Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2016 г. N 15АП-3483/16

город Ростов-на-Дону

06 апреля 2016 г.

дело N А53-31096/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 01.07.2015 - Фоменко Е.А., паспорт; представитель по доверенности от 01.07.2015 - Зинченко И.С., паспорт; представитель по доверенности от 01.07.2016 - Донцова О.Н., паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 11.01.2016 N 1 - Алексенко И.В., удостоверение;

от третьих лиц: представитель Несмеянова Е.Н. по доверенности от 29.03.2016 - Тищенко М.В., паспорт; представитель Несмеянова Е.Н. по доверенности от 18.08.2015 - Несмеянова В.А., паспорт; Скуднев Александр Федорович, паспорт; представитель Тупикина Николая Сергеевича не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2016 по делу N А53-31096/2015, принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Несмеянова Евгения Николаевича, Тупикина Николая Сергеевича, Скуднева Александра Федоровича

о признании незаконным решения, предписания

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 13.10.2015 по делу N 835/02, недействительным предписания от 13.10.2015 N 835/02.

Заявленные требования мотивированы тем, что сведений о количестве участков и собственников общество не имеет, поэтому расчет произведен по количеству абонентов. По расчету в отношении многоквартирных жилых домов претензий комиссия антимонопольного органа не высказывала, поскольку договор с управляющей компанией на поставку ресурса расторгнут, заявитель сам является исполнителем коммунальной услуги и правомерно производит расчеты и выставляет счета на оплату электрической энергии, потребленной на общедомовые нужды.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что наличие нарушения антимонопольного законодательства подтверждается материалами дела, в связи с чем решение антимонопольного органа от 13.10.2015 по делу N 835/02 не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2016 отменить. В апелляционной жалобе общество указало, что вынесенное антимонопольным органом решение нарушает его права и законные интересы, указывает, что ресурсоснабжающая организация может выступать исполнителем коммунальных услуг, указало на отсутствие обоснованных доказательств считать произведенный расчет неверным. Также, общество указало, что выданное ему предписание не отвечает требованиям исполнимости, не определяет, какие действия и в какие сроки общество должно совершить в целях устранения выявленных нарушений.

В судебном заседании представитель общества ходатайствовал о приобщении списка, сформированного ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" к материалам дела. Скуднев А.Ф. представил суду для приобщения к материалам дела дополнительные документы.

Суд, проверив наличие доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, совещаясь на месте, определил рассмотреть апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя Тупикина Николая Сергеевича.

Представитель ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель антимонопольного органа не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель третьего лица по делу - Несмеянова Е.Н. возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Скуднев А.Ф. указал на законность вынесенного судом первой инстанции решения, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Суд приобщил представленные в ходе судебного заседания документы к материалами дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с июня 2014 года и по состоянию на момент вынесения оспариваемого решения ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в результате произведенного перерасчета, выставило долги за потребленную электрическую энергию гражданам, проживающим на территории ДНТ "Донская чаша".

В соответствии с пояснениями ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", указанные долги рассчитывались как разница между объемом электроэнергии учтенной согласно показаниям приборов учета, установленных на границе балансовой принадлежности ДНТ "Донская чаша" (ТП-88 и ТП-73) и объемом электроэнергии, учтенной по показаниям индивидуальных приборов учета, включающим, в том числе, недоплаты и безучетное потребление.

При этом, распределение указанной разницы произведено между гражданами в равных долях на каждого потребителя. Учтены только 904 гражданина, с которыми у заявителя заключены договоры энергоснабжения.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступили жалобы Тупикина Н.С, Скуднева А.Ф., Несмеянова Е.Н. о неправомерных, на их взгляд, действиях ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела N 835/02 от 13.05.2015 по признакам нарушения ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" антимонопольного законодательства.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что действия ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", выразившиеся в выставлении квитанций на оплату электрической энергии, потребленной на общедомовые нужды жителям, проживающим в Авиагородке города Батайска, а также выставлении долгов за потребленную электроэнергию жителям, проживающим на территории ДНТ "Донская чаша", имеют признаки нарушения прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц, чем нарушены положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

13.10.2015 в рамках дела N 835/02 Комиссией Управления вынесено решение, согласно которому ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" признано нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

13.10.2015 N 835/02 управлением вынесено предписание N 835/02, согласно которому заявителю предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в выставлении квитанций на оплату электрической энергии, потребленной на общедомовые нужды жителям, проживающим в Авиагородке г. Батайска, а также выставлении долгов за потребленную электрическую энергию жителям, проживающим на территории ДНТ "Донская чаша"; в двадцатидневный срок с момента получения предписания прекратить деятельность по выставлению квитанций на оплату электрической энергии, потребленной на общедомовые нужды жителям, проживающим в Авиагородке города Батайска; в двадцатидневный срок с момента получения предписания произвести перерасчет за потребленную электрическую энергию жителям, проживающим на территории ДНТ "Донская чаша".

Считая вынесенные решение и предписание незаконными, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Согласно статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39 названного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, если имеются основания, перечисленные в части 2 данной нормы права.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции и устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона).

Частью 7 этой статьи установлено, что при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" приказом Управления от 08.11.2006 N 32р с долей более 65% включено в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих долю на рынке определенного товара более 35% по виду деятельности - розничная реализация электрической энергии в границах расположения распределительных сетей электрической энергии ОАО "Ростовэнерго", к которым присоединены потребители.

Согласно п. 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России N 5 от 17.01.2007, зарегистрированного Министерством юстиции Российской Федерации 23.05.2007 под N 9541, доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого он был включен в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35%.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (как правопреемник ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго") занимает доминирующее положение на рынке услуг по реализации электрической энергии в границах Ростовской области, соответственно на деятельность общества на рынке услуг по реализации электрической энергии распространяются, ограничения, установленные ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Из материалов дела усматривается, что ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", были выставлены квитанции на оплату электрической энергии, потребленной на общедомовые нужды жителям, проживающим в Авиагородке города Батайска. Указанные действия общества суд первой инстанции правомерно определил как нарушающие положения части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2007 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Однако, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно подпункту "б" пункта 17 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", ресурсоснабжающая организация, для которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении заключение договора с потребителем является обязательным, приступает к предоставлению коммунальной услуги соответствующего вида собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме, в котором не выбран способ управления либо способ управления выбран, но не наступили события, указанные в пунктах 14 и 15 настоящих Правил, - со дня возникновения права собственности на помещение, со дня предоставления жилого помещения жилищным кооперативом, со дня заключения договора найма, со дня заключения договора аренды, если иной срок не установлен законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении, или со дня прекращения ранее выбранного способа управления многоквартирным домом до дня начала предоставления коммунальных услуг управляющей организацией либо товариществом или кооперативом, указанных в пункте 14 или 15 настоящих Правил.

Следовательно, поскольку договор на приобретение коммунального ресурса для предоставления потребителям коммунальных услуг по электроснабжению с ресурсоснабжающей организацией управляющей компанией не заключен, то вывод суда первой инстанции о том, что заявитель фактически не является исполнителем указанных коммунальных услуг, и не имеет законных оснований для получения с потребителей платы за данную коммунальную услугу, признается правильным.

Жилищное законодательство не допускает возможности прямой оплаты собственниками, нанимателями помещений многоквартирного дома ресурсоснабжающим организациям коммунальных услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме (часть 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации), за исключением случая осуществления собственниками помещений дома непосредственного управления таким домом (часть 8 ст. 155 Жилищного кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 44 Правил распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, не может превышать объем, рассчитанный исходя из нормативов потребления услуги. Исключением является наличие соответствующего решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном, доме о распределении "сверхнормативного" объема между всеми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого помещения в доме. Если указанное решение не принято, то "сверхнормативный" объем коммунальной услуги исполнитель (управляющая организация, ТСЖ, ЖСК) оплачивает за счет собственных средств.

Как верно установлено судом первой инстанции значительная часть многоквартирных домов на территории Авиагородка г. Батайска находится в управлении управляющих организаций, товариществ собственников жилья, жилищных кооперативов, то есть собственниками жилья реализовано право выбора способа управления домом, принято решение о заключении договора управления с управляющей организацией, ТСЖ, ЖСК, выступающих в роли исполнителя жилищных и коммунальных услуг, в том числе в части выполнения работ по техническому содержанию внутридомовых электрических сетей. Случаев принятия на общем собрании собственников помещений многоквартирных домов решений о внесении платы за коммунальную услугу, "электроснабжение" непосредственно ресурсоснабжающей организации - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не выявлено, так же как и фактов принятия собственниками помещений многоквартирных домов на общих собраниях решений о распределении "сверхнормативного" объема потребленной электроэнергии между всеми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого помещения в доме.

Как верно установлено судом первой инстанции, у заявителя отсутствует право начислять оплату за расходы на общедомовые нужды непосредственно жильцам. Возмещение данных затрат должно осуществляться через управляющие организации.

Действующим законодательством ресурсоснабжающим организациям не предоставлено право взыскивать с потребителей плату за коммунальные услуги, потребленные на общедомовые нужды, следовательно, такие организации не вправе производить расчет и требовать напрямую от жильцов многоквартирных домов, обслуживаемых управляющими компаниями, плату за коммунальные ресурсы, израсходованные на общедомовые нужды, а также компенсацию потерь, поскольку не являются исполнителями и не управляют многоквартирными домами, в связи с чем, не отвечают за качество коммунальных услуг и услуг по содержанию общедомовых инженерных сетей. (аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 8-КГПР15-2).

Кроме того, расчет ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" ошибочно производило не для всех членов ДНТ "Донская чаша" и иных лиц, являющихся собственниками участков, присоединенных к сети, по которой поступало электричество, а лишь для неполной их части, то есть только тем, которые имели заключенные договоры электроснабжения с заявителем. Таким образом, перерасчет был произведен на меньшее количество потребителей электроэнергии, чем должно было быть. Несанкционированное подключение и факты потребления и неоплаты вообще заявителем не проверялись, также как и фактическое количество подключенных участков и фактическое количество собственников помещений, которые потребляют электрическую энергию. Такой подход привел к увеличению суммы долга возлагаемой на каждого гражданина, который был учтен при перерасчете.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что сети, к которым присоединены все участки являются общедолевой собственностью всех членов ДНТ, суд первой инстанции правомерно отклонил, как необоснованные, поскольку сети являются линейными сооружениями и право на них должно быть зарегистрировано в установленном законом порядке, тогда как они ни за кем не зарегистрированы.

Довод подателя жалобы о неисполнимости предписания, поскольку предписание не устанавливает конкретных действий для устранения выявленных нарушений, подлежит отклонению.

В рассматриваемом случае арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что формулировка оспариваемого предписания соответствует принципам конкретности и исполнимости предписания контролирующего органа, возложение на общество предписанием обязанности, которую заявитель должен был исполнить в силу закона, не может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов общества.

Кроме того, общество не указало на обстоятельства, препятствующие исполнению предписания.

Судом установлено, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было, что и не оспаривается заявителем, доказательств, свидетельствующих об ином, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2016 по делу N А53-31096/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Р.Р. Илюшин