Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 г. N 06АП-884/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 июля 2016 г. N Ф03-2152/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

11 апреля 2016 г.

А73-13959/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис": Жолобова Светлана Сергеевна, представитель по доверенности от 27.04.2015; Ефимова Екатерина Сергеевна, представитель по доверенности от 18.08.2015;

от Общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодор": Конырев Егор Владимирович, представитель по доверенности от 01.05.2014

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис", Общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодор"

на решение от 03.02.2016

по делу N А73-13959/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Л.А. Збарацкой

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Амуравтодор"

о взыскании 2 710 027,98 руб., обязании вернуть подлинные экземпляры журналов производства работ

встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодор"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

о взыскании 1 959 914,21 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604; ИНН 0207004266; место нахождения: 452650, республика Башкортостан, Бакалинский район, с. Бакалы, пл. Ворошилова, 15, далее- ООО "Стройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Амуравтодор" (ОГРН 1122801002620; ИНН 2801170520; место нахождения: 680000, г. Хабаровск, Амурский бульвар, 9, кв.I (3-39), далее- ООО "Амуравтодор", ответчик) о взыскании по договору субподряда N 7/2013/ДВ от 22.10.2013 штрафа в размере 2 601 790,53 руб. на основании абз. 4 п. 11.3, штрафа в размере 30 000 руб. на основании абз 6 п. 11.3 договора, штрафа в размере 30 000 руб. в связи с неисполнением пункта 8.9 договора, обязании возвратить подлинные экземпляры журналов производства работ: журнал входного контроля, общие журналы работ, оперативный журнал геодезических работ, журнал технического нивелирования, журнал монтажных работ, журнал погружения шпунта, журнал изготовления буронабивных свай, журнал изготовления и освидетельствования арматурных каркасов для бетонирования монолитных и сборных железобетонных конструкций на строительстве (реконструкции), журнал бетонирования стыков, журнал бетонных работ, журнал постановки высокопрочных болтов, журнал работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций (далее-журналы производства работ) (с учетом уточнения иска, принятого судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 02.12.2015 принято встречное исковое заявление ООО "Амуравтодор" к ООО "Стройсервис", которое неоднократно уточнялось в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 584 526,75 руб., составляющих стоимость окраски моста; неосновательного обогащения в размере 1 187 108 руб., составляющего стоимость монтажа пролетных строений временного моста; убытков в размере 250 800 руб., составляющих стоимость питания сторожей.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2016 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен частично, а именно с ООО "Стройсервис" в пользу ООО "Амуравтодор" взыскано 656 526,75 руб., составляющих неосновательное обогащение в размере 584 526,75 руб., убытки в размере 72 000 руб. В удовлетворении требований в остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета имущественных требований с ООО "Амуравтодор" в пользу ООО "Стройсервис" взыскано 2 005 263,78 руб., судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 31 560 руб.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ООО "Амуравтодор" в апелляционной жалобе просит решение суда в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, взыскать с ответчика в пользу ООО "Амуравтодор" стоимость работ за монтаж пролетных строений временного моста 1 187 108 руб.

В обоснование жалобы приводит доводы о заключении договора субподряда в октябре 2013 года, в связи с чем, акты о передаче журналов производства работ инженером ПТО Крыловым А.С., не имеющего отношения к ООО "Амуравтодор", датированные 06.02.2013 не могут являться допустимыми доказательствами передачи указанных журналов ответчику. Имеющиеся в распоряжении ответчика три журнала производства работ, переданы суду и приобщены к материалам дела.

В отношении требований о взыскании штрафа в сумме 2 601 790,53 руб. ссылается на нарушение истцом встречных обязанностей по договору субподряда и передачу строительной площадки только в марте 2014, в связи с этим с ООО "Стройсервис" взысканы убытки 72 000 руб., то есть по вине истца возникла просрочка выполнения работ на 5 месяцев. Кроме того, препятствием для выполнения работ являлась сложившаяся на стороне генподрядчика значительная задолженность за выполненные работы по договору, взысканная судебным актом по делу N А73-3467/2015, что фактически парализовало деятельность субподрядчика, запуск движения по мосту, в связи с чем, ООО "Амуравтодор" не могло завершить плановое строительство и работы были приостановлены.

В отношении требований о взыскании штрафов в соответствии с пунктами 11.3 и 8.9 договора ссылается на отсутствие предусмотренных договором документов, а также доказательств направления в адрес ООО "Амуравтодор" двух и более предписаний в связи с выявлением нарушений по качеству работ, отсутствие в журнале записей о некачественном выполнении работ, ведении журналов производства работ вплоть до приостановки работ и их удержании в связи с отсутствием оплаты по договору.

ООО "Амуравтодор" полагает необоснованным отказ в удовлетворении требований о взыскании 1 187 108 руб. за монтаж пролетных строений временного моста, ссылаясь на оплату указанных работ основным заказчиком, подтверждение факта выполнения указанных работ составленной истцом по встречному иску сметой и фотоматериалами, а также требование о взыскании убытков 178 800 руб., понесенных обществом за период с 02.02.2015 (дата приостановки работ) по 30.06.2015 (дата вывоза строительного участка) в связи с проживанием трех работников на объекте, охраной техники и имущества.

ООО "Стройсервис" в апелляционной жалобе просит отменить решение в части удовлетворения встречных требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование жалобы ссылается на выполнение работ по окраске моста собственными силами, что подтверждается актом освидетельствования скрытых работ N 178 от 27.09.2015 и актом формы КС-2 N 2 от 28.09.2015.

В отношении требований о взыскании убытков ссылается на отсутствие фактической приостановки работ, начале работ с 10.12.2013 и наличие возможностей выполнения значительной части работ вне зависимости от наличия временного объездного моста, то есть до его монтажа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Стройсервис" и ООО "Амуравтодор" настаивали на доводах своих жалоб и отмене решения суда в указанной в них частях.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 07.04.2016 до 15 часов 00 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в указанное время в том же составе суда с участием сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 22.10.2013 между ООО "Стройсервис" (подрядчик) и ООО "Амуравтодор" (заказчик) заключен договор субподряда N 7/2013/ДВ, по условиям которого субподрядчик принял обязательства по заданию подрядчика в соответствии с условиями договора, проектно-сметной документацией и ведомостью выполнить работы по строительству и реконструкции участков автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока, км 385- км 399, Приморский край (Реконструкция моста через реку Тамга), в сроки с 22.10.2013 по 30.10.2014 (далее- договор), стоимостью 52 035 810, 64 руб. ( с учетом дополнительного соглашения N 1 от 18.04.2014).

По условиям договора, приемка работ осуществляется по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 (пункт 9.1 договора), оплата производится ежемесячно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (пункт 4.2 договора).

Разделом 11 договора установлены порядок и основания привлечения сторон к ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.

В соответствии с абзацем 3 пункт 11.3 договора, в случае расторжения договора по вине субподрядчика, последний обязан оплатить штраф в размере 5% от общей стоимости работ по договору.

В соответствии с абзацем 4 пункта 11.3 договора при установлении подрядчиком нарушений по качеству работ, выполняемых субподрядчиком на объекте строительства и подтвержденных соответствующими документами, субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 30 000 руб. за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте строительства.

При этом соответствующими документами, фиксирующими факт нарушения обязательства, являются двухсторонний акт подрядчика и субподрядчика о выявленных нарушениях; или односторонний акт подрядчика в случае уклонения субподрядчика от составления или подписания двухстороннего акта в течение 15 календарных дней с даты получения от подрядчика соответствующего требования; или 2 и более предписания подрядчика и/или представителей подрядчика и/или инженерной организации, данные в порядке, предусмотренном настоящим договором; или предписание контрольно-надзорных органов.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.08.2015, оставленного без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2015 и Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.02.2016 по делу N А73-3467/2015 с ООО "Стройсервис" в пользу ООО "Амуравтодор" взыскана задолженность по договору субподряда в сумме 14 750 542, 25 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из указанной суммы долга на основании статьи 395 ГК РФ за период с 26.01.2015 по 10.08.2015 в общей сумме 738 387, 57 руб.. С ООО "Амуравтодор" в пользу ООО "Стройсервис" взыскана неустойка за период с 01.11.2014 по 06.08.2015 в сумме 319 160, 05 руб. за нарушение сроков окончания выполнения работ.

Указанными судебными актами установлены следующие обстоятельства исполнения договора субподряда N 7/2013/ДВ.

К выполнению работ субподрядчик приступил 02.12.2013, что следует из акта формы N КС-2 от 30.12.2013 N 1.

Актами о приемке выполненных работ подписанных в период с 30.12.2013 по 24.11.2014, подтверждается, что ООО "Амуравтодор" выполнило и сдало ООО "Стройсервис" результаты работ на общую сумму 33 848 234 руб., которые оплачены на сумму 32 184 920 руб.

Акты по форме N КС-2 от 10.12.2014 N 1 на сумму 12 023 377,54 руб., от 21.12.2014 N 12 на сумму 1 481 117,07 руб. получены ответчиком, но не подписаны без указаний соответствующих мотивов.

Наличие задолженности за выполненные работы явилось основанием для обращения ООО "Амуравтодор" в Арбитражный суд Хабаровского края с соответствующим иском.

После подачи иска, в адрес ООО "Амуравтодор" направлялись претензии от 25.05.2015 (исх. 75), от 09.06.2015 (исх. 91) относительно выполнения работ, указанных в спорных актах, в частности указывалось на: выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия проезжей части из щебеночной смеси марки 1 типа А силами ООО "Стройсервис" (позиция ведомости 2.3.15.79) (на сумму 301 559,1 руб. без НДС) (по акту от 10.12.2014); не выполнение работ по объединению верхних поясов главных балок на сумму 24 865,27 руб. без НДС) (позиция 2.15.70); нарушение работ по устройству монолитной соединительной политы (позиция 2.15.71), в частности, нарушение правил производства дорожно-строительных работ (устранены в мае 2015), включение в данные работы бетона стоимостью 754 914,67 руб. предоставленного ООО "Стройсервис" (по акту от 21.12.2014). Также указывалось о несогласии с непредвиденными расходами.

Наличие недостатков в части устройства асфальтобетонного покрытия проезжей части, объединению верхних поясов главных балок в ходе рассмотрения дела было признано ООО "Амуравтодор" обоснованным, в связи с чем, акты выполненных работ N 1 от 10.12.2014 и N 12 от 21.12.2014, были скорректированы до 11 633 797,55 руб. и 1 473 431,30 руб. соответственно.

Стоимость указанных работ по спорным актам составила 13 107 228, 85 руб.

Из материалов настоящего дела следует, что 25.08.2015 ООО "Стройсервис" в адрес ООО "Амуравтодор" направлено уведомление об отказе от договора (расторжении) со ссылкой на нарушение сроков выполнения работ, с чем не согласился субподрядчик, изложив свои доводы в письме от 31.08.2015 (исх. N 88).

В письме от 11.09.2015 исх. 170, ООО "Стройсервис" в связи с расторжением договора субподряда направило ООО "Амуравтодор" предложение о выполнении работ по окраске пролетных строений моста и железобетонных поверхностей ригелей, шкафных стенок и опор согласно имеющейся рабочей документации, стоимостью 584 527 руб.

ООО "Амуравтодор" данное предложение было принято, работы по окраске выполнены, 29.09.2015 в адрес ООО "Стройсервис" направлены акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 29/9 от 29.09.2015, с указанием на выполнение работ в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ договора субподряда.

Получив указанные акты, письмом от 19.10.2015 (исх. 217) отказало в приемке данных работ и подписании актов со ссылкой на пункт 8.18 договора подряда ввиду не приглашения подрядчика для промежуточной приемки, а также не соответствии качества окраски металла нормативным требованиям.

В свою очередь, спорные работы по окраске приняты заказчиком ФКУ ДСД "Дальний Восток" по акту N 2 от 28.09.2013 (позиции 22-26).

Ссылаясь на расторжение договора субподряда по вине ООО "Амуравтодор" и наличие в связи с этим, а также в соответствии с абзацами 4,10 пункта 11.3 договора субподряда оснований для привлечения субподрядчика к ответственности, не возвращение субподрядчиком журналов производства работ, принятых 06.02.2013 и 20.02.2013 инженером ПТО А.С. Крыловым, ООО "Стройсервис" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "Амуравтодор" предъявило встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работ и убытков, понесенных обществом при исполнении договора.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ), общими нормами ГК РФ об исполнении обязательств.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Согласно условиям договора субподряда, срок выполнения работ был установлен до 30.10.2014 включительно. Указанный срок, как установлено, субподрядчиком соблюден не был.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено частью 2 статьи 715 ГК РФ (если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным), а также статьей 717 ГК РФ (в любое время до сдачи ему результата работы без указания оснований).

В данном случае истцом заявлен отказ от договора на основании статьи 715 ГК РФ ввиду не выполнения предусмотренных договором работ в установленный срок, что соответствует установленным обстоятельствам дела.

По правилам статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

По условиям абзаца 3 пункта 11.3 договора субподряда, в случае расторжения договора по вине субподрядчика, последний обязан оплатить штраф в размере 5% от общей стоимости работ по договору.

ООО "Стройсервис" заявлено требование о взыскании указанного штрафа, размер которого с учетом цены договора 52 035 810,64 руб. составил 2 601 790,53 руб.

Ответчик не оспаривает факт нарушения сроков выполнения работ, но ссылается на наличие вины подрядчика, предоставившего конструкции временного моста (в рамках обязательств, принятых в соответствии с пунктом 8.26 договора) только 16.03.2014, несвоевременную передачу рабочей документации, отсутствие оплаты по договору, что подтверждено решением суда по делу N А73-3467/2015, запуск движения на мосту через реку "Тамга", что не позволило ответчику исполнить обязательства по договору. О наличии препятствий к выполнению работ и приостановлении работ по договору истец был уведомлен письмами от 15.01.2014, 13.03.2015.

Рассмотрев указанные доводы, дав оценку представленным в их подтверждение доказательствам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

За нарушение конечного срока выполнения работ, ООО "Амуравтодор" в рамках дела N А73-3467/2015 привлечено к ответственности в виде неустойки в размере 319 160, 05 руб. При принятии судебного акта суды исходили из отсутствия доказательств, подтверждающих, что нарушение конечного срока выполнения работ явилось следствием нарушения генподрядчиком своих обязанностей по договору субподряда.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В отношении доводов о наличии задолженности, суд апелляционной инстанции исходит из условий договора, согласно которых оплата производится по факту производства работ, а не авансом.

Факт наличия задолженности за выполненные работы установлен вступившим в законную силу судебным актом.

Однако в период с 30.12.2013 по 24.11.2014 ООО "Амуравтодор" выполнило и сдало ООО "Стройсервис" результаты работ на общую сумму 33 848 234 руб., которые оплачены на сумму 32 184 920 руб.

Основная задолженность ответчика возникла в связи с отказом от приемки работ по актам от 10.12.2014 N 1 на сумму 12 023 377,54 руб., от 21.12.2014 N 12 на сумму 1 481 117,07 руб., которые фактически были выполнены после истечения сроков выполнения работ. То есть наличие спорной задолженности не могло повлиять на невозможность выполнить работы по договору в срок.

Ссылка ООО "Амуравтодор" на письмо от 13.03.2015 по указанным основаниям также не принимается.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции о взыскании с субподрядчика штрафа в связи с расторжением контракта в сумме 2 601 790,53 руб. является правомерным и отмене не подлежит.

В отношении требований о взыскании штрафа за нарушение качества работ, зафиксированных предписанием N 13-М от 31.10.2014.

Как установлено, при заключении договора стороны согласовали возможность привлечения субподрядчика к ответственности в виде штрафа в размере 30 000 руб. за каждый выявленный подрядчиком факт некачественного производства работ на объекте строительства при установлении подрядчиком нарушений по качеству работ, выполняемых субподрядчиком на объекте строительства и подтвержденных соответствующими документами (абзац 4 пункта 11.3).

31.10.2014 ООО "Востокдорконтроль" выдано предписание N 13-М о нарушении правил производства дорожно-строительных работ, обязывающее подрядчика принять меры по устранению нарушений правил производства дорожно-строительных работ, связанных с нарушением требований нормативных документов, проектной документации и технологии, а именно на мосту через р. Тамга выполнены работы по устройству защитного слоя проезжей части из сталефибробетона класса В40 А300Ц8; на пролетном строении N 1 имеются усадные микротрещины.

Актом от 09.11.2014 N 13-М, подписанным представителями ООО "Стройсервис", ООО "Амуравтодор" и ООО "Востокдорконтроль" зафиксировано, что замечания по предписанию N13М от 31.10.2014 устранены.

Подписание указанного акта ответчиком свидетельствует о подтверждении факта некачественного выполнения им работ на объекте строительства, что в соответствии с абзацем 4 пункта 11.3 договора является основанием для привлечения его к ответственности в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Доводы ООО "Амуравтодор" об отсутствии предусмотренных договором документов, фиксирующих нарушение, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основанием для привлечения к ответственности является выявленный факт нарушения качества производства работ субподрядчиком, что установлено и подтверждено ООО "Амуравтодор" при подписании акта об устранении недостатков.

ООО "Стройсервис" также заявлено требование о взыскании штрафа в размере 30 000 руб. за нарушение обязательств, принятых субподрядчиком в соответствии с пунктом 8.9 договора, предусматривающего обязанность ведения с момента начала работ на Объекте и до их завершения, оформленных и заверенных в установленном порядке журналов учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства на русском языке по типовой форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7.

В соответствии с абзацем 10 пункта 11.3 договора субподряда за неисполнение или ненадлежащее исполнение субподрядчиком требований, в том числе пункта 8.9, предусмотрено взыскание штрафа в размере 30 000 руб. за каждый выявленный факт нарушения.

Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 утвержден Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктами 1-4 указанного Приказа, общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Специальные журналы работ, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - специальные журналы работ), являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Общие и (или) специальные журналы работ (далее - журналы работ) подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор.

Разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала.

Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (пункт 8 Приказа N 7).

Ответчиком не оспаривалось, что после прекращения работ на объекте 18.12.2014 журналы работ им переданы ООО "Стройсервис" не были и удерживались до оплаты работы. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции в материалы дела субподрядчиком представлены:

общий журнал работ, зарегистрированный органом государственного строительного надзора 15.02.2013, согласно которого его ведение начато ООО "Стройсервис" 02.10.2013, и продолжено ООО "Амуравтодор с 10.02.2014 по 17.06.2014;

общий журнал работ, зарегистрированный органом государственного строительного надзора 26.06.2014, ведение журнала осуществляло ООО "Амуравтодор" с 18.06.2014 по 18.12.2014, а также с 19.09.2015 по 28.09.2015;

журнал изготовления и освидетельствования арматурных каркасов для бетонирования монолитных и сборных железобетонных конструкций на строительстве (реконструкции) (ведение журнала осуществляло ООО "Амуравтодор" в период с 25.04.2014 по 19.07.2014).

Между тем, в разделе N 2 общих журналов работ зафиксирован перечень специальных журналов, в которых ООО "Амуравтодор" должен вестись учет выполнения работ (8 журналов): журнал бетонных работ, сварочных работ, постановки высокопрочных болтов, ухода за бетоном, бетонирования стыков, изготовления и освидетельствования арматурных каркасов для бетонирования монолитных и сборных железобетонных конструкций на строительстве (реконструкции), контрольной тарировки ключей для натяжения высокопрочных болтов, монтажных работ.

Согласно отметок в разделе 2 общих журналов работ, удостоверенных подписью, лицом, осуществляющим строительство и ведущего указанные журналы, является мастер СМР ООО "Амуравтодор" Бицура К.В.. Из содержания журналов следует, что записи в них осуществлялись с момента передачи журналов до момента окончания ведения работ. Между тем, сведений о ведении иных журналов специальных работ, переданных ответчику, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, привлечение ООО "Амуравтодор" к ответственности за неисполнение обязательств, предусмотренных пунктом 8.9 договора, является правомерным.

В силу пункта 11 Приказа N 7, после завершения выполнения отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства заполненные специальные журналы работ передаются застройщику или заказчику.

Не оспаривается, и подтверждается сведениями общего журнала работ, что работы ответчиком не велись на объекте с 18.12.2014. Доказательств передачи журналов работ ООО "Амуравтодор" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Согласно позиции ответчика, в ходе выполнения работ им велись три журнала работ, которые переданы ему по актам от 26.02.2014 и 15.03.2014. Указанные журналы (журналы общих работ и журнал изготовления и освидетельствования арматурных каркасов для бетонирования монолитных и сборных железобетонных конструкций на строительстве (реконструкции) представлены в материалы дела.

В свою очередь, ООО "Стройсервис" заявило требование об обязании субподрядчика возвратить следующие экземпляры журналов производства работ: журнал входного контроля, общие журналы работ, оперативный журнал геодезических работ, журнал технического нивелирования, журнал монтажных работ, журнал погружения шпунта, журнал изготовления буронабивных свай, журнал изготовления и освидетельствования арматурных каркасов для бетонирования монолитных и сборных железобетонных конструкций на строительстве (реконструкции), журнал бетонирования стыков, журнал бетонных работ, журнал постановки высокопрочных болтов, журнал работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, ссылаясь на их передачу ответчику 06.02.2013 и 20.02.2013 (приняты инженером ПТО А.С. Крыловым).

В соответствии с пунктом 8.2 Приказа N 7, перечень специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, а также журналов авторского надзора лица, осуществляющего подготовку проектной документации указывается в разделе 2 Общего журнала работ, и заполняется уполномоченным представителем застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, а в случае привлечения застройщиком или заказчиком по своей инициативе лица, осуществляющего подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, также представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации.

Сведения о ведении при производстве работ на объекте журнала входного контроля, оперативного журнала геодезических работ, журнала технического нивелирования, журнала погружения шпунта, журнала изготовления буронабивных свай, журнал работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций в разделе 2 общего журнала работ, зарегистрированного органом государственного строительного надзора, не зафиксированы.

Ссылаясь на передачу журналов ответчику, ООО "Стройсервис" представило акты от 06.02.2013 и 20.02.2013, подписанные инженером ПТО Крыловым. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, что указанное лицо являлось сотрудником ответчика, договор субподряда заключен 22.10.2013. Доказательств, подтверждающих передачу субподрядчику указанных журналов после заключения договора субподряда 23.10.2013, материалы дела не содержат.

При принятии судебного акта судом первой инстанции указанные обстоятельства и нормы учтены не были.

Между тем, в отсутствие доказательств передачи ООО "Амуравтодор" журнала входного контроля, оперативного журнала геодезических работ, журнала технического нивелирования, журнала погружения шпунта, журнала изготовления буронабивных свай, журнала работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, истребование их от субподрядчика не может быть признано обоснованным.

Решение суда в указанной части подлежит изменению ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В отношении встречного иска.

ООО "Амуравтодор" просит взыскать с ООО "Стройсервис" неосновательное обогащение в размере 584 526,75 руб., составляющее стоимость окраски пролетных строений моста и открытых железобетонных поверхностей ригелей, шкафных стенок и опор согласно рабочей документации.

Установлено, что выполнение указанных работ осуществлялось на основании поручения ООО "Стройсервис", изложенного в письме от 11.09.2015 N 170.

В подтверждение факта выполнения спорных работ ООО "Амуравтодор" представил акт по форме КС-2 N 29/9 от 29.09.2015. Указанный акт был направлен подрядчику, но не подписан последним со ссылкой на не предъявление их к освидетельствованию и наличие недостатков.

В соответствии с частями 1,2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Рассматривая доводы ответчика о причинах не подписания спорного акта, суд апелляционной инстанции признает их несостоятельными, поскольку фактически, направляя акты приемки, субподрядчик сообщал о выполнении спорных работ, что порождало обязательство подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (статья 720 ГК РФ).

В письме от 19.10.2015 ООО "Стройсервис" выполнение спорных работ не оспаривал, заявив о недостатках.

Между тем, ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ предусмотрена статьей 723 ГК РФ, и в ней право заказчика отказаться от подписания актов и оплаты работ не предусмотрено. По смыслу статьи 723 ГК РФ сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Исключением является пункт 3 названной статьи, в силу которого заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, только если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы не были устранены в установленный заказчиком разумный срок либо являются существенными и неустранимыми.

Наличие таких недостатков ответчиком по встречному иску не доказано, спорные работы по окраске приняты заказчиком ФКУ ДСД "Дальний Восток" по акту N 2 от 28.09.2015 (позиции 22-26), то есть результат работ используется.

С учетом установленных обстоятельств, к доводам жалобы о выполнении работ по окраске собственными силами, суд апелляционной инстанции относится критически. Подписание акта приемки и акта освидетельствования скрытых работ осуществлено ООО "Стройсервис" в рамках исполнения государственного контракта и само по себе не исключает выполнение работ по окраске моста ООО "Амуравтодор".

По приведенным основаниям, требование о взыскании стоимости работ по окраске моста в размере 584 526,75 руб. удовлетворено правомерно.

В отношении требований о взыскании 1 187 108 руб., составляющих стоимость монтажа пролетных строений временного моста.

Согласно представленного в деле акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 24.02.2015, спорные работы приняты ФКУ "ДСД "Дальний Восток" у ООО "Стройсервис" и выполнялись в период с 09.03.2015 по 23.04.2015.

По общему правилу, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним (статьи 720, 753, 711,746 ГК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Между тем, при рассмотрении дела установлено, что работы на объекте субподрядчиком не велись с 18.12.2014, согласно пояснений, с 02.02.2015 ООО "Амуравтодор" приостановил выполнение работ.

Общие журналы работ в данный период находились у ООО "Амуравтодор", что подтвердил представитель истца по встречному иску, однако выполнение спорных работ в журнале силами ООО "Амуравтодор" не зафиксировано, доказательств направления ООО "Амуравтодор" в адрес подрядчика приемосдаточных документов, исполнительной документации, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, требование о взыскании 1187 108 руб. обоснованно оставлено без удовлетворения.

ООО "Амуравтодор" также заявлено исковое требование о взыскании убытков в размере 250 800 руб., составляющих стоимость питания сторожей: за период с 15.01.2014 по 15.03.2014 в сумме 72 000 руб., за период с 02.02.2015 по 30.06.2015 в сумме 178 800 руб.

В обоснование требований о взыскании убытков в сумме 72 000 руб. ООО "Амуравтодор" ссылается на направление в адрес подрядчика писем от 28.11.2013 N 226 с просьбой начать работы по устройству опор и поставке металлоконструкций САРМ для возведения объездного моста, от 18.12.2013 N 236 с просьбой начать работы для возведения временного моста через реку Тамга, а также от 15.01.2014 N 06 о приостановке работ на объекте из-за отсутствия временного моста, который фактически передан по акту от 16.03.2014.

Расчет убытков осуществлен на основании Приказа директора ООО "Амуравтодор" от 25.10.2013 N 3 "О нормах расходов на питание рабочих на объекте "Реконструкция моста через реку Тамга на участке км. 385 - км. 399 автомобильной дороги М-60 "Уссури", которым утверждена норма расхода денежных средств на организацию питания в размере 400 руб. на человека в день; приказа ООО "Амуравтодор" от 15.01.2014 N 10, которым в связи с временной приостановкой работ назначены ответственные за организацию охраны материальных ценностей, поддержанием техники в рабочем состоянии на объекте (3 человека). Также, представлены ведомости на выдачу денежных средств на билеты, питание (суточные), табели учета отработанного времени на участке "Тамга".

В обоснование требований о взыскании убытков в сумме 178 800 руб. истец по встречному иску сослался на приостановление работ на объекте по вине подрядчика с 02.02.2015, о чем уведомил последнего письмом от 13.03.2015.

Приказом ООО "Амуравтодор" от 02.02.2015 N 26 в связи с временной приостановкой работ назначены ответственные за организацию охраны материальных ценностей, поддержанием техники в рабочем состоянии на объекте (3 человека).

Рассматривая требование о взыскании убытков, понесенных ООО "Амуравтодор" за период с 15.01.2014 по 15.03.2014, суд первой инстанции, принимая во внимание представленное письмо о приостановлении работ от 15.01.2014 в связи с неисполнением подрядчиком встречных обязательств по договору, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований и взыскал убытки в размере 72 000 руб.

Между тем, при принятии судебного акта судом не приняты во внимание следующие обстоятельства, что привело к неправильному применению норм материального права.

В соответствии с правилами статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу указанных норм лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения неправомерных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Поскольку истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании убытков как реального ущерба, соответственно им должны были быть представлены соответствующие доказательства несения указанных затрат.

Такие доказательства в деле отсутствуют, как и отсутствуют доказательства направления письма от 15.01.2014 по адресу места нахождения ответчика или по иному адресу, указанному в договоре.

Данное письмо, а также письмо от 28.11.2013 направлены по электронной почте Кате Ефимковой на электронный адрес e.ekaterina.s@mail.ru, что не свидетельствует о надлежащем уведомлении подрядчика о приостановлении работ.

Согласно графику выполнения работ, утвержденного сторонами, выполнение работ по устройству технологических проездов должно было осуществляться в октябре 2013, обустройству временных опор-включительно по декабрь 2013.

Между тем, согласно журналу выполнения работ, с 10.02.2014 субподрядчиком велись работы на объекте по подготовке строительной площадки, отсыпке съездов к строительным площадкам, устройству щебеночной подушки, бурению скважин, разборка котлована по каменный фундамент временной опоры и т.п. То есть работы, которые согласно графика должны были выполняться в октябре-декабре 2013, фактически производились в феврале-марте 2014.

Указанное дает основание для вывода о том, что работы по договору могли выполняться субподрядчиком вне зависимости от наличия временного объездного моста, его отсутствие не могло повлиять на возможность выполнения иных работ по договору. Необходимости приостановления работ по договору в указанный ООО "Амуравтодор" период судом не установлено.

Также, доводы ООО "Амуравтодор" о ненадлежащем исполнении подрядчиком своих обязательств по договору являлись предметом оценки судов в ходе рассмотрения дела N 73-3467/2015, и они отклонены ввиду отсутствия таких доказательств.

Таким образом, истцом по встречному иску не доказана совокупность обстоятельств, при наличии которых возможно привлечение подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде убытков.

В соответствии с частью 2 статьи 709 ГК РФ, цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Аналогичное правило установлено договором, а потому, взыскание расходов на содержание строительной площадки как убытков субподрядчика, не соответствует как условиям договора, так и подлежащим применению нормам.

Требование о взыскании убытков в сумме 178 800 руб., понесенных ООО "Амуравтодор" в период с 02.02.2015 по 30.06.2015 судом первой инстанции отклонено правомерно ввиду отсутствия доказательств размера убытков, противоправности поведения подрядчика в указанный период, при том, что сроки окончания работ установлены до 30.10.2014, а работы на объекте фактически прекращены 18.12.2014, а также отсутствия причинно- следственной связи между действиями подрядчика и возникшими у заявителя убытками.

Ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права (пункты 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ), решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2016 подлежит изменению в части первоначального иска по требованию об обязании ответчика передать журналы производства работ, в части встречного иска по требованию о взыскании убытков в сумме 72 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 03.02.2016 по делу N А73-13959/2015 Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

По первоначальному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодор" (ОГРН 1122801002620, ИНН 2801170520) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0207004266) штраф в размере 2 661 790,53 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску в размере 42 309 руб. и апелляционной жалобе в размере 867 руб.

Обязать Общество с ограниченной ответственностью "Амуравтодор" (ОГРН 1122801002620, ИНН 2801170520) возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0207004266) подлинные экземпляры журналов производства работ: общие журналы работ, журнал бетонных работ, журнал бетонирования стыков, журнал постановки высокопрочных болтов, журнал изготовления и освидетельствования арматурных каркасов для бетонирования монолитных и сборных железобетонных конструкций на строительстве (реконструкции), журнал монтажных работ.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН0207004266) из федерального бюджета госпошлину в размере 6 000 руб., оплаченную платежным поручением N 3686 от 08.10.2015.

По встречному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН1020200609604, ИНН 0207004266) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодор" (ОГРН1122801002620, ИНН 2801170520) задолженность 584 526,75 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску 9 571 руб., в остальной части требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодор" (ОГРН 1122801002620, ИНН 2801170520) в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 514 руб.

В результате зачета имущественных требований взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодор" (ОГРН 1122801002620, ИНН 2801170520) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0207004266) штраф в размере 2 077 264 руб., судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в размере 33 605 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская