Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2016 г. N 02АП-1651/16

г. Киров

18 апреля 2016 г.

Дело N А82-18166/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей истца - Богачева В.Ф., на основании доверенности от 11.04.2016, Смирновой Е.А., на основании доверенности от 11.04.2016,

представителей ответчика - Павлова А.Р., на основании доверенности от 31.12.2015, Всеволодовой Н.Р., на основании доверенности от 24.12.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала строительно-монтажного треста N 5

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.01.2016 по делу N А82-18166/2014, принятое судом в составе судьи Бессоновой И.Ю.,

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Русские краски" (ИНН: 7605015012, ОГРН: 1027600787015)

к открытому акционерному обществу "РЖДстрой" в лице филиала строительно-монтажного треста N 5 (ИНН: 7708587205, ОГРН: 1067746082546)

третьи лица: товарищество собственников жилья "Апрельский" (ИНН: 7603039811, ОГРН: 1087603001090), общество с ограниченной ответственностью "ПБ Квадр", общество с ограниченной ответственностью СК "Инжиниринг", общество с ограниченной ответственностью "Малоэтажка",

о взыскании 5 110 404 рублей 40 копеек,

установил:

открытое акционерное общество "Русские краски" (далее - истец, ОАО "Русские краски") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "РЖДстрой" в лице филиала строительно-монтажного треста N 5 (далее - ответчик, ОАО "РЖДстрой") о взыскании убытков, причиненных некачественным выполнением работ по строительству жилого дома в общей сумме 4 963 909 руб. 97 коп., в том числе 127 469 руб. 99 руб. оплата по договору с ООО "Малоэтажка", 4 368 574 руб. 32 коп. оплата по договорам, заключенным с ООО "СК Инжиниринг", 117 751 руб. 56 коп. возмещение ущерба потребителю Сивковой И.Л., 28 164 руб. 10 коп. возмещение ущерба по претензии потребителю Шишаковой О.Н., 196 500 руб. судебные расходы в рамках рассмотрения спора по делу NА82-6375/2012, 35 000 руб. расходы на строительно-техническое исследование, 90 000 руб. расходы на экспертизу по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены товарищество собственников жилья "Апрельский", общество с ограниченной ответственностью "ПБ Квадр", общество с ограниченной ответственностью "Малоэтажка", общество с ограниченной ответственностью "СК Инжиниринг".

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.01.2016 исковые требования удовлетворены в сумме 4 482 039 руб. 98 коп. ущерба, 20 351 руб. 81 коп. в возмещение расходов на оплату услуг эксперта, 43 560 руб. 96 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины; в удовлетворении остальной части требований отказано.

ОАО "РЖДстрой" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на крайне низкое качество заключения судебной экспертизы. Считает, что выполнение заключения было поручено одним экспертам, фактически выполняли его другие. Указывает, что возражения на заключение, сделанные специалистом, судом не оценены. Считает, что недостатки возникли в результате неверных проектных решений, допущенных ООО ПБ "Квадр", а ответчик, не являясь проектной организацией, не имел возможности выявить проектные ошибки. Указывает, что работы, выполненные ООО СК "Инжиниринг" сделаны уже по новому проекту. Считает, что в удовлетворении ходатайств о проведении дополнительной экспертизы, истребовании доказательств судом неосновательно отказано.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик также указал на отсутствие в материалах дела претензии от 31.05.2012. Поскольку по условиям договора гарантийный срок на кровлю составляет 2 года, извещений ответчика о ненадлежащем качестве в пределах данного срока не представлено истцом. Дефектные ведомости на каждый ремонт не представлены.

ООО "Русские краски" в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, решение суда просило оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

ТСЖ "Апрельский" в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на недостатки экспертного заключения, просит отменить решение суда, назначить повторную судебную экспертизу, принять по делу новый судебный акт по результатам проведения повторной экспертизы.

ООО ПБ "Квадр" ООО "СК Инжиниринг", ООО "Малоэтажка" отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.07.2007 между ОАО "Русские краски" (заказчик-застройщик) и открытым акционерным обществом "Росжелдорстрой" (генподрядчик, правопредшественник ответчика) заключен договор подряда N 479/РК на строительство объекта (далее - договор), по условиям которого заказчик-застройщик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству жилого дома со встроенными автостоянками и инженерными коммуникациями по ул. М.Пролетарская в г. Ярославле.

Стоимость работ по договору установлена разделом 2 настоящего договора.

Согласно пункту 5.1.1 договора генподрядчик обязан выполнить все работы по строительству объекта и в сроки, предусмотренные договором, лично сдать объект заказчику-застройщику в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 7.1 договора гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и все работы, выполненные генподрядчиком по договору.

Генподрядчик гарантирует соответствие данного объекта строительства проектно-сметной документации, возможность эксплуатации объекта в соответствии с его назначением и установленными нормами и правилами (пункт 7.2 договора).

Пунктом 7.3 договора определено, что гарантийный срок на объект устанавливается следующим порядком: кровля, внутренняя отделка помещений, сантехника, электрика - гарантийный срок 2 года, остальные конструкции - гарантийный срок 5 лет.

Во исполнение условий договора ответчиком выполнены предусмотренные работы, результат работ передан истцу.

30.03.2010 между ОАО "Русские краски" и СПМ-770 строительно-монтажного треста N 5 ОАО "Росжелдорстрой" подписан акт приемки застройщиком объекта капитального строительства от исполнителя.

27.04.2010 ОАО "Русские краски" выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

30.08.2010 жилой дом передан истцом в эксплуатацию ТСЖ "Апрельский" по акту.

Как указывает в исковом заявлении истец, при передаче жилого дома в эксплуатацию и в ходе гарантийной эксплуатации ТСЖ "Апрельский" выявлены недостатки, в связи с чем Товарищество неоднократно обращалось к застройщику с требованиями их устранения.

31.05.2012 истец обратился к ответчику с претензий об устранении недостатков. Недостатки ответчиком не устранены.

ТСЖ "Апрельский" обратилось в арбитражный суд к ОАО "Русские краски" с требованием об устранении недостатков строительства жилого дома.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 01.10.2013 по делу N А82-6375/2012 суд обязал ОАО "Русские краски" в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить недостатки строительства жилого дома N 41 по ул. М.Пролетарская, г. Ярославль, а именно:

1.Протекание талых и ливневых вод через перекрытия потолков последних этажей с чердачных помещений в кв. 18, 21, 23, 28, 29, 34, 35, а так же протекание воды с крыши и из желобов на стены фасада в местах примыкания к стенам в районе квартир N 35, N 29, N 18, протекание при входе в подъезды 1,2,3, подъезда кондоминиума, путем выполнения в том числе следующих видов работ:

- замена существующей пароизоляционной пленки на пленку, предусмотренную разработанным проектом, монтажа пароизоляционной пленки в соответствии с рекомендациями завода производителя;

- выполнение герметичного примыкания отливов по всему фасаду здания;

- выполнение уклона водоотводящего желоба в сторону водоприемной воронки в месте расположения квартир N 28 и N 29 (по осям Р/21-24) и над квартирами верхних этажей, расположенных в осях, где наблюдается начальное отслоение штукатурного слоя Р/11-17;

- обеспечение герметичности в местах соединения звеньев водосточных желобов;

- выполнение демонтажа существующего гидроизоляционного рулонного покрытия крылец над входами в подъезды;

- выполнение устройства нового рулонного покрытия плотно прилегающего к основанию кровли крылец;

-выполнение устройства изоляционного ковра, защищенного от затекания атмосферных осадков оцинкованным кровельным фартуком.

2.Попадание ржавчины при подаче горячей воды путем исключения образования солевых и железистых отложений на внутренней поверхности трубопроводов и другого оборудования.

3.Наличие металлической арматуры над въездом в гараж N 5.

4.Разрушение ступеней, ведущих в подъезды N N 1, 3 и кондоминиум путем демонтажа существующей конструкции ступеней, выполнения бетонной подготовки под нижнюю ступень на размер ступени, выполнения монтажа ступеней на цементно-песчаный раствор.

5.Скопление воды на асфальтовом покрытии на территории ТСЖ в районе сливного колодца путем выполнения уклона асфальтового покрытия не менее 0,05 по направлению к водоприемнику сливного колодца на территории двора.

Суд обязал ОАО "Русские краски" в срок до 01.11.2013 безвозмездно устранить последствия выявленных недостатков:

1.Множественное отслоение штукатурного слоя на фасаде по всему дому, в том числе на фасадной части входов крылец 1, 2, 3 подъездов, наличие темных пятен в отдельных местах на стенах внутри подъездов, отслоение покраски и шпаклевки на потолках и стенах лестничных площадок 1 подъезда на 1 этаже в районе входной двери, на 5 этаже в районе кв. 23 и потолка 3 подъезда на 4 этаже в районе кв. 34-35 путем проведения восстановительного ремонта в местах повреждений.

2.Образование биоповреждений в виде темных вытянутых пятен и полос, относящихся к разряду заболонных грибных окрасок на поверхности вентилируемой подшивки крыши путем обработки антисептическими составами деревянных конструкций подшивки карнизного свеса для остановки процессов биокоррозии и предотвращения дальнейшего развития микроорганизмов.

Кроме того, с ОАО "Русские краски" взыскано в пользу ООО "Ярославский областной центр судебной экспертизы" 85 750 руб. за проведение строительно-технической экспертизы; в пользу ТСЖ "Апрельский" 4 000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины, 30 000 руб. в возмещение расходов по оплате услуг представителя, 40 000 руб. судебные издержки.

Для целей устранения недостатков выполненных ответчиком по договору работ, истец 16.10.2012 заключил с ООО "Малоэтажка" договор подряда N 15/10, по условиям которого ООО "Малоэтажка" обязалось выполнить работы по замене кровли из металлочерепицы на фальцевую кровлю из оцинкованной кровельной стали в осях: 1-3-Б-Г; 17-21-Н-Р; 24-26-Н-Р; устройство разуклонки в осях 9-10-Л-Н (2 места) с покрытием оцинкованной кровельной сталью на объекте: жилой дом по адресу: г. Ярославль, ул. М. Пролетарская, д. 41 в соответствии со сметой, являющейся приложением к договору и в соответствии с рекомендациями, разработанными ООО "Проектсервис".

12.12.2012 между истцом и ООО "Малоэтажка" было подписано дополнительное соглашение N 1 к указанному договору, по условиям которого последний принял на себя обязательство выполнить работы по замене коньковых элементов кровли и планок примыкания у всех вентшахт.

Работы ООО "Малоэтажка" выполнены, в подтверждение чего в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ от 30.11.2012, 20.01.2013.

20.02.2013 между истцом (заказчик) и ООО "СК Инжиниринг" был заключен договор подряда N 145/РК, согласно которому подрядчик обязался выполнить ремонт кровли жилого дома N 41 по ул. М. Пролетарской в г. Ярославле, стоимость работ составляет 1 782 765 руб. 41 коп.

18.12.2013 между истцом (заказчик) и ООО "СК Инжиниринг" (подрядчик) был заключен договор подряда N 37, по условиям которого подрядчик обязался устранить недостатки строительства жилого дома N 41 по ул. М. Пролетарской, г. Ярославль, а именно: осуществить замену пароизоляционной пленки на пленку, предусмотренную разработанным проектом, монтаж пароизоляционной пленки в соответствии с рекомендациями завода производителя, стоимость работ составляет 2 023 47 руб.

В подтверждение фактического выполнения работ в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ КС-2 от 24.04.2014.

21.05.2014 между истцом (заказчик) и ООО "СК Инжиниринг" был заключен договор подряда N 16-15/14, по условиям которого подрядчик обязался выполнить ремонтные работы на жилом доме, расположенном по адресу: г. Ярославль, ул. М. Пролетарская, д. 41: монтаж-демонтаж водосточных желобов, выполнение герметизации водосточных желобов, ремонт кровли крылец входов подъездов, монтаж установки по антикоррозийной обработке воды, демонтаж металлической арматуры, ремонт ступеней 1-го и 3-го подъездов, ремонт асфальтового покрытия и водоприемного колодца, ремонт штукатурного слоя фасада, окраска фасада, ремонт стен и потолка в 1 и 3 подъездах с антигрибковой обработкой, антигрибковая обработка и окраска деревянного карниза.

Стоимость работ согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 05.11.2014 N 1 составила 677 212 руб. 62 коп.

Определением Красноперекопского районного суда г. Ярославля от 29.08.2012 по делу N 2-1293/2012 утверждено мировое соглашение между ОАО "Русские краски" и Сивковой И.Л. о возмещении последней 84 851 руб. 56 коп. материального ущерба в результате строительных дефектов, 4900 руб. стоимости экспертизы, 20 000 руб. компенсации морального вреда, 8000 руб. стоимости услуг представителя.

Платежным поручением от 11.10.2013 N 5148 ОАО "Русские краски" перечислило Шишаковой О.Н. (собственник квартиры N 35 в доме N 41 по ул.М. Пролетарская) 28 614 руб. 10 коп. стоимости ущерба в связи с произошедшими в квартире протечками на основании претензии последней от 16.08.2013.

Указывая, что в целях устранения недостатков работ, выполненных ответчиком, и исполнения решения суда истец заключил договоры с третьими лицами, а также понес судебные расходы и расходы по возмещению ущерба гражданам, проживающим в многоквартирном доме, ОАО "Русские краски" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Частично удовлетворяя исковые требования со ссылкой на положения статей 15, 393, 702, 721, 722, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял как обоснованные возражения ответчика в части стоимости работ, выполненных ООО "Малоэтажка", установив, что фактически данные работы были переделаны ООО "СК Инжиниринг", в связи с чем оставил требования истца о взыскании данных убытков без удовлетворения. Кроме того, судом отказано во взыскании судебных издержек по делу N 2-1293/2012, по делу N А82-6375/2012. Судебные расходы по настоящему делу, понесенные в связи с оплатой стоимости судебной экспертизы, распределены судом первой инстанции пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Вопреки дополнениям к апелляционной жалобе в материалы дела истцом представлена претензия от 31.5.2012 N 2401-815 (т. 2, л.д. 128), содержащая отметку о получении строительно - монтажным трестом N 5 ОАО "РЖДстрой" 31.05.2012 (вх. N 910). Как следует из указанной претензии истец, ссылаясь на договор от 23.07.2007 N 479-РК, указывает, что замечания жильцов не устранены, происходят протечки. Прилагая исковое заявление ТСЖ "Апрельский" истец просит дать ответ о готовности выполнить работы по устранению недостатков.

Кроме того, в материалы дела представлен ответ ОАО "РЖДстрой" (филиал Строительно-монтажный трест N 5) от 05.04.2012 N 123 (т. 1, л.д. 54), согласно которому на письмо истца по затоплению квартир N 18, 21, 28, 29 ответчик указывает на несвоевременную очитку кровли от снега.

Также, как следует из актов от 03.04.2010 (т.1, л.д. 41), 31.05.2010 (т.1, л.д. 42), представитель ответчика присутствовал на обследовании квартиры N 29 в связи с протечками талых вод с крыши дома, в качестве рекомендаций указано на необходимость осуществить ремонт кровли в местах протечек.

Следует также отметить наличие в материалах дела иных претензий истца - от 18.04.2012 N 2401-559, 26.04.2012 N 2401-643 (т.4, л.д. 120-121), в которых среди прочего указано на намерение истца в случае, если ответчиком не будут предприняты меры по ремонту, обратиться к иным лицам для устранения недостатков.

Таким образом, доводы заявителя о не извещении подрядчика об обнаруженных в течение гарантийного срока недостатках работы не могут быть приняты во внимание, поскольку опровергаются материалами дела.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и не опровергнуто ответчиком то обстоятельство, что работы по договору ответчиком выполнены с недостатками.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции определением от 07.07.2015 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Ярославское бюро судебной экспертизы" Морозову Е.Г.

Далее, определением от 07.09.2015 суд первой инстанции по ходатайству экспертной организации допустил к производству экспертизы в качестве эксперта-строителя специалиста по сметному делу Щевелева С.В.

При указанных обстоятельствах, доводы заявителя, основанные на производстве экспертизы иными экспертами, чем назначены судом, опровергаются материалами дела.

Согласно заключению ООО "Ярославское бюро судебной экспертизы" от 12.08.2015 в результате выполненных работ по устранению причин возникновения протечек воды, выполненных ООО "Малоэтажка" и ООО "СК Инжиниринг", протечки воды прекратились. Виды работ, выполненные силами ООО "Малоэтажка" и ООО "СК Инжиниринг" соответствуют работам, предусмотренным решением арбитражного суда по делу N А82-6375/2012.

Как обосновано указано судом первой инстанции, выводы ООО "Региональная экспертно-проектная компания" не опровергают выводы судебной экспертизы.

Заключение ООО "Региональная экспертно-проектная компания" не является заключением эксперта по смыслу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (абз. 3 ч. 4 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив представленное заключение судебной экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции обоснованно принято в качестве надлежащего доказательства по делу экспертное заключение, выполненное ООО "Ярославское бюро судебной экспертизы".

Каких-либо сомнений в обоснованности выводов в заключении экспертизы, а также противоречий судом не усматривается. Представленное в материалы дела экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не имеет недостатков, которые бы позволили суду признать его ненадлежащим доказательством по делу.

Приведенные ответчиком возражения на результаты экспертизы (т.8, л.д. 52) по сути выражают лишь несогласие с ними, при этом обоснованные доказательства противоречивости и неподтвержденности выводов эксперта не содержат и сами по себе не являются обстоятельствами, исключающим доказательственное значение данного заключения.

Основанием для назначения по делу повторной экспертизы по смыслу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может являться наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или (и) противоречие в выводах заключения.

Обстоятельств, свидетельствующих о наличии правовых оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для назначения повторной экспертизы арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, ответчиком и третьим лицом не доказано.

Следовательно, апелляционный суд не усматривает процессуальных нарушений в отказе в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

На основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества (абзац 2 пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25).

Само по себе отсутствие в материалах дела дефектных ведомостей факт выполнения работ ООО СК "Инжиниринг" в объеме, определенном актами выполненных работ не опровергает.

Ответчиком в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса не доказано, что стоимость устранения выявленных недостатков иная. О назначении экспертизы по данному вопросу ответчик не ходатайствовал, в связи с чем односторонний расчет, составленный ответчиком не может являться документом, опровергающим стоимость работ, установленную на основании соглашения истца и третьего лица..

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В суде первой инстанции и в апелляционной жалобе заявитель указывал на то, что недостатки результата работ возникли, в том числе, по причине некачественной проектной документации, неверных проектных решений.

Указанные доводы ответчика рассмотрены апелляционным судом, однако подлежат отклонению по следующим основаниям.

Статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что ответчик, являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений, заявлял заказчику о недостатках проекта, требовал их устранения.

В связи с чем, в силу положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации утратил право ссылаться на указанные обстоятельства.

Следовательно, учитывая, что фактически ответчиком не опровергнут размер убытков, исковые требования правильно удовлетворены судом в части.

В отношении доводов ответчика о выполнении третьими лицами работ по новому проекту апелляционный суд отмечает, что достаточные документальные доказательства в подтверждение данного обстоятельства заявителем не приведены.

В материалах дела имеется лист проекта "Реконструкция кровли жилого дома по адресу: г. Ярославль, ул. Малая пролетарская, д. 41" (т.4, л.д. 109), однако, из данного документа не следует, что проект составлен не на устранение выявленных недостатков, а является принципиально новым проектом.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в указанной части также не подтверждаются материалами дела, документально не обоснованы.

В отношении доводов отзыва третьего лица апелляционный суд отмечает, что заявленное третьим лицом ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы не подлежит удовлетворению по указанным выше основаниям, ввиду недоказанности наличия предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельств.

Более того, третьим лицом вместе с ходатайством не представлены сведения об экспертной организации, стоимости экспертизы, о внесении стоимости экспертизы на депозит суда, как того требуют положения Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Доводы третьего лица, по сути, сводятся к тому, что работы ООО "СК "Инжиниринг" по договору были выполнены некачественно, недостатки работ, допущенные ответчиком, в полном объеме не устранены.

Вместе с тем, обязанность по устранению недостатков строительства объекта возложена на истца решением Арбитражного суда Ярославской области от 01.10.2013 по делу N А82-6375/2012. Вопросы надлежащего исполнения указанного судебного акта подлежат установлению в рамках исполнительного производства по указанному решению суда.

В случае ненадлежащего качества работ, заказчик не лишен права требовать устранения недостатков от подрядчика в порядке статьи 723 ГК РФ.

Выводы заключения ООО "Ярославское бюро судебной экспертизы" от 12.08.2015 не содержат указания на надлежащее исполнение решения суда от 01.10.2013 по делу N А82-6375/2012, напротив ряд недостатков работ в них указан.

Таким образом, исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом надлежащим образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.01.2016 по делу N А82-18166/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала строительно-монтажного треста N 5 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак