Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2016 г. N 12АП-1451/16

г. Саратов

08 апреля 2016 г.

Дело N А06-5602/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "06" апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" апреля 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Борисовой Т.С., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Барышниковой В.А.,

при участии в судебном заседании представителя публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - Коломарова К.А. по доверенности от 31.12.2015,

представителей публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" - Шумейко Н.В. по доверенности от 10.03.2016, Замана Т.М. по доверенности от 01.02.2016, Елемесова Р.К. по доверенности от 29.06.2015 N 85,

в отсутствие иных участников процесса, уведомлённых надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2015 года по делу N А06-5602/2011 (судья Рыбников А.Н.) по исковому заявлению публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания", г. Астрахань (ИНН 3017041554, ОГРН 1053000000041) к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", г. Астрахань (ИНН 616426656, ОГРН 1076164009096) о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Энергобаланс Центр", служба по тарифам Астраханской области, войсковая часть 74325,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ответчик) о взыскании долга в сумме 32.435.854 руб. 50 коп.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции истец уменьшил размер исковых требований до суммы 32.331.972 руб. 48 коп.

Уменьшение размера исковых требований судом первой инстанции принято.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: Общество с ограниченной ответственностью "Энергобаланс Центр"", Служба по тарифам Астраханской области, Войсковая часть 74325.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2015 года по делу N А06-5602/2011 с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в пользу публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" взысканы 32.516.632 руб. 48 коп., из которых 32.331.972 руб. 48 коп. - сумма долга и 184.660 руб.- расходы по уплате государственной пошлины.

Публичному акционерному обществу "Астраханская энергосбытовая компания" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 15.340 руб., перечисленная по платежному поручению от "21" марта 2011 г. N 1866.

Закрытому акционерному обществу "Роскоммунэнерго" с депозитного счета арбитражного суда Астраханской области перечислены денежные средства за проведение судебной экспертизы в сумме 354.000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по основаниям, изложенным в жалобе, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтено, что расчет истца потерь электрической энергии в зависимости от количества электрической энергии, оплаченной бытовыми потребителями, означает возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но неоплаченной электрической энергии, что привело к ее необоснованному отнесению на потери в сетях ответчика. Доказательств, подтверждающих ненормативные потери электрической энергии в сетях ответчика в июле 2008 года, истец не представил. Предоставление недостоверного расчета объема потребленной в исковом периоде электрической энергии населением, который подлежит вычету из объема энергии, предъявленного ответчику как владельцу электросетевого оборудования, обязанного оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства, влечет недоказанность истцом заявленных исковых требований.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил суду апелляционной инстанции письменный отзыв, в соответствии с которым находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 01 января 2007 года между ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" (Заказчик) и ОАО "Астраханьэнерго" (Правопредшественник ответчика, Исполнитель) был заключен договор N 2 оказания услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 2.1 договора Исполнитель обязался оказывать Заказчику услуги посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю, а Заказчик обязался оплачивать услуги Исполнителя.

В соответствии с пунктом 2.2 договора Заказчик обязался по заявке Исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению N 9 к настоящему Договору, а Исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего Договора.

Пунктом 5.3 договора определено, что Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, с учетом установленных тарифов и прогнозных значений нерегулируемых цен, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Заказчика в следующие сроки:

До начала расчетного месяца Заказчик на основании определенных Приложением N 5 к настоящему Договору данных о плановых объемах выставляет Исполнителю счет на оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях. Исполнитель производит оплату по выставленному счету в следующем порядке: 1. до 20 числа текущего месяца - 10% стоимости электроэнергии, указанной в счете 2 - до 28 числа текущего месяца - 40% стоимости электроэнергии, указанной в счете.

Подпунктом 3 пункта 5.3 раздела 5 договора (порядок оплаты Исполнителем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях) установлено, что окончательный расчет производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным. В случае, если на основании выставленного счета Исполнитель произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность Исполнителя по настоящему Договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которому достигнуто соглашение о порядке его погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа.

Требования истца мотивированы тем, что в июле 2008 г. в связи с возникшими разногласиями по объему полезного отпуска электроэнергии акт о технологическом расходе электроэнергии на транспорт в сетях Исполнителя подписан с разногласиями. По мнению истца, полезный отпуск потребителям истца в июле 2008 г. заявлен ответчиком в завышенном объеме, в связи с чем, был занижен объем технологических потерь в июле 2008 г. Истец считает, что стоимость заниженного ответчиком объема технологических потерь в июле 2008 г. составляет 32.331.972 руб. 48 коп.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что требования истца являются обоснованными и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в её собственности объектах электросетевого хозяйства.

Согласно части 3 статьи 32 Федерального закона "Об электроэнергетике", величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Пунктами 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила N 861) установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 120 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Основные положения), потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Согласно пункту 121 Основных положений сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В силу пункта 136 Основных положений оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии.

Согласно пункту 159 Основных положений сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно пунктам 2.2., 3.3.15 договора Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению N 9 к настоящему Договору, а Исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего Договора; Исполнитель обязуется оплачивать стоимость электроэнергии, приобретаемой им в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях в соответствии с условиями Договора.

Также пунктом 3.3.4 договора установлено, что Исполнитель по окончании каждого расчетного периода и в соответствии с положениями "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 определяет в порядке, определенном Сторонами в приложении N 8 к Договору, объемы поставленной Потребителям электроэнергии и направляет Заказчику соответствующие сведения.

Согласно пункту 4.3 договора ежемесячно в порядке, определенном сторонами в Приложении N 8 к настоящему договору, Исполнитель определяет объемы переданной по Договору (поставленной потребителям Заказчика) электроэнергии.

Согласно пункту 4.4 договора ежемесячно в порядке, определенном сторонами в Приложении N 9 к настоящему договору, Исполнитель определяет объем электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь в сетях.

В соответствии с пунктом 5.3 договора Исполнитель производит окончательный расчет по оплате стоимости электроэнергии, приобретаемой им в целях компенсации потерь в сетях (с учетом установленных тарифов и нерегулируемых цен) - до 15 числа месяц, следующего за расчетным на основании выставленного Заказчиком счета.

Приложением N 8 к договору стороны определили Регламент взаимоотношений по формированию полезного отпуска электроэнергии за отчетный период Приложением N 9 к договору стороны утвердили Регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что в силу закона и условий договора организация коммерческого учета электрической энергии и определение объема полезного отпуска и потерь в сетях за расчетные периоды возложены на сетевую организацию.

Согласно пункту 1.1 договора потери электрической энергии - разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребляемой энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной другим сетевым организациям.

В соответствии с пунктом 2 Приложения N 9 к договору N 2 от 01.01.2007 расчет объемов потерь электроэнергии осуществляется Исполнителем на основании данных об объемах переданной электроэнергии, определенных в соответствии с Регламентом N 8 к договору N 2 от 01.01.2007 г. и данных об объемах потерь в сетях исполнителя, учтенных в ценах на оптовом рынке электрической энергии.

Согласно пункту 5 Приложения N 9 договору от 01.01.2007 N 2 объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях исполнителя (Этсо), определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей; электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных Потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя, в смежные сетевые организации, Рассчитывается по формуле:

Этсо = Э пост.тсо - Э отп.тсо

где:

Э пост.тсо - количество электрической энергии, поступившее в сети Исполнителя.

Э отп.тсо - количество электрической энергии, отпущенное из сетей Исполнителя. Количество электрической энергии, отпущенное из сети Исполнителя, определяется на основании данных приборов учета (соглашений об информационном обмене), и включает в себя:

- количество электрической энергии, отпущенное в сеть смежной сетевой компании на границе балансовой принадлежности Исполнителя и смежной сетевой организации.

- количество электрической энергии, израсходованное Исполнителем на хозяйственные нужды.

- количество электрической энергии, потребленной электростанциями генерирующих компаний, работающими в режиме потребления электрической энергии.

- количество электроэнергии, потребленное Потребителями, присоединенными к сетям Исполнителя, в том числе количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

По данным ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" количество электрической энергии, отпущенное из сетей ответчика в июле 2008 г. составило 160.675.248 кВт.ч. (в том числе, собственный полезный отпуск - 156.837.760 кВт.ч., отпуск электроэнергии, приобретенной у ООО "Русэнергосбыт" - 2.688.979 кВт.ч., отпуск электроэнергии, приобретенной у ОАО "ВСК -Энерго" - 1.148.509 кВт.ч.). С учетом установленного постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2013 г. при рассмотрении дела N А06-7614/2010 объема оказанных услуг по актам о неучтенном потреблении количество электрической энергии, отпущенное из сетей ответчика в июле 2008 г. по данным ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" составило 160.761.035,9 кВт.ч. (в том числе, собственный полезный отпуск - 156.923.547,9 кВт.ч.).

По данным ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" количество электрической энергии, отпущенное из его сетей в июле 2008 г. составило 181.317.644 кВт.ч. (в том числе, собственный полезный отпуск - 177.480.156 кВт.ч., отпуск электроэнергии, приобретенной у ООО "Русэнергосбыт" - 2.688.979 кВт.ч., отпуск электроэнергии, приобретенной у ОАО "ВСК -Энерго" - 1.148.509 кВт.ч.).

Как правильно указал суд первой инстанции, у сторон возникли разногласия в определении объема полезного отпуска, что, как следствие, привело к разногласиям в определении объема оказанных услуг по передаче электрической энергии, и в определении объема потерь электроэнергии в электрических сетях.

Из материалов дела следует и сторонами данные обстоятельства не оспариваются, что количество электрической энергии, поступившее в сети ответчика в июле 2008 г. составило 220.285.428 кВт.ч.

В таком случае, по данным ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" объем потерь (с учетом установленного постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2013 г. при рассмотрении дела N А06-7614/2010 объема оказанных услуг по актам о неучтенном потреблении) составил 59.524.392,1 кВт.ч. (220.285.428 кВт.ч. - 160.761.035,9 кВт.ч.) на сумму 74.538.356 руб. 62 коп.

По данным ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" объем потерь составил 38.967.784 кВт.ч. (220.285.428 кВт.ч. - 181.317.644 кВт.ч.) на сумму 42.206.384 руб. 14 коп.

Таким образом, спорный объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, возникающих в сетях электросетевого хозяйства ответчика, составил 20.556.608,1 кВт.ч. (59.524.392,1 кВт.ч. - 38.967.784 кВт.ч.) на сумму 32.331.972 руб. 48 коп. (74.538.356 руб. 62 коп. - 42.206.384 руб. 14 коп.).

Положениями действующего законодательства и условиями заключенного между сторонами договора организация коммерческого учета электрической энергии и определение объема полезного отпуска и потерь в сетях за расчетные периоды возложены на сетевую организацию.

Однако, это не лишает гарантирующего поставщика права оспорить объем сформированного сетевой организацией полезного отпуска электрической энергии, исходя из его недостоверности, из несоответствия примененных при расчетах сетевой организацией методов и способов расчетов, не соответствующих условиям договора либо действующему законодательству, представив суду соответствующие контррасчеты и подтверждающие доказательства, а также, в свою очередь, не освобождает сетевую организацию от доказывания правомерности и достоверности формирования полезного отпуска.

И, напротив, исходя из установленного законодательством и условиями договора порядка определения объема потерь электроэнергии, следует, что для целей разрешения спора по разногласиям в объеме стоимости электрической энергии, подлежащей оплате сетевой организацией для компенсации фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ей электрических сетях именно на сетевой организации лежит обязанность по доказыванию объема оказанных ею услуг по передаче электрической энергии.

Так, ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" отразило в "Акте оказания услуг по передаче электроэнергии за июль 2008 г." общий объем полезного отпуска в размере 156.837.760 кВт.ч, в том числе:

- по уровню высокого (220-110 кВ) напряжения - 3.168.257 кВт.ч.;

- по уровню среднего первого (35 кВ) напряжения - 784.279 кВт.ч.;

- по уровню среднего второго (20-1 кВ) напряжения - 64.463.309 кВт.ч.;

- по уровню низкого (0,4 кВ и ниже) напряжения - 88.421.915 кВт.ч.

По данным ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" общий объем полезного отпуска отражен в "Акте оказания услуг по передаче электроэнергии за июль 2008 г." в размере 177.480.156 кВт.ч. в том числе:

- по уровню высокого (220-110 кВ) напряжения - 3.168.257 кВт.ч.;

- по уровню среднего первого (35 кВ) напряжения - 784.279 кВт.ч.;

- по уровню среднего второго (20-1 кВ) напряжения - 64.463.309 кВт.ч.;

- по уровню низкого (0,4 кВ и ниже) напряжения - 109.064.311 кВт.ч.

Таким образом, разногласия в размере 20.642.396 кВт.ч. у сторон сложились по объему полезного отпуска электроэнергии, переданной ответчиком по уровню низкого напряжения: по данным ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" - 88.421.915 кВт.ч.; по данным ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - 109.064.311 кВт.ч.

Учитывая значительный объем потребителей, присоединенных к электрическим сетям на уровне низкого напряжения, среди которых как граждане, так и юридические лица, и в целях необходимости определения количественного показателя объема потребления электрической энергии потребителями, присоединенными к сетям ответчика на уровне низкого напряжения за период с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года судом по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы

1. Определить перечень точек поставки, в отношении которых оказаны услуги по передаче электрической энергии в июле 2008 г. в отношении:

1.1. юридических лиц по уровню напряжения НН (прочие).

1.2. юридических лиц, приравненных к категории население по уровню напряжения НН (население).

1.3. граждан-потребителей по уровню напряжения НН (население).

2. Выделить лицевые счета и их количество, открытые в отношении граждан-потребителей проживающих в:

2.1.многоквартирных жилых домах, оборудованных общедомовыми приборами учета;

2.2. многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета;

2.3.индивидуальных жилых домах.

3. Рассчитать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц по уровню напряжения НН (прочие) на основании показаний приборов учета зафиксированных в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии, срочных донесений и др.).

4. Рассчитать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц по уровню напряжения НН (прочие) при отсутствии (не предоставлении) показаний приборов учета в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г., согласно условиям Договора от 01.01.2007 N 2, договорам энергоснабжения Потребителей и Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

5. Рассчитать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц, приравненных к категории население по уровню напряжения НН (население) на основании показаний приборов учета зафиксированных в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии, срочных донесений и др.).

6. Рассчитать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц, приравненных к категории население по уровню напряжения НН (население) при отсутствии (непредставлении) показаний приборов учета в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г., согласно условиям Договора от 01.01.2007 N 2, договорам энергоснабжения Потребителей и законодательства действовавшего в спорный период.

7. Определить объем оказанных услуг по передаче электрической энергии за период с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года по гражданам-потребителям проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета, по нормативам потребления коммунальных услуг, утверждённым Постановлением министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области от 28.12.2006 г. N 03 п "Об утверждении временных нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению населением Астраханской области".

8. Определить объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии с 01.06.2012 года по 30.06.2012 года ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" - по гражданам-потребителям, проживающим в индивидуальных жилых домах, исходя из норматива потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области от 28.12.2006 г. N 03п "Об утверждении временных нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению населением Астраханской области":

8.1. по которым отсутствуют данные об установке индивидуального расчетного прибора учета;

8.2. по которым отсутствует информация о показаниях приборов учета в июле 2008 г. без учета лицевых счетов рассчитанных в вопросе 8.1.

9. Определить объем оказанных услуг по передаче электрической энергии с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года по гражданам-потребителям проживающими в индивидуальных жилых домах по показаниям приборов учета, зафиксированным (предоставленным) в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии или платежных документах (биллинговых выгрузках из платежных систем) исходя из наибольших зафиксированных показаний.

10. По каждому вышеприведенному вопросу необходимо указать количество и перечень лицевых счетов (с обязательным указанием самого лицевого счета и кода энергоназначения) принятых для расчета экспертом, а также источник информации (перечень от Истца и (или) перечень от Ответчика, приложение N 2 к Договору).

Проведение экспертизы было поручено Закрытому акционерному обществу "Роскоммунэнерго" - экспертам Михайлову Василию Васильевичу и Белослудцеву Константину Алексеевичу.

В результате проведенной судебной экспертизы экспертом установлено следующее:

Вопрос N 3. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц по уровню напряжения НН (прочие) на основании показаний приборов учета зафиксированных в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии, срочных донесений и др.) - 8.360.741,06 кВт.ч.

Вопрос N 4. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц по уровню напряжения НН (прочие) при отсутствии (не предоставлении) показаний приборов учета в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г., согласно условиям Договора от 01.01.2007 N 2, договорам энергоснабжения Потребителей и Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 - 966.054,74 кВт.ч.

Вопрос N 5. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц, приравненных к категории население по уровню напряжения НН (население) на основании показаний приборов учета зафиксированных в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии, срочных донесений и др.) - 1.754.086,71 кВт.ч.

Вопрос N 6. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц, приравненных к категории население по уровню напряжения НН (население) при отсутствии (непредоставлении) показаний приборов учета в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г., согласно условиям Договора от 01.01.2007 N 2, договорам энергоснабжения Потребителей и законодательства действовавшего в спорный период - 1.067.454,48 кВт.ч.

Вопрос N 7. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии за период с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года по гражданам-потребителям проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета, по нормативам потребления коммунальных услуг, утверждённым Постановлением министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области от 28.12.2006 г. N 03 п "Об утверждении временных нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению населением Астраханской области" - 28.893.875 кВт.ч.

Вопрос N 8. Объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии с 01.06.2012 года по 30.06.2012 года ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" - по гражданам-потребителям, проживающим в индивидуальных жилых домах, исходя из норматива потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области от 28.12.2006 г. N 03п "Об утверждении временных нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению населением Астраханской области" - 14.217.180 кВт.ч. на сумму 9.542.855 руб. 56 коп.

Вопрос N 9. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года по гражданам-потребителям проживающими в индивидуальных жилых домах по показаниям приборов учета, зафиксированным (предоставленным) в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии или платежных документах (биллинговых выгрузках из платежных систем) исходя из наибольших зафиксированных показаний - 18.785.411,57 кВт.ч.

В результате рассмотрения спора сторон по делу А06-6248/2011 Двенадцатым арбитражным апелляционным судом в Постановлении от 14.03.2014 было указано, что "Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях граждан, проживающих в таком доме, индивидуальных приборов учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Данный вывод соответствует также правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 N 9797/11".

В этом же постановлении от 14.03.2014, апелляционным судом сделан следующий вывод: "Вывод суда первой инстанции о том, что расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии за спорный период по гражданам-потребителям должен производиться в соответствии с условиями договора, заключенного между сторонами, с применением расчётно-прогнозного метода, в отсутствие предусмотренных договором оснований применения такого метода, а также в отсутствие последующей корректировки определённого расчётным способом объёма отпущенной электроэнергии, противоречит требованиям действующего законодательства и сложившейся практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что могло повлиять на неправильное определение объема оказанных услуг в спорный период, а также объема потерь электрической энергии.

Таким образом, расчет стоимости объёма отпущенной электроэнергии гражданам-потребителям, проживающим в жилых домах, не оснащённых общедомовыми приборами учёта, должен определяться на основании пункта 19 и пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307, исходя из утвержденных нормативов потребления коммунальных услуг путем умножения количества граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (квартире, жилом доме) на норматив потребления соответствующей коммунальной услуги (для электроснабжения - кВт*час в месяц на 1 чел.) и на соответствующий тариф, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (для электроснабжения - руб./кВт*час).

Согласно пункту 24 приложения к Правилам N 306 норматив потребления электрической энергии, установленный для граждан, проживающих в многоквартирных домах, оборудованных лифтами, рассчитан с учетом расхода электрической энергии на работу приборов освещения мест общего пользования многоквартирного дома и придомовой территории, автоматических запирающих устройств, усилителей телеантенн коллективного пользования, систем противопожарной автоматики, дымоудаления; норматив потребления электрической энергией, установленный для граждан, проживающих в многоквартирных домах, не оборудованных лифтами, рассчитан с учетом расхода электрической энергии на работу приборов освещения мест общего пользования многоквартирного дома и придомовой территории, автоматических запирающих устройств, усилителей телеантенн коллективного пользования, систем противопожарной автоматики, дымоудаления.

В силу положений пункта 25 приложения к Правилам расход электрической энергии на работу электрооборудования, являющегося общей собственностью многоквартирного дома, определяется, исходя из следующих величин: в отношении приборов освещения мест общего пользования многоквартирного дома и придомовой территории, автоматических запирающих устройств, усилителей телеантенн коллективного пользования, систем противопожарной автоматики и дымоудаления, технологических потерь - 7 кВтч в месяц на 1 человека; в отношении лифтового оборудования - 7 кВтч в месяц на 1 человека.

Для жилых зданий, не являющихся многоквартирными домами, указанные значения принимаются равными нулю.

Из приведённых норм следует, что определение объёма отпущенной гражданам-потребителям, проживающим в домах, не оснащённых общедомовыми приборами учёта, электроэнергии в соответствии с Правилами N 306 возможно при наличии исходных данных, указанных в названных Правилах.".

В спорный период, общедомовые приборы учета электроэнергии на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей многоквартирных домов отсутствовали.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Ссылки ответчика на пункты 121 и 136 Основных положений судом первой инстанции правильно отклонены, поскольку названные нормы являются общими нормами регулирования правоотношений в области элетроэнергетики, в то время как в отношении определения объема электрической энергии поданной в многоквартирные жилые дома, не оборудованные общедомовыми приборами учета, действуют специальные нормы регулирования правоотношений, установленные жилищным законодательством. Приведенные выше нормы жилищного законодательства в данном случае имеют приоритет перед общеправовыми нормами.

И, напротив, в отношении, определения объема электрической энергии, поданной в индивидуальные жилые дома, подлежат применению правила Основных положений, поскольку жилищное законодательство специальных норм в данном случае не содержит.

В таком случае следует признать, что в силу пункта 136 Основных положений оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

При отсутствии поступивших от гражданина - потребителя сведений о количестве потребленной электрической энергии, обязанность по установлению данных обстоятельств лежит на сетевой организации как на лице, на котором лежит обязанность по доказыванию факта и объема передачи такому потребителю электрической энергии. Возможность определения количества передаваемой электрической энергии в отношении граждан - потребителей, проживающих в индивидуальных жилых домах, оборудованных приборами учета, при отсутствии показаний приборов учета, норматива потребления электрической энергии, законодательством не предусматривалось.

Также в спорный период отсутствовал утвержденный соответствующим нормативным правовым актом, либо определенный договором перечень документов, которые должны подтверждать введение в эксплуатацию индивидуального расчетного прибора учета.

На момент возникновения спорных отношений приборы учета в спорных индивидуальных жилых домах были приняты сторонами в качестве расчетных, что подтверждается включением их в приложение N 2 к Договору, в котором стороны согласовали технические параметры приборов учета, в том числе сведения о типе и номере установленного прибора учета.

В таком случае, объем электрической энергии в размере 14.217.180 кВт.ч. по гражданам-потребителям, проживающим в индивидуальных жилых домах, оборудованных приборами учета, при отсутствии показаний приборов учета, рассчитанный ответчиком по нормативу потребления электрической энергии, для целей определения размера задолженности ответчика по оплате электрической энергии, приобретаемой для компенсации фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ответчику электрических сетях, не подлежит включению в объем полезного отпуска.

С учетом выводов судебной экспертизы суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что объем оказанных ответчиком в июле 2008 года услуг по передаче электрической энергии в части электроэнергии, переданной потребителям - гражданам, составил 47.679.287 кВт.ч.:

- 28.893.875 кВт.ч. - объем оказанных услуг по передаче электрической энергии за период с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года по гражданам-потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета, по нормативам потребления коммунальных услуг, утверждённым Постановлением министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области от 28.12.2006 г. N 03 п "Об утверждении временных нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению населением Астраханской области".

- 18.785.411,57 кВт.ч. - объем оказанных услуг по передаче электрической энергии с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года по гражданам-потребителям проживающими в индивидуальных жилых ' домах по показаниям приборов учета, зафиксированным (предоставленным) в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии или платежных документах (биллинговых выгрузках из платежных систем) исходя из наибольших зафиксированных показаний.

В отношении прочих потребителей (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) объем оказанных услуг по передаче электрической энергии с 01.07.2008 года по 31.07.2008 года по данным экспертизы составил 12.148.337 кВт.ч.:

- 8.360.741,06 кВт.ч. - объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц по уровню напряжения НН (прочие) на основании показаний приборов учета зафиксированных в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии, срочных донесений и др.);

- 966.054,74 кВт.ч. - объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц по уровню напряжения НН (прочие) при отсутствии (не предоставлении) показаний приборов учета в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. согласно условиям Договора от 01.01.2007 N 2, договорам энергоснабжения Потребителей и Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530;

- 1.754.086,71 кВт.ч. - объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц, приравненных к категории население по уровню напряжения НН (население) на основании показаний приборов учета зафиксированных в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. (в актах контрольного съема показаний, инструментальной проверки приборов учета электрической энергии, срочных донесений и др.);

- 1.067.454,48 кВт.ч - объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении юридических лиц, приравненных к категории население по уровню напряжения НН (население) при отсутствии (непредоставлении) показаний приборов учета в период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г., согласно условиям Договора от 01.01.2007 г. N 2, договорам энергоснабжения Потребителей и законодательства действовавшего в спорный период.

Таким образом, с учетом проведенной по назначению суда экспертизы, объем полезного отпуска в июле 2008 года по уровню низкого напряжения составил 59.827.624 кВт.ч.

В таком случае количество электрической энергии, отпущенное из сетей ответчика в июле 2008 г. составляет 132.080.957 кВт.ч. (3.168.257 кВт.ч. + 784.279 кВт.ч. + 64.463.309 кВт.ч. + 59.827.624 кВт.ч. + 2.688.979 кВт.ч. + 1.148.509 кВт.ч.).

Как было указано выше количество электрической энергии, поступившее в сети ответчика в июле 2008 г. составило 220 285 428 кВт.ч.

Таким образом, объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях ответчика составляет 88.204.471 кВт.ч. (220.285.428 - 132.080.957).

Следовательно, ответчик обязан был оплатить стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства в июле 2008 г. в объеме 88.204.471 кВт.ч.,

Истцом предъявлены требования исходя из учтенного им объема фактических потерь электроэнергии в электрических сетях ответчика в размере 59.610.180 кВт.ч., а с учетом установленного постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2013 г. при рассмотрении дела N А06-7614/2010 объема оказанных услуг по актам о неучтенном потреблении количество электрической энергии, отпущенное из сетей ответчика в июле 2008 г., в размере 59.524.392,1 кВт.ч.

В таком случае, спорный объем 14.217.180 кВт.ч. по гражданам-потребителям, проживающим в индивидуальных жилых домах, оборудованных приборами учета, при отсутствии показаний приборов учета, рассчитанный ответчиком по нормативу потребления электрической энергии, для целей определения размера задолженности ответчика по оплате электрической энергии, приобретаемой для компенсации фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ответчику электрических сетях, юридического значения не имеет, поскольку в случае включения данного объема в объем полезного отпуска объем фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ответчику объектах электросетевого хозяйства в июле 2008 г. составит 73.987.291 кВт.ч., что в любом случае больше того объема фактических потерь (59.610.180 кВт.ч.), из которого истец исходит предъявляя настоящий иск.

При этом истец размер исковых требований не увеличивает.

Ответчик оплату произвел за объем потерь в размере 38 967 784 кВт.ч.

Таким образом, ответчиком не произведена оплата электрической энергии, приобретаемой для компенсации фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему электрических сетях, в объеме 20.556.608,1 кВт.ч.

В соответствии с пунктом 5.3 договора Исполнитель производит окончательный расчет по оплате стоимости электроэнергии, приобретаемой им в целях компенсации потерь в сетях (с учетом установленных тарифов и нерегулируемых цен) - до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В нарушение условий договора N 2 от 01.01.2007 г., положений пункта 3 статьи 32 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, пункта 120 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановление Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530 истец свои обязательства по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, возникающих в сетях электросетевого хозяйства, за июль 2008 г. надлежащим образом не исполнил.

Задолженность истца перед ответчиком составляет 32 331 972 руб.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности представленные доказательства, арбитражным судом первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования.

Оспаривая расчет потерь электрической энергии, представленный истцом, апеллянт в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил свой расчет в обоснование в обоснование своей позиции.

На основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года N 12505/11).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако, ни при рассмотрении спора в суде первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции ответчик надлежащих доказательств не представил.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пришел к выводу, что они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам и материалам дела. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учётом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2015 года по делу N А06-5602/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

Т.С. Борисова О.А. Дубровина