Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2016 г. N 03АП-694/16

г. Красноярск

06 апреля 2016 г.

Дело N А33-24064/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "29"марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" апреля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Фармахан"): Скорик С.В., представителя на основании доверенности от 01.01.2016 N 81, паспорта;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Зыряновой Е.С., представителя на основании доверенности от 11.01.2016 N 1, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" декабря 2015 года по делу N А33-24064/2015, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фармахан" (ИНН 7726706840, ОГРН 1127747053785, г. Москва) (далее - ООО "Фармахан", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, г. Красноярск) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 16.09.2015 N 1105.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Красноярский краевой клинический центр охраны министерства и детства" (далее - КГБУЗ "Красноярский краевой клинический центр охраны министерства и детства", учреждение).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 декабря 2015 года по делу N А33-24064/2015 заявление удовлетворено. Признано недействительным решение Красноярского УФАС России от 16.09.2015 N 1105. С антимонопольного органа в пользу общества взысканы судебные расходы в размере 3000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, Красноярское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на то, что ООО "Фармахан" на момент подачи заявки не являлось субъектом малого предпринимательства, поскольку выручка общества за 2013 год составила 375, 94 млн. рублей, что превышает предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг) для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 09.02.2013 N 101. Кроме того, указанная сумма необоснованно установлена обществом без учета налога на добавленную стоимость (НДС).

КГБУЗ "Красноярский краевой клинический центр охраны министерства и детства", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заинтересованного лица.

В судебном заседании представитель Красноярского УФАС России поддержала требования апелляционной жалобы, сослалась на изложенные в ней доводы.

Представитель ООО "Фармахан" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

20.08.2015 КГБУЗ "Красноярский краевой клинический центр охраны министерства и детства" объявлен электронный аукцион "ЭА 88/15 Поставка изделий медицинского назначения для нужд краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Красноярский краевой клинический центр охраны министерства и детства" (закупка у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций)".

ООО "Фармахан" направило заявку на участие в электронном аукционе с представлением декларации соответствия требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 290-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", указав выручку от реализации товаров за последние три года в размере: "2012 год - 0 млн. руб.; 2013 год - 375, 94 млн. руб.;

2014 год - 2387, 47 млн. руб."

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 08.09.2015 заявка ООО "Фармахан" отклонена в связи с тем, что предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг), указанные в декларации, не соответствуют установленным предельным значениям выручки от реализации товаров (работ, услуг для субъектов малого предпринимательства.

Полагая, что действия заказчика по отклонению заявки ООО "Фармахан" не соответствуют требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

Решением Красноярского УФАС России от 16.09.2015 N 1105 жалоба признана необоснованной, а решение аукционной комиссии о признании заявки ООО "Фармахан" на участие в электронном аукционе не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе - правомерным.

Полагая, что решение антимонопольного органа противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, ООО "Фармахан" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из решения от 16.09.2015 N 1105 антимонопольный орган, рассмотрев жалобу ООО "Фармахан" на действия заказчика по отклонению заявки общества на участие в аукционе в электронной форме, пришел к выводу о том, что данная жалоба является необоснованной; решение аукционной комиссии о признании заявки ООО "Фармахан" на участие в электронном аукционе не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе - правомерным, принятым в соответствии с требованиями действующего законодательства. Указанный вывод ответчика основан на том, что ООО "Фармахан" на момент подачи заявки не являлось субъектом малого предпринимательства, поскольку выручка общества за 2013 год составила 375, 94 млн. рублей, что превышает предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг) для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 09.02.2013 N 101; кроме того, указанная сумма выручки необоснованно установлена обществом без учета налога на добавленную стоимость (НДС).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 17 статьи 105 указанного Федерального закона жалоба подается в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего в отношении закупок для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что заявка ООО "Фармахан" отклонена по причине того, что предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг), указанные в декларации о принадлежности участника аукциона к субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям, не соответствуют установленным предельным значениям выручки от реализации товаров (работ, услуг) для субъектов малого предпринимательства.

В соответствии с частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

В силу части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе декларацию о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с подпунктом 3 части 1 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 24.07.2007 N 209) к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские) хозяйства, выручка которых от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не превышает предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.

Категория субъекта малого или среднего предпринимательства изменяется только в случае, если предельные значения выше или ниже предельных значений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 названной статьи, в течение двух календарных лет, следующих один за другим (часть 4 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 24.07.2007 N 209-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2015 N 702 "О предельных значениях выручки от реализации товаров (работ, услуг) для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства" установлены предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг) за предшествующий календарный год без учета налога на добавленную стоимость для следующих категорий субъектов малого и среднего предпринимательства: микропредприятия - 120 млн. рублей; малые предприятия - 800 млн. рублей; средние предприятия - 2 млрд. рублей.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 09.02.2013 N 101 "О предельных значениях выручки от реализации товаров (работ, услуг) для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства", действовавшим до принятия Постановления Правительства Российской Федерации от 13.07.2015 N 702, были установлены предельные значения выручки от реализации товаров (работ, услуг) за предшествующий календарный год без учета налога на добавленную стоимость для следующих категорий субъектов малого и среднего предпринимательства: микропредприятия - 60 млн. рублей; малые предприятия - 400 млн. рублей; средние предприятия - 1000 млн. рублей.

Как следует из материалов дела, аукцион проводился КГБУЗ "Красноярский краевой клинический центр охраны министерства и детства" в 2015 году. При этом, согласно представленной ООО "Фармахан" в 2012 году выручка общества от реализации товаров (работ, услуг) составила 0 рублей, в 2013 году 375,94 млн. рублей, в 2014 году 2387,47 млн. рублей.

Таким образом, в 2014 году обществом действительно допущено превышение предельных значений, установленных подпунктом 3 части 1 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 24.07.2007 N 209-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 09.02.2013 N 101 "О предельных значениях выручки от реализации товаров (работ, услуг) для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства", однако в 2012 и 2013 годах указанный показатель находился в пределах нормы для отнесения общества к категории субъектов малого предпринимательства.

При таких обстоятельствах, исходя из анализа положений вышеприведенных норм права, а также учитывая, что выручка определяется по итогам календарного года, арбитражные суды первой пришел к правильному выводу о том, что категория общества как малого предприятия на момент подачи общество аукционной заявки не изменилась вследствие того, что предельные значения выручки не были превышены в течение трех календарных лет, следующих один за другим.

Указания антимонопольного органа о том, что при определении выручки от реализации товаров (работ, услуг) обществом необоснованно не учтен НДС, не принимаются апелляционным судом как основанные на неверном толковании норм права, исходя из следующего.

Во-первых, согласно части 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации, к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Согласно частям 1, 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Из содержания статей 248 и 249 Налогового кодекса в совокупности следует, что поскольку выручка от реализации является доходом от реализации (часть 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации), а при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (услуг) (часть 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации), то при определении выручки от реализации суммы НДС подлежат исключению.

Во-вторых, в силу прямого указания подпункта 3 части 1 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 24.07.2007 N 209-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 09.02.2013 N 101, постановления Правительства Российской Федерации от 13.07.2015 N 702 выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется без учета налога на добавленную стоимость.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем на основании статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 декабря 2015 года по делу N А33-24064/2015 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы Красноярское УФАС России на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" декабря 2015 года по делу N А33-24064/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова