Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2016 г. N 15АП-267/16 (ключевые темы: торговое оборудование - товарный знак - расходы на оплату услуг представителей - ненадлежащее качество - неосновательное обогащение)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2016 г. N 15АП-267/16

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2016 г.

дело N А53-29945/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гойхман Д.А.,

при участии:

от истца: Гиричева Г.В., паспорт, Рожкова С.Ю. по доверенности N 7 от 09.02.2016;

от ответчика: Папиж Е.С., паспорт, Дохнова Е.Д. по доверенности от 16.11.2015 в реестре N 3-1849,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Папиж Елены Сергеевны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2015 по делу N А53-29945/2014 по иску индивидуального предпринимателя Гиричевой Галины Владимировны к индивидуальному предпринимателю Папиж Елене Сергеевне о взыскании задолженности, штрафа, судебных расходов на проведение экспертизы, принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гиричева Галина Владимировна обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Папиж Елене Сергеевне о взыскании 161 500 рублей задолженности, 38 760 рублей штрафа за нарушение срока оплаты работ, 15 000 рублей за проведенную товароведческую экспертизу, 35 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя и 9662 рублей 56 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением предпринимателем Папиж Е.С. условий договора от 09.09.2014 N 28/09-14 на изготовление и монтаж рекламной конструкции в части оплаты выполненных работ.

Определением суда от 04.03.2014 принят к производству встречный иск о расторжении указанного договора, взыскании с Гиричевой Г.В. 80 000 рублей аванса, 69 600 рублей убытков, 100 000 рублей неустойки, 5 000 рублей неосновательного обогащения.

Встречные требования мотивированы ненадлежащим выполнением предпринимателем Гиричевой Г.В. обязательств по договору в части изготовления рекламной конструкции.

Решением суда от 08.04.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.06.2015, в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении ходатайства Папиж Е.С. о назначении строительно-технической экспертизы отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С предпринимателя Гиричевой Г.В. в пользу предпринимателя Папиж Е.С. взыскано 5 000 рублей неосновательного обогащения и 158 рублей 91 копейка судебных расходов по уплате государственной пошлины. Требование о расторжении договора оставлено без рассмотрения. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. Предпринимателю Гиричевой Г.В. из федерального бюджета возвращено 2357 рублей 56 копеек излишне уплаченной государственной пошлины. Предпринимателю Папиж Е.С. из федерального бюджета возвращено 4 000 рублей государственной пошлины.

Суды пришли к выводу об отсутствии доказательств сдачи работ в установленном договором порядке и доказательств направления заказчику документов в подтверждение выполненных работ, поэтому отказали в удовлетворении первоначального иска в части требований о взыскании 161 500 рублей задолженности. Поскольку в иске о взыскании основной задолженности отказано, суды отказали и в удовлетворении требования о взыскании 38 760 рублей пеней за нарушение срока оплаты выполненных работ, а также 15 000 рублей расходов на проведение товароведческой экспертизы и 35 000 рублей расходов на оплату услуг представителя.

Требование по встречному иску о расторжении договора оставлено без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Суды взыскали с исполнителя 5 000 рублей неосновательного обогащения, указав, что в материалы дела не представлены доказательства выполнения работ по изготовлению такой рекламной продукции как логотип, этикетки и упаковка. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.09.2015 решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 по делу N А53-29945/2014 отменены в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований индивидуального предпринимателя Гиричевой Г.В. о взыскании 81 500 рублей задолженности, 38 760 рублей штрафа, 15 000 рублей стоимости услуг за проведенную товароведческую экспертизу и 35 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Кассационный суд отметил правильность выводов суда об отсутствии оснований для удовлетворения иска Гиричевой Г.В. в части взыскания 80 000 рублей основной задолженности с учетом установленного факта внесения предоплаты по договору в кассу исполнителя 80 000 рублей.

Однако с отказом в остальной части суммы основной задолженности кассационный суд не согласился, указав на необходимость учета правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.10.2012 N 5150/2012, согласно которой само по себе отсутствие подписанного сторонами акта приемки выполненных работ, недоказанность факта направления его исполнителем заказчику не имеет юридического значения для установления обязанности заказчика по оплате выполненных исполнителем работ, поскольку возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки работ не является единственным доказательством данного факта.

Суд кассационной инстанции отметил, что нижестоящие суды не дали правовую оценку иным имеющимся в деле доказательствам, свидетельствующим о выполнении Гиричевой Г.В. работ по договору и фактическом их принятии заказчиком при том, что оборудование фактически поступило во владение Папиж Е.С. и эксплуатируется с 02.10.2014 по назначению - для торговли; результат работ является пригодным для предусмотренного в договоре использования, наличие недостатков не доказано.

Кассационный суд отметил, что указанные выводы Папиж Е.С. не были опровергнуты, судебные акты в части отказа в удовлетворении встречного иска не были обжалованы.

На основании вышеуказанного кассационный суд признал вывод судов о неправомерности требований Гиричевой Г.В. о взыскании с Папиж Е.С. 80 000 рублей суммы основной задолженности сделанным без учета названных обстоятельств, судебные акты в соответствующей части подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска в части взыскания 38 760 рублей штрафа и 35 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя отказано со ссылкой на необоснованность требования о взыскании суммы основной задолженности, в данной части судебные акты также были отменены.

Кассационный суд также не согласился с решением в части отказа в удовлетворении требований Гиричевой Г.В. о взыскании 15 000 рублей стоимости товароведческой экспертизы отказано, отметив, что проведение экспертизы в досудебном порядке является мерой, направленной на получение доказательств качественности выполнения исполнителем работ, в материалах дела имеется квитанция к приходному кассовому ордеру от 30.10.2014 N 5 на сумму 15 000 рублей, представленная Гиричевой Г.В. в подтверждение оплаты услуг ООО "Правовед" по договору от 30.10.2014 (т. 1, л.д. 68).

Вместе с тем, в части удовлетворения встречных требований заказчика о взыскании 5 000 рублей неосновательного обогащения по встречному иску кассационный суд согласился с выводами нижестоящих судов, отметив, что отношения по изготовлению такой рекламной продукции, как логотип, этикетки и упаковка, договором не регулировались, отдельный договор не заключался. Папиж Е.С. внесла предоплату за разработку логотипа, этикетки и упаковки в кассу Гиричевой Н.В. по приходному кассовому ордеру от 26.08.2014 N 47 по устной договоренности (т. 1, л.д. 35). Однако исполнитель не представил доказательств выполнения работ по изготовлению такой рекламной продукции как логотип, этикетки и упаковка и предъявления ее результата заказчику к принятию.

С учетом изложенного судебные акты отменены в части и дело возвращено на новое рассмотрение в части отказа в удовлетворении первоначальных требований предпринимателя Гиричевой Г.В. - взыскания 81 500 рублей задолженности, 38 760 рублей штрафа, 15 000 рублей стоимости услуг за проведенную товароведческую экспертизу и 35 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя надлежит отменить, а дело в данной части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением суда первой инстанции от 23.09.2015 дело N А53-29945/2015 принято к производству суда на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика:

- задолженность в размере 161 500 руб.,

- штраф за нарушение срока оплаты работ в размере 125 970 руб. за период с 28.10.2014 по 21.11.2015 (390 дней),

- денежные средств в сумме 15000 руб. за проведенную товароведческую экспертизу;

- 85 000 руб. расходов на оплату услуг представителя (35000 руб. - за первую инстанцию и 50000 руб. - за апелляционную и кассационную инстанции).

Суд первой инстанции признал заявленное истцом ходатайство подлежащим удовлетворению, к рассмотрению приняты требования в уточненной редакции.

Истец также заявил о фальсификации договора от 09.09.2014 N 28/09-14, заключенного между ИП Папиж Е.С. и ИП Гиричевой Г.В., копия которого представлена в материалы дела представителем ИП Папиж Е.С. (т. 1 л.д. 120-131).

Ответчик возражал против удовлетворения иска, заявил ходатайство о принятии к рассмотрению суда встречного иска о расторжении договора, заключенного между ИП Папиж Е.С. и ИП Гиричевой Г.В., и взыскании с ИП Гиричевой Г.В. 80 000 руб. неосновательного обогащения.

Решением суда первой инстанции, принятым по результатам повторного рассмотрения дела, заявления индивидуального предпринимателя Гиричевой Галины Владимировны о фальсификации доказательств и назначении по делу судебной технической экспертизы отклонены.

Исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с истца в пользу ответчика денежные средства в сумме 171 400,86 руб., из которых: 81 500 руб. задолженности, 32 300 руб. штрафа, 15 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 6 407,86 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 36 193 руб. расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска отказано.

Суд также возвратил истцу из федерального бюджета 613,56 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 12.11.2014 N 51 в составе суммы 9662,56 руб.

В принятии встречного иска ответчику отказано. Суд возвратил встречное исковое заявление и возвратил ответчику из федерального бюджета 3200 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 30.11.2015.

Суд отклонил заявление истца о фальсификации договора от 09.09.2014 N 28/09-14 как не имеющее правового значения, установив, что представленные сторонами экземпляры договоров не имеют расхождения по существенным условиям, значимым для разрешения спора. Стороны подтвердили факт заключения спорного договора и согласование при заключении договора условий о параметрах продукции (приложениями к договору согласован оригинал-макет), цене продукции (Протокол согласования договорной цены к договору) и сроке изготовления продукции (пункт 6.4 договора), а также условий ответственности сторон за нарушение сроков исполнения обязательств по договору (раздел 6 договора). Спор по поводу содержания указанных условий договора между сторонами отсутствует.

Соответственно отклонено и ходатайство истца о назначении судебной технической экспертизы для проверки заявления о фальсификации доказательства.

Заявление ответчика о принятии к рассмотрению встречного иска отклонено судом первой инстанции со ссылкой на неполную уплату государственной пошлины по нему в отсутствие ходатайства об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера, а также на то, что такой иск подан лишь 02.12.2014. Суд указал, что действия, направленные на затягивание судебного разбирательства, не должны допускаться, как противоречащие принципу эффективности правосудия. Принятие встречного иска, спустя год после обращения истца с первоначальным иском, не соответствует целям эффективного правосудия.

По существу спора суд установил, что факт заключения договора сторонами не оспаривается, Приложением N 1 стоимость работ согласована в размере 161 500 руб. Приходными кассовым ордером от 11.09.2014 ответчиком в кассу истца внесена предоплата в сумме 80 000 руб. Торговое оборудование изготовлено, смонтировано и передано истцом ответчику 02.10.2014, который приступил к его использованию.

С учётом изложенного, требования о взыскании задолженности по договору от 09.09.2014 N 28/09-14 суд первой инстанции удовлетворил в части взыскания задолженности в сумме 81 500 руб. Довод о том, что полученные от ответчика 80 000 руб. являлись дополнительной (сверх цены договора) суммой оплаты за срочность изготовление оборудования, суд отклонил, указав, что подобного условия спорный договор не содержит, дополнительное соглашение не заключалось, из условий спорного договора следует, что срок изготовления продукции ограничен 26.09.2014, торговое оборудование смонтировано и передано ответчику 02.10.2014 (то есть без ускорения).

Доводы ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ судом отклонены по тем основаниям, что после фактического получения торгового оборудования ответчиком не были приняты меры к своевременному извещению исполнителя о выявленных недостатках, не был направлен мотивированный отказ от приемки оборудования со ссылкой на ненадлежащее качество, оборудование непрерывно им эксплуатировалось в общей сложности более года. Ответчик, получив оборудование и приступив к его эксплуатации, привлек третьих лиц для выполнения работ, направленных на механическое и химическое воздействие на оборудование С претензией об устранении недостатков работ ответчик обратился в адрес истца лишь 28.10.2014, повторные претензии об устранении недостатков работ от 06.11.2014 и от 30.11.2014 ответчик направил в адрес истца в связи с получением от последнего досудебной претензии об оплате работ. Тем самым, к моменту поступления иска в суд (02.12.2014) действиями ответчика фактически создана невозможность экспертного исследования товара на предмет определения относимости имеющихся недостатков к работам, выполненным исполнителем по договору либо к иным причинам.

Констатировав надлежащий характер исполнения обязательства истцом (в отсутствие доказательств обратного) и отсутствие доказательств оплаты стоимости работ в полном объеме, суд признал обоснованным начисление ответчику договорной пени, предусмотренной пунктом 6.5 Договора. Вместе с тем, данное требование удовлетворено судом частично по причине установленного судом ограничения в размере пени (не более 20% от полной стоимости работ).

Требование истца о взыскании 15000 руб. за проведение товароведческой экспертизы судом признано подлежащим удовлетворению, поскольку внесудебное экспертное исследование заказано истцом и проведено в целях сбора доказательств по настоящему делу о взыскании задолженности за выполненные работы, расходы на проведение внесудебной экспертизы связаны с действиями ответчика, не оплатившего своевременно задолженность по спорному договору. Доводы ответчика о недопустимости представленного истцом заключения по причине его проведения вне рамок судебного разбирательства без определения судом квалификации эксперта и без предупреждения эксперта об уголовной ответственности судом отклонены. Доказательство признано относимым, допустимым, не опровергнутым ответчиком и использованным судом при рассмотрении спора.

Требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя удовлетворены судом в части пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Суд указал, что заявитель обосновал документально размер понесенных им судебных издержек,

Расходы по уплате государственной пошлины суд распределил между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт, принять дополнительные доказательства.

Заявитель жалобы настаивает на том, что изготовленная Гиричевой Г.В. конструкция не качественная и не пригодна для эксплуатации. Полагает, что данное обстоятельство подтверждено предоставленными суду фотоснимками, снятыми сразу после окончания Гиричиевой Г.В. работ, а именно 04 октября 2014 г., а также 07 октября 2014 г. Указывает, что претензию направила ИП Гиричевой Г.В. только 28 октября 2014 г., поскольку с 04 октября по 28 октября 2014 г. Гиричева Г.В. вела со ней переговоры и обещала недостатки устранить.

Также указывает, что для подтверждения своих возражений относительно качества работ, она просила суд назначить судебную строительно-техническую экспертизу, в чем было отказано.

Полагает, что вопрос качества изготовленного Гиричевой Г.В. торгового оборудования так и не был исследован судом.

Настаивает на наличии многочисленных недостатков конструкции: рекламная конструкция выполнена из некачественного материала, работы по монтажу и установке выполнены с нарушением строительных и противопожарных требований. В частности, весь торговый объект был изготовлена в цвете, не соответствующем оригинал-макету, внешние панели были залиты клеем, пленка, наклеенная на панели, местами вспучилась и наклеена неровно, каркас холодильника не был обшит декоративной панелью, как изображено на оригинал-макете, на витринах имелись сколы, а стекла были в царапинах. Детали изготовленной продукции не были состыкованы, между ними наблюдались заметные щели, влияющие на товарный вид. Провода внутри витрин не были убраны в специальные каналы, электрическая проводка не убрана должным образом. Холодильники были установлены и подключены с нарушением требований паспорта и бьются током. Дверь торгового модуля выполнена с перекосом и при открывании издает скрип. Пол торгового объекта не укреплен и прогибается под продавцом, а при переходе продавца из угла в угол весь торговый модуль начинает раскачиваться. В нарушение согласованного оригинал-макета верхние полки не содержат промежуточной полки.

Отмечает, что указанные недостатки торгового оборудования были зафиксированы ею 04 октября 2014 г. на фотоаппарат, о чем имеются фотоснимки, приобщенные к материалам дела. О наличии данных недостатков истец сообщила 06.10.2014 г. Гиричевой Г.В. путем направления письма на ее адрес электронной почты в сети Интернет wwvv.proiect-5,ru. 07.10.2014 г. при встрече с Гиричевой Г.В. были озвучены имеющиеся недостатки, разговор был записан на диктофон. Суд отказал в приобщении к материалам дела расшифровка аудиозаписи В ходе беседы 07.10.2014 г. Гиричева Г.В. согласилась с наличием недостатков, а также пообещала устранить их в ближайшее время. "28" октября 2014 г. в адрес Гиричевой Г.В. мной была направлена претензия с требованием устранить вышеперечисленные недостатки. Претензия содержала в себе подробный перечень недостатков выполненных работ с приложением цветных фотографий. Данная претензия была получена Гиричевой Г.В. "06" ноября 2014 г. Также "07" ноября 2014 г. повторно в адрес Гиричевой Г.В. мной были направлены требования устранить допущенные недостатки. Данная претензия была получена Гиричевой Г.В. "13" ноября 2014. Гиричева Г.В. па претензии не ответила. Недостатки устранены не были.

Заказчик, выявивший недостатки выполненных работ, должен доказать их наличие надлежащими доказательствами.

Также заявитель указывает, что после направления дела на новое рассмотрение по ее обращению постановлением нотариуса Плотниковой Раисы Вениаминовны из Таганрогского нотариального округа Ростовской области города Таганрога от "27" октября 2015 года, зарегистрированном в реестре нотариуса за N 2-2413 от 27.10.2015 г было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено АНО "Санкт - Петербургский институт независимой экспертизы и оценки". Заключение экспертизы было представлено со встречным иском в заседании 30 ноября 2015 г.

Выводами данной экспертизы подтверждены нарушения в принятом судом экспертном заключении ООО "ПРАВОМЕД", а также несоответствие изготовленного островного оборудования Bellmar морские деликатесы условиям заключенного сторонами договора и установленным требованиям, констатирована невозможность устранения выявленных производственных дефектов и недостатков, невозможность эксплуатации оборудования по прямому целевому назначению.

Заявитель отмечает, что суд отказал в принятии встречного иска только в решении суда по формальным основаниям, без обсуждения вопроса в судебном заседании, чем нарушил право ответчика на предоставление суду доказательств, подтверждающих наличие недостатков у спорного торгового оборудования, поскольку все необходимые доказательства были приобщены ко встречному иску.

Полагает, что при новом рассмотрении дела суд не выполнил требования вышестоящего суда и не исследовал все имеющиеся доказательства, более того, ограничил ее в праве предоставить суду доказательства наличия многочисленных и существенных недостатков торгового оборудования, не позволяющих его использовать по прямому целевому назначению в качестве торгового оборудования.

Суд апелляционной инстанции принял дополнительные доказательства ответчика, которые в суд первой инстанции были представлены вместе со встречным иском и соответственно возвращены ответчику без оценки, учитывая необоснованность отказа суда первой инстанции в принятии встречного иска ответчика и невозможность устранения данного процессуального нарушения в суде апелляционной инстанции.

При этом апелляционный суд исходил из следующего.

Согласно частям 1, 2 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.

Возвращая встречный иск, суд первой инстанции указал на недоплату государственной пошлины и позднюю подачу иска (через год после начала процесса).

Между тем, согласно части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к исковому заявлению прилагаются в том числе документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленных порядке и в размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки, об уменьшении размера государственной пошлины.

В соответствии с частью 1 статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований, установленных статьями 125 и 126 Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения.

По смыслу приведенных норм права суд извещает истца о допущенных нарушениях и предоставляет ему срок для их устранения.

Согласно статье 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возвращает исковое заявление, если отклонено ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины, об уменьшении ее размера. Из указанной нормы права не следует, что исковое заявление возвращается в случае неполной оплаты государственной пошлины без промежуточной процедуры оставления иска без движения.

Кроме того, при новом рассмотрении дело принято судом первой инстанции к производству 23.09.2015, предварительное судебное заседание назначено на 02.11.2015, судебное заседание - на 30.11.2015.

Встречный иск предъявлен ответчиком 30.11.2015, вопрос о его принятии к производству судом не разрешен, в судебном заседании объявлен перерыв до 02.12.2015. После перерыва заседание продолжено, оглашена резолютивная часть решения, включающая определение о возврате встречного иска.

При таких обстоятельствах довод о злоупотреблении ответчиком процессуальными правами и намерении затянуть рассмотрение спора не соответствует обстоятельствам дела. Указанный судом годичный срок исчислен с момента возбуждения производства по делу при его первоначальном рассмотрении.

При этом, как указано выше, при первоначальном рассмотрении ответчиком был заявлен встречный иск о расторжении договора, взыскании с Гиричевой Г.В. 80 000 рублей аванса, 69 600 рублей убытков, 100 000 рублей неустойки, 5 000 рублей неосновательного обогащения.

Данный встречный иск был удовлетворен частично. С предпринимателя Гиричевой Г.В. в пользу предпринимателя Папиж Е.С. взыскано 5 000 рублей неосновательного обогащения и 158 рублей 91 копейка судебных расходов по уплате государственной пошлины. Требование о расторжении договора оставлено без рассмотрения. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Согласно части 3 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Таким образом, оставление при первоначальном рассмотрении дела без рассмотрения встречного иска в части требования о расторжении договора не являлось для истца препятствием вновь заявить аналогичный встречный иск при новом рассмотрении дела, учитывая, что предусмотренные статьей 132 АПК РФ условия для совместного рассмотрения первоначальных и встречных требований имелись.

Следовательно, подача встречного иска при новом рассмотрении дела в первом же судебном заседании не дает оснований для оценки действий ответчика как злоупотребления процессуальными правами.

Вместе с тем, отказ в принятии встречного иска не лишает по общему правилу ответчика права на судебную защиту и не может являться основанием к отмене решения. Кроме того, в суде апелляционной инстанции принятие встречного иска невозможно.

Заявляя о расторжении договора, ответчик ссылался на ненадлежащее качество изготовленного торгового оборудования, в обоснование чего предоставлял суду доказательства.

Доводы о ненадлежащем качестве оборудования одновременно являлись и возражениями истца по первоначальному иску.

Вопрос о качестве торгового оборудования входил в предмет доказывания по делу, поскольку обязанность заказчика оплатить работы в полном объеме является встречной по отношению к обязанности ответчика исполнить работы надлежащим образом.

Не рассмотрев вопрос о принятии встречного иска к производству до рассмотрения спора по существу, суд лишил ответчика права представлять доказательства в обоснование возражений по первоначальному иску, поскольку ответчик, добросовестно реализуя предоставленные ему процессуальные права, не мог предполагать необходимость подачи суду двойного пакета одних и тех же документов в целях отдельного обоснования одной и той же позиции по встречному и первоначальному иску.

Если бы суд своевременно известил ответчика о возвращении встречного иска, ответчик имел бы возможность повторно заявить о приобщении доказательств в качестве возражений по первоначальному иску.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял решение о принятии дополнительных доказательств от ответчика и оценке данных доказательств по существу, о чем известил стороны с предоставлением дополнительного времени для изучения соответствующих доказательств и формирования по ним правовой позиции.

В возражении на апелляционную жалобу истец просила оставить решение без изменения, а жалобу - без удовлетворения. Указала в том числе, что 02.10.2014 ответчик приняла смонтированное торговое оборудование, а впоследствии видеозаписью с камер наблюдения в ТРЦ "Мармелад" подтверждены манипуляции ответчика с торговым оборудованием, в результате которых и возникли указанные ответчиком недостатки. Акты о приемке оборудования ответчик забрала на подпись и впоследствии не вернула.

Учитывая, что торговый модуль эксплуатировался ответчиком в течение длительного времени, суд апелляционной инстанции предложил ответчику уточнить, какие недостатки ответчик полагает с очевидностью не имеющими эксплуатационный характер.

Ответчик также представил суду выписку из экспертного заключения 3358/2015 - ЭТВ от 29.10.2015 г. АНО "Санкт - Петербургского института независимой экспертизы и оценки", перечислив те из числа выявленных экспертом недостатков торгового оборудования, изготовленного ИП Гиричевой Г.В., которые, по мнению ответчика, не могли возникнуть в процессе эксплуатации, а с очевидностью допущены исполнителем при изготовлении:

- выключатель освещения приклеен на поверхность с помощью двухсторонней клейкой ленты, которая не имеет прочности удержания и не предназначена для этих целей;

- электрические провода, расположенные внутри витрин не имеют защиты от повреждений, не проложены в специальном канале; электрическая разводка с проводами разбросана на полу; холодильное оборудование пропускает электрические токи;

- детали, изготовленные из стекла, имеют на поверхности царапины, на углах сколы, края не зашлифованные;

- на поверхностях витрин наблюдаются многочисленные, глубокие повреждения, в виде углублений, сколов, имеются потертости с отслаивающейся пленкой;

- между дверками торгового модуля, наблюдаются неравномерные зазоры переменной величины;

- на видимой лицевой поверхности, боковой стенки конструкции, наблюдаются вкрученные шурупы; каркас холодильника не облицован декоративной панелью, что не соответствует макету - образцу.

- детали холодильника, буквы, логотип и другие поверхности, окрашены краской, которая имеет непрокрас, потеки и волнистые неровности

- торговое оборудование не соответствует утвержденному макету по написанию шрифта букв; дополнительной надписи морские деликатесы и логотипу; портал под логотипом bellmar резко отличается по цветовому исполнению с основным цветом, на макете портал не предусмотрен, все выполнено в едином художественном оформлении.

Истцом представлено дополнение к возражению на апелляционную жалобу, в котором истец обращает внимание на то, что судом кассационной инстанции дело направлено на новое рассмотрение только в части отказа в удовлетворении первоначального иска, в связи с чем полагает, что ответчик не может заявлять о ненадлежащем качестве оборудования и заявлять доводы, ранее отклоненные судами. Полагает, что судом апелляционной инстанции необоснованно доводы жалобы исследуются по существу, основания для приобщения и исследования заключения экспертизы, представленной ответчиком, отсутствуют. Само заключение полагает выполненным некомпетентным экспертным учреждением (со ссылкой на ОКВЭД учреждения в ЕГРЮЛ), а выводы, основанные на исследовании фотографий - недопустимыми. Против указанных ответчиком недостатков возразила по существу (л.д. 148-152 т.4), указав, в частности, что электрическая разводка проводов и установка выключателя не входили в перечень работ по договору; стеклянные изделия и повреждены ответчиком; витрины есть часть холодильного оборудования, которое истец не изготавливал по договору, ответчик холодильное оборудование приобретал у третьих лиц; сертификаты на все материалы переданы ответчику; дверки торгового оборудования самостоятельно переделаны ответчиком из глухой стены, имевшейся согласно 3D модели и смете; причина нестыковок в зазорах - неоднократный демонтаж торгового оборудования ответчиком, зафиксированный камерами видеонаблюдения.

В судебном заседании стороны поддержали приведенные письменно доводы, ответчик просила апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить, истец просила отказать в удовлетворении жалобы, решение оставить без изменения.

В судебном заседании было установлено, что стороны основывают свое видение предмета договора на разных сметах.

Истец ссылается на смету на общую сумму 161 500 руб., настаивая на факте согласования ее с ответчиком (л.д. 8-9 т.5), указывает, что ранее предоставлял данную смету суду, полагает, что из материалов дела смета изъята.

Гиричева Г.В. в судебном заседании указала, что уменьшение цены указанной в смете (189 674 руб.) до величины, отраженной в протоколе согласования договорной цены (161 500 руб.) явилось результатом уменьшения объема работ в части исключения электропроводки, которую ответчик решил в целях удешевления делать самостоятельно. Против удовлетворения жалобы возражала, полагала все недостатки возникшими в результате действий ответчика. Указала, что дверцы внутри торгового модуля сделаны самим ответчиком, сметой не предусматривались и ответчиком не выполнялись.

Ответчик ссылается на смету на общую сумму 189 674 руб. (л.д. 25-26 т.5), факт получения которой от ответчика по электронной почте доказала суду демонстрацией содержимого своего электронного почтового ящика (письмо от 10 сентября 2014). Наличие данного письма подтверждал и истец при подаче иска (имеется в числе приложенных к иску документов).

Проанализировав данные сметы, апелляционный суд установил, что они различаются между собой по составу работ, а именно в смете, представленной истцом, отражено "подиум, мет. конструкция, монтаж, подсветка логотипов на стойках - 54 000 руб.". В смете, представленной ответчиком, отражено "подиум, мет. конструкция, монтаж, проведение электропроводки (8 розеток), установка автоматов на входе в торговую точку с разделением питания на торговое оборудование и вывеску подсветка логотипов на стойках - 64 000 руб.".

Также в смете, представленной истцом, отражено "композитный короб с дверцей+стекло 6 мм, подсветка светодиодной лентой - 29 624 руб.". В смете, представленной ответчиком, в соответствующей строке убрано слово "дверцей", цена указана 21 800 руб.

По данному факту сторонами даны дополнительные пояснения суду.

Истец пояснила, что смета в указанном ею варианте, была согласована после той сметы, на которую ссылается ответчик, а именно 16.09.2014 и удешевление стоимости работ связано именно с уменьшением объема работ, на что указывают в том числе предыдущие сметы (по еще большей цене). Данная смета вручена вместе с договором для подписания представителю ответчика (отцу Папиж Е.С.) и не была возвращена ответчиком в подписанном виде истцу. В настоящее время истец располагает электронной копией сметы соответственно без подписи истца, однако обращает внимание суда на то, что при первоначальном рассмотрении спора ответчик факт получения сметы и согласования цены не отрицал.

Ответчик пояснила суду, что уменьшение стоимости работ было вызвано исключительно устной договоренностью об уплате части денежных средств истцу в наличной форме. Первоначальные сметы уменьшены в цене за счет иной светодиодной ленты и блоков.

Истец пояснила, что вход в торговый модуль выполнен в виде отодвигаемой дверцы-тумбы, дверца на фотографиях - это иная дверца, которая была в последующем выполнена ответчиком самостоятельно, в смете не предполагалось оборудования внутренних полок и дверок, ответчиком разрезана глухая заглушка короба с внутренней стороны модуля, сделан внутренний шкафчик.

Ответчик возражая, указала, что дверца сделана истцом в последующие дни (после первоначальной приемки).

Стороны пояснили суду, что какими-либо дополнительными доказательствами согласования сметы в том или ином варианте не располагают.

Истец полагал, что достаточным доказательством является цена договора (меньшая, чем в смете ответчика), факт принятия работы и отсутствия претензий.

Ответчик указал, что иная смета истцом ответчику не направлялась, факт предоставления ее ответчику не доказан.

Кроме того, во исполнение определения суда от 24 марта 2016 г. ответчик представил письменные пояснения о том, что уменьшение цены указанной в смете (189 674 руб.) до величины, отраженной в протоколе согласования договорной цены (161 500 руб.) явилось результатом уменьшения цены работ при сохранении заявленных в смете объемов и материалов.

Также указала, что согласно двум полученным ответчиком коммерческим предложениям стоимость устранения недостатков торгового оборудования составит от 98 273 руб. до 104 300 руб. Полагает, что стоимость работ ИП Гиричевой Г.В. по договору на изготовление торгового оборудования подлежит уменьшению на указанную сумму.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, дополнительные пояснения сторон, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 09.09.2014 г. между ИП Гиричевой Г.В. (исполнитель) и ИП Папиж Е.С. (заказчик) заключен договор на изготовление и монтаж рекламной продукции N 28/09-14, согласно которому исполнитель обязуется изготовить и передать заказчику продукцию, а заказчик обязуется принять и оплатить эту продукцию (п. 1.1.). Факт заключения договора сторонами не оспаривается.

Ответчиком на обозрение суда представлен оригинал договора от 09.09.2014 N 28/09-14, подписанный сторонами, скреплённый печатями организаций.

Истцом подтвержден факт проставления подписи и печати на последнем листе договора и заявлено о фальсификации договора путем монтажа (замены) текста на его внутренних страницах.

Данное заявление было отклонено судом как не имеющее правового значения для разрешения спора по результатам оценки содержания тех условий договора, которые изложены различным образом.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что несогласованность отдельных условий договора (пунктов 4.2, 4.3, 5.1 и 8.1, разделов 4, 5 и 8 договора, изложенных по-разному в экземплярах договора, представленных истцом и ответчиком) не влияет на действительность и заключенность договора в целом). Такие условия не являются существенными для договора подряда и их отсутствие может быть восполнено нормативной регламентацией подрядных отношений (гл. 37 ГК РФ).

Возражений против указанного довода апелляционная жалоба не содержит, истец также в суде апелляционной инстанции возражений по данному поводу не заявил.

Стоимость работ, выполняемых исполнителем по договору, оговаривается в соответствующих приложениях (п. 4.1).

Согласно приложению N 1 к договору (Протокол согласования договорной цены) стоимость работ составляет 161 500 руб. (т. 1 л.д. 34, л.д. 125).

Приходными кассовым ордером от 11.09.2014 ответчиком в кассу истца внесена предоплата в сумме 80 000 руб. за срочное изготовление и установку островного торгового оборудования "БЕЛЛМАР" в ТРЦ "Мармелад", согласно утвержденному проектному приложению к спорному договору (т.1 л.д 36).

Торговое оборудование изготовлено, смонтировано и передано истцом ответчику в фактическое владение 02.10.2014, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (покадровой расшифровкой записи камер видеонаблюдения ТЦ "Мармелад" - л.д. 93-115 т.2), а также самим ответчиком, который пояснил, что непосредственно после получения оборудования он приступил к его использованию в силу наличия обязательственных отношений с третьим лицом (ООО "Инпром Эстейт").

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон, определен предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Обязанность подрядчика выполнить работы, а заказчика - их оплатить предусмотрены статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу указанных норм материального права обязанность заказчика оплатить выполненные работы возникает после окончательной сдачи результата работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В материалах дела отсутствует подписанный сторонами двусторонний акт сдачи-приемки результатов работ. Однако факт выполнения работ по договору, а также обстоятельства поступления торгового оборудования в распоряжение ответчика и его эксплуатация ответчиком по назначению - для торговли с 02.10.2014 подтверждено ответчиком в судебных заседаниях и следует из представленных в материалы дела доказательств.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.10.2012 N 5150/2012 само по себе отсутствие подписанного сторонами акта приемки выполненных работ, недоказанность факта направления его исполнителем заказчику не имеет юридического значения для установления обязанности заказчика по оплате выполненных исполнителем работ, поскольку возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки работ не является единственным доказательством данного факта.

Как указано выше, цена работ по договору - 161500 руб. Из материалов дела следует, что работы оплачены частично - в кассу истца внесено 80 000 руб.

Ответчик полагает, что у нее отсутствует обязанность по оплате работ, поскольку работы выполнены некачественно, результат не пригоден к эксплуатации, ответчик не принимала результат работ, требуя устранения недостатков, пользование изготовленным оборудование носило вынужденный характер, поскольку в противном случае истец был вынужден оплачивать значительные финансовые санкции арендодателю помещений в торговом центре.

Правовые последствия выполнения подрядных работ в ненадлежащем качестве предусмотрены правилами статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу приведенной нормы права в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Ответчик приступил к использованию смонтированного оборудования, не заявил отказ от исполнения договора, не потребовал в судебном порядке безвозмездного устранения недостатков либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Следовательно, единственная доступная ответчику в момент рассмотрения иска подрядчика о взыскании задолженности правовая возможность заключается в требовании соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Первоначально заявленная ответчиком позиция о том, что результат работ вообще не подлежит оплате, не основана на приведенной норме права, поскольку ответчик с очевидностью принял и использовал изготовленную истцом конструкцию, не заявив отказа от ее принятия.

В апелляционной инстанции позиция ответчика была скорректирована путем уменьшения суммы, на взыскание которой, по мнению ответчика, не вправе претендовать истец. Ответчик указала, что согласно полученным ею коммерческим предложениям стоимость устранения недостатков составит сумму в пределах от 98 273 руб. до 104 300 руб., соответственно стоимость работ по договору надо уменьшить на эту сумму, отказав истцу во взыскании долга.

Как указано выше, ответчик настаивал на наличии следующих недостатков в изготовленном ответчиком островном торговом оборудовании:

- выключатель освещения приклеен на поверхность с помощью двухсторонней клейкой ленты, которая не имеет прочности удержания и не предназначена для этих целей;

- электрические провода, расположенные внутри витрин не имеют защиты от повреждений, не проложены в специальном канале; электрическая разводка с проводами разбросана на полу; холодильное оборудование пропускает электрические токи;

- детали, изготовленные из стекла, имеют на поверхности царапины, на углах сколы, края не зашлифованные;

- на поверхностях витрин наблюдаются многочисленные, глубокие повреждения, в виде углублений, сколов, имеются потертости с отслаивающейся пленкой;

- между дверками торгового модуля, наблюдаются неравномерные зазоры переменной величины;

- на видимой лицевой поверхности, боковой стенки конструкции, наблюдаются вкрученные шурупы; каркас холодильника не облицован декоративной панелью, что не соответствует макету - образцу.

- детали холодильника, буквы, логотип и другие поверхности, окрашены краской, которая имеет непрокрас, потеки и волнистые неровности

- торговое оборудование не соответствует утвержденному макету по написанию шрифта букв; дополнительной надписи морские деликатесы и логотипу; портал под логотипом bellmar резко отличается по цветовому исполнению с основным цветом, на макете портал не предусмотрен, все выполнено в едином художественном оформлении.

Апелляционный суд отклоняет ссылки ответчика на такие недостатки царапины, сколы стеклянных поверхностей; вмятины, сколы, потертости витрин, отслоение пленки; зазоры между деталями модуля, непрокрас, потеки и волнистые неровности.

Данные недостатки с очевидностью могут носить и эксплуатационный характер. При этом ссылка на фотографирование торгового оборудования через непродолжительное время после приемки (07.10.2014) не принимается судом, поскольку в материалах дела имеется видеозапись с камер наблюдения торгового центра "Мармелад", подтверждающая доводы истца о манипуляциях ответчика с оборудованием после завершения его монтажа истцом и до фотографирования.

Указанная видеозапись действительно не позволяет достоверно установить факт нанесения повреждений именно в момент таких манипуляций ввиду небольшого размера изображений, однако характер действий по разборке-сборке оборудования с очевидностью предполагает возможность нанесения соответствующих повреждений. По указанной причине сделанные в последующем фотографии, равно как и основанное на них заключение не могут с достоверностью свидетельствовать о том, что недостатки оборудования возникли до передачи его ответчику или по причинам, возникшим до указанного момента.

Наличие непрокраса, потеков и волнистых неровностей вопреки доводам ответчика на фотографиях установить невозможно.

Доводы о несоответствии торгового оборудования согласованному макету (по цвету, форме панелей, шрифту и пр.) судом отклоняются, поскольку ответчик приступил к эксплуатации оборудования. Данные недостатки не свидетельствуют о надлежащем качестве работ, а относятся к внешнему виду оборудования. Начало эксплуатации ответчиком оборудования в соответствующем виде является достаточным доказательством согласия с внесенными истцом изменениями в макет. Ссылка на данные отступления от согласованного макета была бы правомерна лишь при полном отказе ответчика от приемки и использования оборудования.

Доводы о ненадлежащем выполнении истцом электропроводки судом оцениваются с учетом правил о распределении бремени доказывания между сторонами.

Суд учитывает, что смета, в которой предусмотрен данный вид работ, предполагала большую стоимость оборудования, нежели была в итоге согласована сторонами. По указанной причине ссылка на данную смету не может являться надлежащей. Доказательств надлежащего согласования сторонами выполнения соответствующей работы не представлено. В отсутствие у сторон доказательств иного, суд не может считать согласованными те виды работ, в отношении которых у сторон имеется спор. Поэтому суд исходит из согласования сторонами тех работ, которые поименованы в обоих вариантах сметы.

Суд также учитывает, что ответчик приступил к эксплуатации оборудования, не заявив отказ от исполнения договора.

При таких обстоятельствах ответчик принял на себя как риски ненадлежащего согласования объема работ до момента их выполнения и приемки (отсутствие согласованной сметы, недостаточная детализация макета), так и риски приемки работ с недостатками (по версии ответчика).

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчиком не доказан относимыми и допустимыми доказательствами довод о ненадлежащем качестве работ, выполненных истцом.

Ссылка ответчика на аудиозапись переговоров правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку в отличие от видеозаписи, позволяющей установить хотя бы отдельные обстоятельства дела бесспорно, установление факта достоверности аудиозаписи не представляется возможным в рамках судебного процесса и без специальных познаний, а соответственно она не может быть использована для установления обстоятельств дела.

Поскольку материалами дела подтвержден факт приемки и использования торгового оборудования ответчиком и одновременно установлено отсутствие доказательств оплаты ответчиком задолженности в сумме 81 500 руб., требования о взыскании задолженности по договору от 09.09.2014 N 28/09-14 удовлетворены судом первой инстанции правомерно. Отказ в остальной части данного требования не обжалован ответчиком и не оценивается судом по правилам части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Нарушение исполнения обязательств влечет применение к неисправному должнику мер гражданско-правовой ответственности в том числе договорной.

Из условий спорного договора следует, что срок изготовления продукции ограничен 26.09.2014. С указанной даты за нарушение срока изготовления продукции подлежит начислению неустойка.

Истцом, со ссылкой на п. 6.5 договора (в указанной части представленные сторонами договоры не имеют различий) заявлено требование о взыскании пени в сумме 125970 руб. за период с 28.10.2015 по 21.11.2015 (390 дней) за нарушение срока оплаты работы.

В соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.5 Договора предусмотрена обязанность заказчика уплатить штрафные санкции за нарушение заказчиком срока оплаты окончательного платежа в размере 0,2% от не перечисленной суммы за каждый день. Общая сумма пени не может превышать 20% от полной стоимости работ.

Как следует из материалов дела (договоров на ремонт оборудования, заключенных ИП Папиж Е.С. с третьими лицами - л.д. 93-124 т.1) и не оспаривается сторонами, 02.10.2014 изготовленное оборудование фактически поступило распоряжении ответчика.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, на стороне ответчика возникла обязанность оплатить работы.

По расчету истца за 390 дней просрочки (с 28.10.2014 по 21.11.2015) подлежит уплате неустойка в сумме 125970 руб.

Вместе с тем, пунктом 6.5 спорного договора согласовано условие о том, что общая сумма пени не может превышать 20% от полной стоимости работ.

Общая стоимость работ составляет 161 500 руб., 20% от общей стоимости работ составляет 32 300 руб.

По указанной причине судом первой инстанции скорректирован расчет пени и требования о взыскании штрафных санкций удовлетворены частично на сумму 32300 руб.

Арифметика и методология расчета ответчиком в апелляционной жалобе не оспаривается.

В части требования о взыскании 15 000 руб. за проведение товароведческой экспертизы судом первой инстанции учтены обязательные указания кассационного суда и произведенные расходы признаны относимыми к настоящему спору и понесенными непосредственно в связи с его рассмотрением.

Проведение экспертизы в досудебном порядке является мерой, направленной на получение доказательств качественности выполнения исполнителем работ, в материалах дела имеется квитанция к приходному кассовому ордеру от 30.10.2014 N 5 на сумму 15 000 рублей, представленная Гиричевой Г.В. в подтверждение оплаты услуг ООО "Правовед" по договору от 30.10.2014 (т. 1, л.д. 68)".

В пункте 1 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Однако, как справедливо отметил суд первой инстанции, указанное не лишает внесудебные экспертизы относимости и допустимости как иного письменного доказательства по делу. Соответственно истец вправе ссылаться на несение им расходов на получение данного доказательства в целях рассмотрения спора.

Судом первой инстанции дана правомерная оценка доводам сторон в указанной части. Оснований для иных выводов апелляционный суд не усматривает. Требование истца в соответствующей части удовлетворено правомерно.

Судом первой инстанции произведено распределение между сторонами судебных расходов по оплате государственной пошлины и услуг представителя истца. В указанной части ответчиком какие-либо доводы в апелляционной жалобе не заявлены, на чрезмерность стоимости услуг представителя истца не указано. Суд первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств правомерно счел подтвержденным факт несения расходов истцом на оплату услуг представителя и произвел пропорциональное распределение данных расходов, а также расходов по оплате государственной пошлины между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вывод суда о наличии правовых оснований для взыскания с ответчика судебных расходов истца на оплату услуг представителя за участие в суде первой, апелляционной и кассационной инстанций в размере 36 193 руб. является верным. Государственная пошлина также отнесена на стороны корректно.

Таким образом, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы при повторном рассмотрении дела ответчику отказано, судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся в порядке статьи 110 АПК РФ на ответчика с учетом возвращения индивидуальному предпринимателю Папиж Елене Сергеевне из федерального бюджета 200 руб. излишне уплаченной по чеку-ордеру от 30.11.2015 суммы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2015 по делу N А53-29945/2014 оставить без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Папиж Елене Сергеевне (ИНН 615422738334, ОГРНИП 314615422700020) из федерального бюджета 200 руб. (двести рублей) излишне уплаченной по чеку-ордеру от 30.11.2015 государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов