Фаттаевым С.Н.о. в налоговый орган не предоставлялось.

Следовательно, поскольку отсутствуют доказательства исполнения договора займа, денежные средства в размере 3 500 000 руб. являются доходом Фаттаева С.Н.о., с которого заявитель в силу требований статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязан был исчислить, удержать и уплатить НДФЛ.

Остальные денежные средства, полученные в кассе Фаттаевым С.Н.о. с апреля по август 2013 года, не могут быть учтены в качестве его дохода, т.к. они выдавались в подотчет на приобретение товара.

Налоговым органом при проведении налоговой проверки по требованию о предоставлении документов от 19.01.2015 N 36278 у Общества запрошены документы, подтверждающие использование на хозяйственные нужды, закупку товара и т.д. и принятие к учету расходов, в отношении снятых с расчетного счета денежных средств.

Налогоплательщиком представлены авансовые отчеты N 1 от 30.04.2013 на сумму 222 578,91 руб., N 2 от 31.05.2013 на сумму 256 156,73 руб., N 3 от 30.06.2013 на сумму 363 980,31 руб., N 4 от 31.07.2013 на сумму 293 922,89 руб., N 5 от 31.08.2013 на сумму 582 580,06 руб., N 6 от 30.09.2013 на сумму 712 134,49 руб. (стр. 36 решения Инспекции, т. 1 л.д. 42).

Из решения налогового органа следует, что авансовые отчеты не прияты в качестве доказательства расходования полученных в кассе денежных средств на приобретение товара, поскольку представлены без подтверждающих документов.

Поскольку налогоплательщик утверждает об обратном, суд апелляционной инстанции определением от 25.02.2016 предложил сторонам представить авансовые отчеты (со всеми приложениями) от 30.04.2013, 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013, 30.09.2013, предоставленные ООО "Муса" в адрес Инспекции письмом N 3 от 04.02.2015 по требованию о предоставлении документов от 19.01.2015 N 36278.

Во исполнение определения суда налогоплательщик и Инспекция представили авансовые отчеты N 1 от 30.04.2013 на сумму 222 578,91 руб., N 2 от 31.05.2013 на сумму 256 156,73 руб., N 3 от 30.06.2013 на сумму 363 980,31 руб., N 4 от 31.07.2013 на сумму 293 922,89 руб., N 5 от 31.08.2013 на сумму 582 580,06 руб., N 6 от 30.09.2013 на сумму 712 134,49 руб.

К авансовым отчетам, представленным Инспекцией и налогоплательщиком, приложены в качестве подтверждающих произведенные расходы одни и те же документы, а именно: квитанции к приходным кассовым ордерам, товарные накладные, счета-фактуры.

Следовательно, указанными документами подтверждается, что полученные в кассе Фаттаевым С.Н.о. в апреле-августе 2013 года денежные средства были использованы для приобретения товаров. Оснований для квалификации их в качестве дохода Фаттаева С.Н.о. не имеется.

С учетом указанного, суд апелляционной инстанции признает неправомерным доначисление НДФЛ за 2013 год в сумме 207 031 руб. (662 031 руб. - (3 500 000 руб. х 13 %)), привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренное статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц за 2013 год в сумме 41 406 руб. 20 коп., а также начисления и предложения уплатить соответствующие суммы пени.

В проверяемый период Общество являлось плательщиком ЕНВД.

Решением Инспекции заявителю произведено доначисление ЕНВД, в том числе, в связи с неправомерным его исчислением из заниженной площади используемых торговых помещений магазина "Луна" по адресу: г.Сургут, ул.Мечникова, 4.

Общество оспаривает вывод налогового органа о том, что площадь торгового зала в арендуемом им помещении составляла в проверяемый период 119,3 кв.м., что явилось основанием для доначисления ЕНВД в сумме 631 855 руб., соответствующих сумм штрафа и пени.

Согласно пункту 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности: розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом на вмененный доход, определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации:

- розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно- кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

Из абзаца 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площади при осуществлении торговли.

Согласно пункту 1 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Согласно пункту 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении единого налога на вмененный доход, в частности, физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы базовая доходность единицы физического показателя, определяемого как площадь торгового зала, составляла в проверяемом периоде 1 800 руб. за кв. м.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, единственным критерием для отнесения площади помещения для исчисления ЕНВД к категории "площадь торгового зала" является фактическое использование площади при осуществлении именно торговой деятельности. Аналогичный правовой подход изложен в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 157 от 05.03.2013.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем то обстоятельство, что с 01.08.2011 по 31.12.2012 Общество осуществляло торговую деятельность в магазине "Луна", расположенном по адресу: г.Сургут, ул.Мечникова, 4.

Указанное помещение было передано заявителю в аренду ОАО "Железнодорожная торговая компания" по договорам аренды недвижимого имущества от 01.08.2011 N 143 и N 107 от 01.06.2012.

Согласно условиям данных договоров арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду за плату во временное владение и пользование недвижимое имущество: нежилое помещение площадью 255,7 кв.м в здании магазина N 14 "Бакалея", общей площадью 255,7 кв.м, указанное в приложении N 1 и расположенное по адресу: город Сургут, улица Мечникова, дом 4. Недвижимое имущество арендовано для розничной торговли продтоварами.

Заявитель утверждает, что фактически использовал для торгового зала площадь, составляющую 28 кв.м., выделив её стеллажами, утвердив схему использования площадей внутренним приказом и направив в адрес арендодателя соответствующее уведомление (т.3 л.д.21-24).

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанный довод заявителя.

Из плана-схемы (экспликации) нежилого помещения, являющегося приложением к договорам аренды, представленного арендодателем, следует, что площадь торгового зала составляет 119,3 кв.м. (т.4 л.д.50-80).

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО "Муса" Фаттаев С.Н.о. пояснил, что разрешения арендодателя на перепланировку арендуемого помещения у Общества нет, перегородки стеллажами установлены самостоятельно.

Представленное уведомление о фактическом использовании арендуемых площадей от 03.08.2011, направленное заявителем в адрес ОАО "Железнодорожная торговая компания" (т.3 л.д.46) обоснованно не принято налоговым органом и судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства перепланировки помещения, поскольку имеющаяся на уведомлении отметка с указанием вх. N и даты не свидетельствует о получении уведомления арендодателем. Кроме того, не представлена прилагаемая к уведомлению схема фактического использования помещений.

В данном случае уменьшение торговой площади не отражено в инвентаризационных и правоустанавливающих документам (техническом паспорте, экспликации, договоре аренды).

Кроме того, заявителем не представлены и какие-либо документы, подтверждающие проведение работ по перепланировке, как то: проект реконструкции, рабочие чертежи на перепланировку, договоры подряда на выполнение работ, поставки использованных материалов, локальные сметы, акты выполненных работ и проч.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, объективных доказательств использования Обществом в качестве торгового зала иной площади арендуемого помещения, опровергающих доводы налогового органа, заявителем не представлено.

Таким образом, апелляционный суд признает правомерным доначисление Инспекцией ЕНВД заявителю в связи с осуществлением розничной торговли в магазине "Луна", расположенном по адресу: г. Сургут, ул.Мечникова, 4. Апелляционная жалоба заявителя в данной части удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению, требования заявителя в указанной части удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении судебных издержек, связанных с рассмотрением дела" правило о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек применяется по экономическим спорам, возникающим из публичных правоотношений, связанным с оспариванием ненормативных правовых актов налоговых, таможенных и иных органов, если принятие таких актов возлагает имущественную обязанность на заявителя.

Расходы Общества на уплату государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции составили 3 000 руб. (платежное поручение N 111 от 21.05.2015), за рассмотрение апелляционной жалобы 1 500 руб. (платежное поручение N 281 от 26.11.2015).

Поскольку заявленные Обществом требования подлежат частичному удовлетворению, расходы по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Инспекцию пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 491 руб. 85 коп. (4 500 руб. х 10,93%).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Муса" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.10.2015 по делу N А75-6513/2015 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Муса", удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 121/14 от 11.03.2015 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Муса" к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц за 2013 год в сумме 41 406 руб. 20 коп., предложения удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц за 2013 год в сумме 207 031 руб., а также начисления и предложения уплатить соответствующие суммы пени.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в пользу общества с ограниченной ответственностью "Муса" судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и апелляционной жалобы в сумме 491 руб. 85 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер