Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2016 г. N 20АП-1280/16

г. Тула

20 апреля 2016 г.

Дело N А23-6872/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13.04.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Ю.А., в отсутствие надлежащим образом извещенных участвующих в деле лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интерра" (г. Балабаново Боровского района Калужской области, ОГРН 1064025093472, ИНН 4003025794) на решение Арбитражного суда Калужской области от 04.02.2016 по делу N А23-6872/2015, принятое в порядке упрощенного производства по заявлению Управления Федеральной службы безопасности по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1034004602268, ИНН 4028004059) к обществу с ограниченной ответственностью "Интерра" (Калужская область, Боровский район, г. Балабаново, ОГРН 1064025093472, ИНН 4003025794) о привлечении к административной ответственности, установил следующее.

Управления Федеральной службы безопасности России по Калужской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Интерра" (далее - общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) дело рассмотрено в порядке упрощенного производства.

Решением суда от 04.02.2016 общество привлечено к административной ответственности. Судебный акт мотивирован наличием состава вменяемого правонарушения в действиях общества.

Не согласившись принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции указывает на не разъяснение прав и обязанностей при составлении протокола об административном правонарушении. Настаивает на том, что выполнила все требования, предъявляемые в рамках его деятельности по оказанию услуг связи, в том числе лицензионные.

Надлежаще извещенные участвующие в деле лица, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Дело рассмотрено в их отсутствие на основании статьи 156 Кодекса.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Кодекса, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, Общество является оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, на основании лицензии от 24.10.2011 N 91869 (далее - лицензия N 9189).

На основании рапорта оперуполномоченного управления от 09.11.2015 установлено, что общество оказывает услуги связи на основании лицензии 91869 с нарушением требований, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий". В частности, не реализован пункт 10 перечня I лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (далее - Перечень I).

В результате рассмотрения заявления начальника подразделения управления выявлено, что общество не реализовало требования к сетям и средствам связи для проведения уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, предусмотренных законодательством Российской Федерации, что является нарушением пункта 9 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 91869.

Оперуполномоченным управления 09.11.2015 за N 94/105/38-15 в отношении общества в присутствии его законного представителя составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в невыполнении пункта 9 лицензионных требований лицензии N 91869, согласно которому лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий. Ввод в эксплуатацию технических средств, обеспечивающих оперативно-розыскную деятельность в порядке, установленном Правилами взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N 538, далее - Правила взаимодействия) не осуществлен. Тем самым устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий (Требования к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Часть 1 Общие требования, утвержденные приказом Министерства информационных технологий и связи России от 16.01.2008 года N 6) не реализованы.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения Управления в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что общество судом правомерно привлечено к административной ответственности, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 210 Кодекса при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Кодекса при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Как установлено частью 1 статьи 46 Закона о связи, оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 Закона о связи. Связанные с этим расходы, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие с единой сетью электросвязи Российской Федерации несут операторы связи.

Частью 2 статьи 64 Закона о связи установлено, что операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В пункте 10 Перечня I в качестве лицензионного условия значится условие - "Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий".

В силу пункта 4 Правил взаимодействия, сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Пунктом 5 Правил взаимодействия установлено, что руководителем органа федеральной службы безопасности на основании заявления оператора связи, поданного не позднее 60 дней с даты получения им лицензии на оказание услуг связи, определяется уполномоченное подразделение органа федеральной службы безопасности, осуществляющее взаимодействие с оператором связи.

В соответствии с пунктом 6 Правил взаимодействия, в случае применения оператором связи средств связи, для которых не установлены требования, указанные в пункте 4 настоящих Правил, оператор связи на основании обращения органа федеральной службы безопасности предоставляет ему технологические помещения, соответствующие требованиям, установленным Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Согласно пункту 7 Правил взаимодействия, ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств. План разрабатывается в срок до 3 месяцев с даты подачи оператором связи заявления в орган федеральной службы безопасности. План составляется в 3 экземплярах, из которых 2 экземпляра представляются оператором связи соответственно в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и орган федеральной службы безопасности, 1 экземпляр хранится у оператора связи.

В соответствии с пунктом 9 Правил взаимодействия, при вводе в эксплуатацию новых средств связи оператора связи, внедрении новых технологических решений, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи принимается решение о разработке нового плана.

В соответствии с пунктом 3 статьи 41 Закона о связи перечень подлежащих обязательной сертификации средств связи, утверждаемый Правительством Российской Федерации, включает в себя оборудование средств связи, в том числе программное обеспечение, обеспечивающее выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2009 N 532 утвержден Перечень средств связи, подлежащих обязательной сертификации, который включает в себя раздел VI "Оборудование средств связи, в том числе программное обеспечение, обеспечивающее выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий".

Правилами взаимодействия порядок создания и внедрения СОРМ фактически предусматривает два этапа: 1 этап - разработка плана мероприятий по внедрению технических средств СОРМ (план по внедрению СОРМ); 2 этап - ввод технических средств СОРМ в эксплуатацию.

Разработке плана по внедрению СОРМ в соответствии с пунктом 5 Правил взаимодействия предшествует обращение оператора связи в орган ФСБ в 60-дневный срок с даты получения им лицензии для определения уполномоченного структурного подразделения органа ФСБ, осуществляющего взаимодействие с данным оператором связи.

Ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств и на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа ФСБ, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи (пункты 7, 10 Правил взаимодействия).

Из материалов настоящего дела следует, что вышеперечисленные обязанности и лицензионные требования обществом не исполнены.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в рассматриваемом случае состоит в бездействии, поскольку при должной осмотрительности и надлежащем исполнении своих обязанностей оно могло предпринять действия по выполнению возложенных на него обязанностей.

Так судом первой инстанции верно отклонен довод общества о том, что оно обращалось с письмом в Управление с целью составления совместного плана по реализации СОРМ, поскольку из представленной в материалы дела скан-копии вышеуказанного письма и квитанции невозможно установить дату отправки, получателя, вложения, факт вручения отправления.

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что в нарушение условий лицензий, по состоянию на 09.11.2015 оператором связи не введены в эксплуатацию в установленном порядке технические средства СОРМ.

Таким образом, судом не установлено обстоятельств, а обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о принятии всех зависящих от него мер по предупреждению совершения административного правонарушения либо наличия объективных препятствий для соблюдения требований законодательства, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности.

В соответствии с пунктом 4 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N 538) сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Следовательно, оказывая услуги связи, общество обязано принять исчерпывающие и действенные меры к исполнению вышеназванных лицензионных требований.

В судах обеих инстанции общество настаивает на том, что протокол об административном правонарушении является недопустимым доказательством, поскольку при его составлении законному представителю общества не разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. Требований о разъяснении положений Конституции Российской Федерации при составлении протокола указанная норма не содержит.

Как следует из материалов дела, законному представителю общества Луневу А.П. Управлением при составлении протокола были разъяснены его права, предусмотренные статьями 24.2, 25.1 КоАП РФ, что подтверждается подписью названного лица.

В рассматриваемом случае, при составлении протокола по делу об административном правонарушении необходимость разъяснения права на использование свидетельского иммунитета, предоставленного статьей 51 Конституции Российской Федерации, не имеется, поскольку лицо не допрашиваелось в качестве свидетеля и не опрашивалось, а выступало в качестве законного представителя юридического лица.

Общество ссылается на положения абзаца 2 пункта 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Вместе с тем, как указывалось выше, в силу части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. При этом, неразъяснение положений статьи 51 Конституции Российской Федерации не является основанием для признания протокола недопустимым доказательством, поскольку представитель общества не давал объяснений, касавшихся себя самого, супруга и близких родственников.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания данного административного правонарушения малозначительным ввиду следующего.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление N 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления N 10).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 постановления N 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 постановления N 10).

Каких-либо оснований, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого случая, дающих возможность посчитать его малозначительным с учетом вышеуказанных разъяснений, судом не установлено и материалами дела не подтверждено. Длительное бездействие общества свидетельствует о пренебрежительном отношении к исполнению публично-правовых обязанностей.

Согласно части 1 статьи 3.4 КоАП РФ, предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 2 названной статьи).

Поскольку из материалов дела следует, что обстоятельства совершения правонарушения и его последствия отвечают условиям, перечисленным в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ, руководствуясь принципом соразмерного деянию справедливого наказания, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным назначить наказание в виде предупреждения.

В суде апелляционной жалобы общество указывает на отсутствие у Управления полномочий на обращение в суд с рассматриваемым требованием, вместе с тем согласно части 3 статьи 28.3 КоАП РФ помимо случаев, предусмотренных частями 2,3 и 4 статьи 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральный органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видом деятельности и контроль за соблюдением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в пределах компетенции соответствующего органа.

Приказом от 11.12.2013 N 747 "Об утверждении Перечня должностных лиц органов федеральной службы безопасности, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, и о реализации отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в органах федеральной службы безопасности" (зарегистрирован в Минюсте России 30.01.2014 N 31174) утвержден Перечень должностных лиц органов федеральной службы безопасности, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 2 указанного Перечня оперуполномоченные с учетом осуществляемых должностных полномочий в пределах компетенции и по линиям работы уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, перечисленных в части 1 статьи 23.45, пункте 3 части 2 статьи 23.46, пунктах 56 и 79 части 2 статьи 28.3, абзацах первом, втором и третьем части 3 статьи 28.3 КоАП РФ. Протокол составлен оперуполномоченным Управления Кочновым А.В. в пределах осуществляемых должностных полномочий, что следует из представленной в материалы дела выписки из должностного регламента.

С учетом изложенного, протокол составлен уполномоченным на то лицо и в пределах компетенции.

Таким образом, фактические обстоятельства установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих по правилам части 4 статьи 270 Кодекса отмену судебного акта, судебной коллегией не выявлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 04.02.2016 по делу N А23-6872/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Судья

Е.В. Мордасов