Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2016 г. N 05АП-121/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 июля 2016 г. N Ф03-3269/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

15 апреля 2016 г.

Дело N А51-17172/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 13 апреля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Приморгражданпроект"

апелляционное производство N 05АП-121/2016

на решение от 24.11.2015

по делу N А51-17172/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438)

к открытому акционерному обществу "Приморгражданпроект"

(ИНН 2504001529, ОГРН 1022502273837)

о взыскании 1 236 677 руб. 39 коп.,

при участии:

от истца - не явились, извещен;

от ответчика - представитель Тихенко К.Ю. (доверенность от 12.02.2016, паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожного хозяйства Приморского края обратился в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Приморгражданпроект" о взыскании 1 236 677 рублей 39 копеек, составляющие 497 656 рублей 90 копеек неотработанного аванса и 739 020 рублей 49 копеек сумму штрафа в связи с нарушением сроков выполнения работ по государственному контракту (с учетом принятых в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений).

Решением суда от 24.11.2015 производство по делу в части расторжения муниципального контракта прекращено; с открытого акционерного общества "Приморгражданпроект" в пользу Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края взыскано 1 181 147 рублей 60 копеек, в том числе 497 656 рублей 90 копеек неосновательного обогащения и 683 490 рублей 70 копеек неустойки. В части требований о взыскании 55 529 рублей 79 копеек отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ по второму этапу муниципального контракта, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт, ссылаясь на п.1 ст. 759 ГК РФ, ч.6,11 ст.48 ГрК РФ, указывает на необоснованность вывода суда о том, что предоставление проекта планировки территории при проведении капитального ремонта объекта капитального строительства не требуется. Необходимость предоставления заказчиком ППТ обосновывает положениями Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, ссылка на которое имеется в п.10.1 Задания к контракту. При наличии вины обеих сторон в задержке исполнения обязательства, полагает, что должен быть освобожден от ответственности с учетом положений п.5.5 государственного контракта, ст. 404 ГК РФ.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика, отрицая вину заказчика в задержке исполнения обязательства, считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции стороны поддерживали позиции, изложенные письменно.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в обжалуемой части.

Исследовав и оценив материалы дела, заслушав в судебных заседаниях апелляционной инстанции пояснения сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 14.06.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 149/13 на проведение инженерных изысканий и разработку проектной и рабочей документации по объекту "Капитальный ремонт автомобильной дорог Раздольное - Хасан на участке км. 67 - км. 74 в Приморском крае".

Согласно пункту 1.3 контракта установлено, что началом выполнения работ является дата подписания контракта, срок окончания работ - по истечении 290 календарных дней, то есть март 2014 года.

Во исполнение пункта 3.5 контракта заказчик перечислил аванс платежным поручением от 26.07.2013 N 455393 на сумму 580 000 руб.

Подрядчиком выполнены работы по проведению инженерных изысканий на сумму 823 431 рублей, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ от 23.12.2013 N 241. Заказчик оплатил указанные работы в размере 741 087 рублей 90 копеек платежным поручением от 27.12.2013 N 100533, а сумма в размере 82 343 рублей 10 копеек зачтена в счет выплаченного аванса.

23.09.2015 сторонами подписано соглашение о добровольном расторжении контракта N 195/15.

В связи с тем, что остаток перечисленного аванса в сумме 497 656 рублей 90 копеек подрядчиком не отработан и не возвращен, истец обратился в суд с настоящим иском с начислением суммы штрафа в связи с нарушением сроков выполнения работ по государственному контракту в размере 739 020,49 руб. за период с 01.04.2014 по 22.09.2015 (до даты расторжения контракта).

На основании ст. 1102 ГК РФ, с учетом установленных фактов перечисления аванса ответчику и незаконного удержания перечисленных денежных средств ввиду отсутствия между сторонами договорных отношений, удовлетворил требование о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса.

В данной части решение суда не оспаривается.

Рассматривая требование о взыскании заявленной суммы штрафа, суд первой инстанции, на основании п.5.2 контракта, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования о взыскании договорной неустойки за второй этап работ - проектная и рабочая документация, отказав во взыскании неустойки за третий этап - государственная экспертиза.

При этом, судом отклонен довод ответчика о том, что задержка исполнения обязательства произошла по вине истца в связи с непредставлением проекта планировки территории, поскольку предоставление истцом указанной документации не предусмотрено контрактом и приложениями к нему, при этом ответчиком выполнялись работы по проведению инженерных изысканий и разработка проектной и рабочей документации в рамках капитального ремонта существующего объекта, а не строительства нового объекта.

Кроме того, суд указал на возможность подрядчика приостановить выполнение работ, которой последний не воспользовался.

Повторно рассматривая заявленное требование о взыскании неустойки по второму этапу работ в сумме 683 490,70 руб., суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является неустойка.

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии с частями 10, 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ (действующий в период возникновения спорных отношений) в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательства, предусмотренное контрактом. В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрена ответственность исполнителя в случае нарушения установленных государственным контрактом сроков выполнения работ в виде штрафа в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка, действующей на день уплаты неустойки, от стоимости этапа работ за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Согласно статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своего довода о наличии вины Департамента дорожного хозяйства ПК, податель жалобы указал, что заказчиком своевременно не были предоставлены исходные данные, предоставление которых предусмотрено техническим заданием к контракту, в отсутствие которых проектная документация не могла быть разработана.

В соответствии с пунктом 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Согласно п.7 технического задания N 10/13 заказчиком определены исходные данные для проектирования, в том числе паспортные данные участка дороги, паспорта (карточки) искусственных сооружений и п.10 определены требования к составу работ, содержанию и оформлению проектной документации. Так, состав проектной документации принимается Заказчиком в соответствии с требованиями Градостроительного Кодекса Российской Федерации, Постановлений Правительства Российской Федерации N 87 от 16.02.2008, N 145 от 05.03.2007.

Частью III Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 определен состав проектной документации на линейные объекты капитального строительства, который не мог быть разработан в отсутствии Планировки территории и проекта межевания территории.

Так, например, в соответствии с пп. б п.34 Постановления Раздел 1 "Пояснительная записка" должен содержать в текстовой части реквизиты утвержденной в установленном порядке документации по планировке территории.

Раздел "Проект полосы отвода" должен содержать в текстовой части характеристику трассы линейного объекта (описание рельефа местности, климатических и инженерно-геологических условий, опасных природных процессов, растительного покрова, естественных и искусственных преград, существующих, реконструируемых, проектируемых, сносимых зданий и сооружений, а также для автомобильных дорог - определение зоны избыточного транспортного загрязнения) (пп.5 п.35 Постановления), а также перечни искусственных сооружений, пересечений, примыканий, включая их характеристику, перечень инженерных коммуникаций, подлежащих переустройству (пп. в п.35 Постановления). Указанные данные входят в состав Проекта планировки территории в соответствии с пп.б п.1 ч.3 ст. 42 ГрК РФ.

Раздел "Проект организации строительства" должен содержать в текстовой части сведения о размерах земельных участков, временно отводимых на период строительства для обеспечения размещения строительных механизмов, хранения отвала и резерва грунта, в том числе растительного, устройства объездов, перекладки коммуникаций, площадок складирования материалов и изделий, полигонов сборки конструкций, карьеров для добычи инертных материалов (пп.б п.38 Постановления); сведения о местах размещения баз материально-технического обеспечения, производственных организаций и объектов энергетического обеспечения, обслуживающих строительство на отдельных участках трассы, а также о местах проживания персонала, участвующего в строительстве, и размещения пунктов социально-бытового обслуживания (при необходимости) (пп.в п.38 Постановления); описание транспортной схемы (схем) доставки материально-технических ресурсов с указанием мест расположения станций и пристаней разгрузки, промежуточных складов и временных подъездных дорог, в том числе временной дороги вдоль линейного объекта (пп.г п.38 Постановления). Указанные данные входят в состав Проекта планировки территории в соответствии ч.3,5 ст. 42 ГрК РФ.

Аналогично требования к разделам "Мероприятия по охране окружающей среды", "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности" содержат положения об обязательном отражении сведений, которые согласно ст.42 ГрК РФ содержит в себе Основная часть проекта планировки территории.

О необходимости предоставления указанных документов ответчик обращался к истцу (письма от 19.08.2013, от 06.09.2013).

В соответствии с абзацем 4 части 1 статьи 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, в том числе оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре.

При этом, Заказчик, как сторона, заинтересованная в выполнении работ, с учетом социальной значимости объекта, в нарушение ст. 718, 759, 762 ГК РФ, не обеспечил Подрядчика исходной документацией при заключении контракта, как и не поспособствовал в ее предоставлении после обращения последнего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", регулирующий возникшие между сторонами отношения в спорный период, устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13 и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 8 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

С учетом наличия оснований полагать, что выполнение спорных проектных работ по второму этапу государственного контракта, в отсутствие проекта планировки территории и проекта межевания территории не представлялось возможным, суд полагает, что Департамент, как заинтересованная сторона в выполнении работ по контракту, с учетом социальной значимости спорного объекта, добросовестно выполняя свои функции как заказчика, с учетом положений ст. 718, 759, 762 ГК РФ, обязано было при составлении проекта контракта включить в него условие о предоставлении подрядчику указанной исходной документации, а с учетом того, что такое условие в контракт включено не было, поспособствовать в предоставлении ее подрядчику после обращения последнего.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что просрочка исполнения подрядчиком обязательств по контракту обусловлена, в том числе и виной заказчика, выразившейся в непредставлении необходимой для осуществления работ исходной документации.

В то же время, ответчик, участвуя в конкурсе на заключение государственного контракта на условиях, предложенных Заказчиком, действуя разумно и добросовестно, в целях недопущения неблагоприятных последствий должен был знать о том, что выполнение работ в отсутствие необходимых исходных данных невозможно, приступил к работам, получил аванс, часть работ исполнил, работы не приостановил, от договора не отказался, аванс не возвратил, в связи с чем у суда отсутствуют основания для освобождения ответчика от ответственности за неисполнение в срок принятых обязательств по договору.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Таким образом, при решении вопроса о возложении на сторону договорного обязательства ответственности за ненадлежащее исполнение данного обязательства к обстоятельствам, подлежащим установлению, относятся вина кредитора и должника в ненадлежащем исполнении.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, суды, оценивая соразмерность неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, должны принимать во внимание, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного поведения.

Суд, оценив поведение сторон по исполнению своих обязательств по государственному контракту, исходя из компенсационного характера неустойки, приходит к выводу о наличии обоюдной вины в неисполнении обязательств и считает возможным уменьшить размер ответственности должника с учетом положений ст. 404 ГК РФ и взыскать с ответчика в пользу истца неустойку в виде штрафа за просрочку выполнения второго этапа работ в размере 125 000 рублей как сумму, достаточную для компенсации потерь кредитора.

При этом размер штрафа судом определен, исходя из размера суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанной исходя двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ (действующей в спорный период), которые подлежали бы уплате ответчиком за период неправомерного удержания суммы неосвоенного аванса.

Довод истца о том, что необходимость в предоставлении межевых планов проекта планировки территории отсутствовала, поскольку в цели и задачи технического задания N 10/13 по указанному государственному контракту входила разработка проектной и рабочей документации для обеспечения капитального ремонта участка автомобильной дороги, судом отклоняется, поскольку стороны определили, что технические, экономические и другие требования к продукции должны соответствовать требованиям СНиП и другим нормативным документам Российской Федерации и Приморского края в части состава, содержания, оформления проектно-сметной документации для строительства, а также Приложению N 1 к контракту, исходя из требований Гражданского Кодекса РФ, Градостроительного Кодекса РФ, Постановлений Правительства РФ N 87 от 16.02.2008, N 145 от 05.03.2007, п.1, 2, 10.1 контракта. Оценив требования к проектной документации, изложенные в указанных актах и пунктах контракта, суд пришел к выводу о наличии необходимости в предоставлении Подрядчику такой документации для выполнения спорных работ.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2015 в части взыскания суммы неустойки подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины, как по иску, так и по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2015 по делу N А51-17172/2015 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Приморгражданпроект" в пользу Департамента дорожного хозяйства Приморского края 125 000 (сто двадцать пять тысяч) рублей неустойки.

В удовлетворении остальной части требования о взыскании неустойки отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Приморгражданпроект" в доход федерального бюджета 13 592 (тринадцать тысяч пятьсот девяносто два) рубля госпошлины по иску.

Взыскать с Департамента дорожного хозяйства Приморского края в пользу открытого акционерного общества "Приморгражданпроект" 1 392 (одну тысячу триста девяносто два) рубля 30 копеек расходов по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

К.П. Засорин И.С. Чижиков