Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2016 г. N 03АП-760/16

г. Красноярск

19 апреля 2016 г.

Дело N А74-9096/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "18" апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" апреля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии: от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Тукачевой А.А., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 04-01, от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Вкус"):

Хориноева Д.В., представителя по доверенности от 01.09.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вкус" (ИНН 1901059548, ОГРН 1031900526790)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "29" декабря 2015 года по делу N А74-9096/2015, принятое судьей Бова Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вкус" (ИНН 1901059548, ОГРН 1031900526790) (далее - заявитель, общество, ООО "Вкус") обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учётом уточнения предмета заявленного требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконными решения и предписания от 01.10.2015 по делу N 38-А-15.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Агропромышленная компания "МаВР" (далее - ООО "АПК МаВР").

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29 декабря 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- ООО "Вкус" не отрицает, что упаковки имеют схожий вид, но такое сходство не может ввести в заблуждение потребителей в отношении производителя товара, следовательно сходство до степени смешения с цвето-графическим изображением на оболочке колбасных изделий ООО "АПК "МаВР" отсутствует.

- На продукции ООО "Вкус" недвусмысленно указана производственная марка "Премьер", что никаким образом не допускает сходства до степени смешения с продукцией ООО "АПК "МаВР".

- Из протокола заседания экспертного совета следует, что в составе экспертного совета отсутствуют специалисты обладающие специальными знаниями в области рекламы, маркетинга, торговли - в силу чего заключение экспертного совета не отвечает требованиям допустимости.

- При проведении социологического опроса антимонопольным органом не соблюден принцип объективности как основной элемент исследования общественного мнения:

заявитель не возражал, что упаковки имеют схожий вид,

антимонопольный орган не указывает, при каких результатах опроса (простое большинство, 49%, две трети и т.п.), опросные данные будут являться основанием для констатации факта нарушения,

количество опрошенных респондентов (57 граждан) явно недостаточно для отражения объективной картины,

антимонопольный орган должен был либо привлечь к проведению опроса специализированную организацию, либо проводить опрос путем голосования на сайте в сети Интернет.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "АПК "МаВР" в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать

ООО "АПК "МаВР", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ООО "АПК "МаВР".

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем антимонопольного органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела опросных листов, полученных антимонопольным органом в результате проведения социологического опроса в рамках рассмотрения дела N 38-А-15.

Общество не возражало против приобщения данных документов, настаивая на том, что они не могут подтверждать правильность выводов антимонопольного органа, так как опрос проведен неверно.

На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные документы приобщены к материалам дела в судебном заседании 18.04.2016 как представленные в обоснование возражений на апелляционную жалобу и необходимые для полного и всестороннего рассмотрения спора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

В управление поступило заявление ООО "АПК "МаВР" от 07.04.2015 (вх. от 07.04.2015 N 2043) о факте недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Вкус" при реализации колбасы варёной.

Письмом от 30.04.2015 N АК/21615/15 (входящий от 13.05.2015 N 300) Федеральная антимонопольная служба поручила управлению рассмотреть заявление ООО "АПК "МаВР" по существу.

Как следует из заявления третьего лица, в марте 2015 года ООО "АПК "МаВР" стало известно о выпуске ООО "Вкус" колбасной продукции под марками: "Колбаса вареная Молочная", "Колбаса варёная Чайная", "Колбаса варёная Докторская" и "Колбаса варёная Русская" в упаковке, схожей до степени смешения с упаковкой аналогичной продукции, выпускаемой ООО "АПК "МаВР".

Приказом управления от 11.08.2015 N 261/1 в отношении ООО "Вкус" возбуждено дело N 38-А-15 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением управления от 11.08.2015 дело N 38-А-15 по признакам нарушения ООО "Вкус" части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции назначено к рассмотрению на 08.09.2015. Определением об отложении рассмотрения дела N 38-А-15 от 08.09.2015 рассмотрение дела отложено на 30.09.2015.

Решением управления от 01.10.2015 по делу N 38-А-15 ООО "Вкус" признано нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в части совершения акта недобросовестной конкуренции при распространении реализации варёных колбас "Чайная", "Молочная", "Докторская", "Русская" с использованием цвето-графического изображения на оболочке колбасных изделий, сходного до степени смешения с цвето-графическим изображением на оболочке колбасных изделий ООО "АПК "МаВР" (пункт 1); обществу решено выдать предписание о прекращении недобросовестной конкуренции (пункт 2).

В тот же день на основании решения по делу N 38-А-15 комиссия управления по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства выдала обществу предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, для чего обществу предписано в течение 20 дней с момента получения предписания прекратить распространение реализации варёных колбас "Чайная", "Молочная", "Докторская", "Русская" с использованием цвето-графического изображения на оболочке колбасных изделий, сходного до степени смешения с цвето-графическим изображением на оболочке колбасных изделий ООО "АПК "Мавр".

Не согласившись с решением и предписанием управления от 01.10.2015 по делу N 38-А-15, ООО "Вкус" в установленный законом срок оспорило указанные решение и предписание в арбитражном суде.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Исходя из статьи 22, пунктов 1, 2 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктов 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, приказа Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах компетенции.

Процедура рассмотрения дела антимонопольным органом, вынесения решения и выдачи предписания проверена арбитражным судом первой инстанции и признана соблюдённой. Общество не заявило возражений относительно процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о конкуренции, кроме процедуры проведения опроса. В отсутствие доводов апелляционный суд не находит оснований для иных выводов по данному вопросу.

ООО "Вкус" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене решения от 01.10.2015, о признании незаконным и отмене предписания о прекращении недобросовестной конкуренции от 01.10.2015.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, ООО "АПК "МаВР" и ООО "Вкус" осуществляют деятельность на одном товарном рынке (реализация колбасных изделий), в одних и тех же географических границах.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО "АПК "МаВР" является производство готовых и консервированных продуктов из мяса, мяса птицы, мясных субпродуктов и крови животных.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО "Вкус" является производство продуктов из мяса и мяса птицы.

Таким образом, ООО "АПК "МаВР" и ООО "Вкус" осуществляют тождественные виды деятельности на одной территории, являются хозяйствующими субъектами -конкурентами на рынке производства продуктов из мяса и мяса птицы.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

То или иное деяние в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано в соответствии с пунктом 9 статьи 4 и частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, если оно противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; нарушает запрет, указанный в части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции; направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату; может причинить убытки другому хозяйствующему субъекту, стремящемуся к тому же результату.

Как следует из материалов дела, решением от 01.10.2015 по делу N 38-А-15 Красноярское УФАС России признало ООО "Вкус" нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании указанного решения обществу было выдано предписание от 01.10.2015 по делу N 38-А-15 прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, для чего обществу предписано в течение 20 дней с момента получения предписания прекратить распространение реализации варёных колбас "Чайная", "Молочная", "Докторская", "Русская" с использованием цвето-графического изображения на оболочке колбасных изделий, сходного до степени смешения с цвето-графическим изображением на оболочке колбасных изделий ООО "АПК "Мавр".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что антимонопольным органом представлены доказательства сходности до степени смешения обозначений, используемых ООО "Вкус" и ООО "АПК "Мавр".

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, приведённым в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, от 17.04.2012 N 16577/11, от 18.06.2013 N 2050/13, вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления), а также презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закреплённой статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Приведённые в упомянутых постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходы к определению сходства товарных знаков применимы и к иным средствам индивидуализации товаров, услуг и их производителей.

Для признания средств идентификации участников гражданского оборота и производимых ими товаров и услуг сходными до степени смешения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

В действующем законодательстве разработаны и применяются критерии установления сходства разных обозначений, применяемые при регистрации товарных знаков и знаков обслуживания. Данные критерии носят универсальный характер. Так, пунктом 6.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические указания) установлено, что при оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и его составляющих элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

При сравнении комбинированных обозначений, содержащих неохраняемые элементы, оценка их сходства также должна производиться на основе общего зрительного впечатления, формируемого в том числе благодаря неохраняемым элементам.

В соответствии с пунктом 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32) при проверке на тождество и сходство проводится поиск тождественных и сходных обозначений; определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений; определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно подпункту 14.4.2.2 Правил N 32 словесные обозначения сравниваются:

- со словесными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Пунктом 14.4.2.3 Правил установлено, что изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

- с изобразительными обозначениями;

- с объемными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- внешняя форма;

- наличие или отсутствие симметрии;

- смысловое значение;

- вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

- сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 14.4.3 Правил N 32 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

При визуальном сравнении представленных в материалы дела макетов колбасных оболочек ООО "Вкус" и ООО "АПК МаВР" судом первой инстанции установлено, что цвето-графическое изображение на данных макетах колбасных оболочек сходно до степени смешения.

В представленных в дело макетах упаковок (колбасных оболочках) имеется аналогичное композиционное построение, в том числе по словесным и изобразительным элементам, использовано идентичное цветовое решение отдельных словесных и изобразительных элементов, повторяются характерные изобразительные элементы.

В представленных макетах колбасных оболочек доминирующим элементом является стилизованное изображение быка в красно-белом цветовом сочетании.

Макеты колбасных оболочек ООО "Вкус" и ассоциируются с макетами колбасных оболочек ООО "АПК МаВР" в целом, несмотря на их отдельные различающиеся элементы, в силу наличия семантически, графически тождественных словесных элементов, сходного цветового сочетания, а также сходного композиционного расположения элементов.

Используемая цветовая гамма, стилистическое размещение и написание слов и объектов, свидетельствует о сходстве рассмотренных обозначений с товарным знаком до степени смешения.

Данное сходство и возможность введения в заблуждение потребителей в отношении производителя товара подтверждается представленным в материалы дела решением экспертного совета по рекламе и данными социологического опроса, проведённого управлением.

Апелляционный суд считает решение экспертного совета допустимым и относимым доказательством.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что из протокола заседания экспертного совета следует, что в составе экспертного совета отсутствуют специалисты обладающие специальными знаниями в области рекламы, маркетинга, торговли в силу чего заключение экспертного совета не отвечает требованиям допустимости.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом на основании следующего.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Во исполнение требований Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" в целях повышения эффективности государственного контроля соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 14.06.2013 года N 128 утверждено Положение об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 2.1 Положения основными задачами экспертного совета являются, в том числе:

- экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение экспертного совета;

- оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации;

- экспертиза соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе.

В состав экспертного совета в качестве членов утверждены, в том числе доцент кафедры стилистики русского языка и журналистики, романской и восточной филологии и второго иностранного языка ФБГОУ ВПО "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова", кандидат филологических наук; практикующий психолог; представители Общественной палаты Российской Федерации и Общественной палаты Республики Хакасия; представитель Абаканской епархии - протоиерей, настоятель храма; сотрудники антимонопольного органа.

Вывод экспертного совета, состоящего из квалифицированных специалистов разных сфер деятельности касается схожести макетов колбасных упаковок до степени смешения на основании анализа различных элементов спорных упаковок, возможности введения в заблуждение потребителя относительно производителя товара. Данный вывод сделан компетентными экспертами и мотивирован.

Кроме того, заявитель не указывает, какие нормы действующего законодательства нарушаются формированием экспертной комиссии в указанном составе.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд отклоняет доводы заявителей относительно недопустимости данного доказательства.

Кроме того, апелляционный суд отклоняет довод заявителя о том, что при проведении социологического опроса антимонопольным органом не соблюден принцип объективности как основной элемент исследования общественного мнения.

В ходе рассмотрения дела N 04-904/АТ антимонопольным органом проведен социологический опрос потребителей с целью исследования мнения о схожести вида колбасных оболочек двух производителей и о возможности их введения в заблуждение в отношении производителей товара. Протокол результатов социологического опроса Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (данный документ имеется в материалах дела) и соответственно подсчет и подведение итогов опроса был подготовлен главным специалистом экспертом отдела антимонопольного законодательства и рекламы антимонопольного органа А.А. Тукачевой. Протокол результатов социологического опроса согласован руководителем управления К.А. Лебедевой.

Как указывалось ранее, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

При этом истец не обязан представлять в суд доказательства, свидетельствующие о факте введения потребителей в заблуждение. Для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирующих обозначений (правовая позиция, выраженная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 2133).

Соответственно, довод заявителя о том, что вопрос о схожести спорных упаковок не должен был включаться в опросник является необоснованным.

В результате проведенного опроса 92,98 % опрошенных лиц ответило, что данные упаковки (колбасные оболочки) имеют схожий вид; 78,95 % опрошенных указали, что спорные упаковки (колбасные оболочки) могут ввести в заблуждение потребителей в отношении производителя товара.

Указанные данные по результатам проведенного опроса подтверждаются представленными антимонопольным органом в материалы дела опросными листами.

Каких-либо доказательств или пояснений, опровергающих данные социологического опроса, ООО "Вкус" не представлено.

Форма и порядок проведения социологического опроса не регламентированы нормами действующего законодательства, количество респондентов не установлено, процессуальное оформление его результатов не предусмотрено, заявителем не указаны нормы, которым протокол результатов социологического опроса не соответствует.

Кроме того, апелляционный суд указывает, что опросные листы имеют персональные данные респондентов (информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу - фамилия, имя, отчество, адрес, телефон) и на необходимость соблюдения Федерального закона от 27.07.2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных".

Ссылка общества на Информацию Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 06.07.2012 "О порядке проведения опросов для оценки содержания рекламы" не принимаются судом. Как следует из данного документа, он относится к регулированию иной сферы; данный документы не является нормативным актом и не носит общеобязательный характер. В силу этого тот факт, что антимонопольный орган мог бы применить его положения по аналогии в настоящем случае, но не применил, не может свидетельствовать о нарушении каких либо обязательных правил проведения опроса и потому не может свидетельствовать о недопустимости доказательств и неверности выводов, сделанных на основании опроса.

На основании изложенного апелляционный суд считает, что суд первой инстанции, исходя из необходимости с учетом фактических обстоятельств настоящего дела проверки критерия однородности обоснованно установил факт однородности товаров заявителя и правообладателя, проанализировав назначение товаров, условия реализации продуктов потребителям, среду потребителей, на которую рассчитаны товары. Апелляционный суд соглашается с указанными выводами.

Доводы заявителей о том, что иные производители используют при производстве продукции изображение быка судом обоснованно отклонены, поскольку не являлись предметом разбирательства управления в ходе рассмотрения антимонопольного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что колбасная оболочка варёных колбас "Чайная", "Молочная", "Докторская", "Русская", изготавливаемых ООО "Вкус", сходна до степени смешения с упаковкой колбасных оболочек варёных колбас "Чайная", "Молочная", "Докторская", "Русская", изготавливаемых ООО "АПК "МаВР". Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что опасность смешения рассматриваемых обозначений в глазах потребителя существует, что может ввести потребителей в заблуждение в отношении реального производителя товара.

Из материалов дела следует, что макет упаковки для варёных колбас разработан ООО "АПК "МаВР" в 2012 году, используемое на продукции ООО "АПК "МаВР" графическое обозначение создано индивидуальным предпринимателем Дагадиным М.В. на основании договора от 26.11.2012 на выполнение дизайнерских работ, в соответствии с которым указанным лицом разработано концептуальное графическое решение прототипа упаковки для дозированных вареных колбас "Чайная", "Молочная", "Докторская" и "Русская".

По договору поставки от 24.07.2013 ООО "СитиПром" в адрес ООО "АПК "МаВР" поставлена колбасная оболочка, термоэтикетки. Колбасная оболочка изготовлена ООО "СитиПром" по утверждённому 20.09.2013 с ООО "АПК "МаВР" макету. Поставка ООО "АПК "МаВР" колбасной оболочки осуществлялась ООО "СитиПром" 20.12.2013 и 05.02.2014.

Из материалов дела следует, что для изготовления колбасной продукции ООО "Вкус" макет упаковки для варёных колбас, аналогичный макету ООО "АПК "Мавр", используется с 1 квартала 2015 года.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что варёные колбасы ООО "АПК "МаВР" более известны потребителям, так как выпускаются в обозначенной упаковке более продолжительное время по сравнению с продукцией ООО "Вкус".

Продукция в спорных упаковках выведена ООО "Вкус" на товарный рынок позднее, чем продукция ООО "АПК "МаВР", что свидетельствует о том, что спорные товары ООО "АПК "МаВР" приобрели более широкую известность, а товарный знак, индивидуализирующий их, различительную способность. В таком случае, с учетом того, что ООО "Вкус" выпускает однородные товары, данное обстоятельство будет способствовать введению потребителей в заблуждение относительно производителя товара, а также паразитированию на известности товарного знака компании и ее репутации, то есть извлечению конкурентом компании необоснованных преимуществ при ведении предпринимательской деятельности (недобросовестной конкуренции).

Согласно статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно пункту 2 статьи 6 Директивы N 2005/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О недобросовестной коммерческой практике по отношению к потребителям на внутреннем рынке" коммерческая деятельность считается вводящей в заблуждение, если исходя из фактической ситуации, принимая во внимание все особенности и обстоятельства, она ведет или может вести к совершению среднестатистическим потребителем сделки, которая при других обстоятельствах не была бы совершена, и включает в себя любое продвижение товара на рынке, которое порождает затруднения в идентификации товаров, торговых знаков, торговых наименований или иных отличительных знаков контрагентов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о незаконности действий общества, выразившихся в нарушении части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

В силу статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Одновременно с оспариваемым решением от 01.10.2015 по делу N 38-А-15 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю выдало на его основе предписание от 01.10.2015 содержащее требование прекратить названные нарушения пунктов 2, 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Поскольку оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 01.10.2015 по делу N 38-А-15 признано судом первой инстанции соответствующим требованиям действующего законодательства, выданное на его основе предписание от 01.10.2015 является законным и обоснованным.

Оспариваемое предписание по своей форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства и является исполнимым, содержит конкретные указания, чёткие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленных нарушений.

Довод ООО "Вкус" о недействительности предписание ввиду его неисполнимости обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку материалами дела подтвержден факт продления срока исполнения предписания до 18.12.2015 для целей проведения заявителем комплекса мероприятий по изменению дизайна оболочки, согласования эскизов оболочки с изготовителем, её изготовления и поставки готовой продукции в город Абакан.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что права и законные интересы ООО "Вкус" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не были нарушены оспариваемыми решением и предписанием, негативные последствия для общества не наступили.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, уплаченных по платежному поручению 28.01.2016 N 155 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью "Вкус".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "29" декабря 2015 года по делу N А74-9096/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин