Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2016 г. N 20АП-7492/14

г.Тула

22 апреля 2016 г.

Дело N А68-9206/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15.04.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.04.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Можеевой Е.И., судей Бычковой Т.В. и Сентюриной И.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шамыриной Е.И., при участии в судебном заседание до перерыва (13.04.2016) от государственного учреждения здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" - Черноскуловой В.М. (доверенность от 17.11.2014 N 30/14), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, после перерыва (15.04.2016) в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" на решение Арбитражного суда Тульской области от 24.10.2014 по делу N А68-9206/2013 (судья Нестеренко С.В.), установил следующее.

Государственное учреждение здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МедФор" (далее - ответчик, общество) о расторжении контракта на поставку эндопротезов N 2013.67063 от 13.05.2013, о понуждении забрать неиспользованный товар ненадлежащего качества в количестве 44 штук, о взыскании суммы неиспользованного товара в размере 1 725 683 рублей 96 копеек, о взыскании штрафа в размере 336 112 рублей 80 копеек за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту на поставку эндопротезов N 2013.67063 от 13.05.2013, о взыскании обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии в размере 1 281 150 рублей по контракту на поставку эндопротезов N 2013.67063 от 13.05.2013.

Решением суда от 24.10.2014 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что поставленные эндопротезы являются товаром надлежащего качества, поскольку поставщик свои обязательства в рамках заключенного контракта выполнил, основания для расторжения контракта, понуждения ответчика забрать неиспользованный товар, взыскания суммы неиспользованного товара и штрафа отсутствуют.

В жалобе истец просит решение от 24.10.2014 отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование своей позиции ссылается на неправильное применение норм материального права, неполное исследование обстоятельств по делу. Указывает на то, что комплект медицинских инструментов является предметом контракта, заключенного сторонами. Отмечает, что согласно заключению экспертизы поставленный ответчиком товар не является качественным, не соответствует ТУ, что создает невозможность использования данного товара по назначению. Ссылается на то, что требование истца о взыскании банковской гарантии не получило никакой оценки суда первой инстанции.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от учреждения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил частичный отказ от требований в части взыскания банковской гарантии в сумме 1 281 150 рублей.

В судебном заседание апелляционной инстанции 13.04.2016 представитель учреждения поддержал частичный отказ от требований в части взыскания банковской гарантии в сумме 1 281 150 рублей, просил производство по делу в указанной части прекратить, в остальной части просил решение суда от 24.10.2014 отменить, заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании 13.04.2016 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15.04.2016. После перерыва судебное заседание продолжено.

Рассмотрев заявление ГУЗ "Новомосковская городская клиническая больница" о частичном отказе от требований, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 указанной правовой нормы арбитражный суд не принимает отказ от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Указанный частичный отказ от требования рассмотрен судом апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 49 АПК РФ и принят, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Согласно части 1 пункта 4 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

С учетом вышеизложенного, производство по делу в части требования о взыскании банковской гарантии в сумме 1 281 150 рублей подлежит прекращению.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статьей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 13.05.2013 между Государственным учреждением здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "МедФор" (поставщик) заключен контракт N 2013.67063 на поставку эндопротезов от 13.05.2013, по условиям которого поставщик обязуется поставить эндопротезы (далее - товар) согласно спецификации (приложение N 1 к настоящему контракту), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта и техническому заданию (приложение N 2 к настоящему контракту), являющемуся неотъемлемой частью настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена настоящего контракта составляет 3 361 127 рублей 97 копеек, в том числе НДС не облагается.

Согласно пункту 3.1 контракта срок поставки товаров по контракту: с момента заключения контракта по 31.12.2013 по формируемым заявкам заказчика.

Пунктом 4.5 контракта определено, что в случае обнаружения при приемке товара недостачи или некачественного товара составляется акт, который подписывают представители поставщика и заказчика.

Срок эксплуатации товара (эндопротезов) должен быть не менее 15 лет с момента имплантации. Срок эксплуатации инструментов не менее 3-х лет с момента ввода в эксплуатацию, или не менее 100 операций.В целях установления причины затекания воды через ступеньки входа в нежилое помещение и необходимых мероприятий для ее устранения, судом области была назначена строительно-техническая экспертиза (т. 2, л. л. 38-44).

Пунктом 6.1.4 контракта установлено, что поставщик обязан осуществить поставку комплектов специализированного инструментария для установки товара (эндопротезов) и передать указанные комплекты заказчику в безвозмездное пользование сроком не менее чем на 3 года с составлением соответствующего договора.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта поставщик обязуется предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии на сумму 1 281 150 рублей, эквивалентную 30 % от начальной (макси максимальной) цены контракта.

В спецификации - Приложении N 1 к контракту N2013.67063 от 13.05.2013 стороны согласовали товар, его количество, стоимость: эндопротез тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования - 63 штуки, по цене 39 220,09 рублей, на сумму 2 470 865,67 рублей; эндопротез коленного сустава цементной фиксации для первичного эндопротезирования - 10 штук, по цене 89026,23 рублей, на сумму 890 262, 30 рублей.

Во исполнение принятых на себя обязательств поставщик по товарной накладной N 189 от 30.05.2013 поставил учреждению эндопротез тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования 63 штуки на сумму 2 470 865,67 рублей.

Учреждение платежными поручениями от 07.06.2013 N 2169, от 13.06.2013 N 2235 перечислило ООО "МедФор" денежные средства в сумме 2 470 865,67 рублей.

Ссылаясь на поставку некачественного товара, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

К отношением по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 Кодекса), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 525 Кодекса).

В соответствии со статьей 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В силу статей 456, 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В силу части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94 ФЗ) при заключении государственного или муниципального контракта изменение его условий не допускается.

Согласно части 3 статьи 29 Федерального закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

В техническом задание - приложение N 2 к контракту от 13.05.2013 N 2012.67063 указаны наименования показателей поставляемого товара и диапазоны значений показателей: эндопротез тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования: комплектация - бедренный компонент; вертлужный компонент; вкладыш из высокомолекулярного полиэтилена; головка; костный винт для фиксации вертлужного компонента; бедренный компонент: количество, шт. - 1; сплав кованный титан; количество типоразмеров - 20; градус шеечно-диафизарного угла 135 градусов; конструктивная форма - форма безворотничковая, классическая клиновидная; конус - 12/14; метод первичной фиксации - пресс-фит, в основном в проксимальной части бедренной кости; вертлужный компонент: количество, шт. - 1; справ - Ti (титан); форма чашки - полусфера; покрытие чашки - высокопористое покрытие для костного врастания; отверстия под антиротационные винты - 3; спектр размеров, мм - от 36 до 74 мм; запорный механизм чашки - в форме раздвижного кольца, позволяющего интраоперационную замену вкладыша без его повреждения; метод фиксации чашки - пресс-фит с возможностью введения трех дерозатационных винтов; вкладыш из высокомолекулярного полиэтилена: количество, шт. - 1; материал вкладыша - из высокомолекулярного полиэтилена; размер - соответствует размеру вертлужного компонента с внутренним диаметром под головку 28; головка: количество, шт. - 1; справ - кобальт-хромовый; количество типоразмеров по длине шейки - четыре; костный винт для фиксации вертлужного компонента: сплав - Ti (титановый сплав); диаметр, мм - 6.5; количество типоразмеров - 6; количество (набор) - 1 шт.; эндопротез коленного сустава с задним стабилизатором цементной фиксации для первичного эгдопротезирования: комплектация - бедренный компонент, тибиальный компонент, полиэтиленовая прокладка, цемент; бедренный компонент металлический для цементной фиксации: количество, шт. - 1; справ - Co-Cr-Mo (кобальт-хром-молибден); тип - правые и левые; количество типоразмеров - 5-ть стандартных; спектр размеров - каждому типоразмеру бедренного компонента соответствует 4 типоразмера тибиального компонента; тибиальный компонент металлический на ножке для цементной фиксации: количество, шт. - 1; справ - кобальтохромовый; количество типоразмеров - 6-ть стандартных; универсальным (для левой и правой голени) с возможностью сохранения задней крестообразной связки - наличие; тип запорного механизма для полиэтиленовой прокладки - защелкивающийся; спектр размеров - каждому типоразмеру тибиального компонента по ширине соответствует 2 типа полиэтиленовых прокладок; полиэтиленовая прокладка: количество, шт. - 1; материал - высокомолекулярный полиэтилен жесткой фиксации; метод фиксации - защелкивание в тибиальном компоненте; количество размеров толщины вкладыша, типоразмеров - 6; цемент: количество - 2 дозы по 40 г; состав - 75 % метилметакрилат-стирол-сополимер, 15 % полиметилметакрилат, 10 % сульфат бария.

Кроме того, в техническом задание указано, что эндопротезы обеспечивают замещение пораженных или поврежденных поверхностей вертлужной впадины и проксимального отдела бедренной кости. Эндопротезы обеспечивают полный объем движений и стабильность тазобедренных суставов. Для установки эндопротезов будут поставлены комплекты специализированного инструментария, которые состоят из необходимых и достаточных приспособлений, что обеспечивает правильную и надежную исплантацию эндопротеза согласно оригинальной хирургической методике фирмы- производителя, а также возможность проведения эндопротезирования из малоинвазивных доступов. Поставляться будут все типоразмеры компонентов эндопротезов. При поставке коленных эндопротезов будут поставляться все типоразмеры компонентов на правое и левое колено. В случае необходимости будет предоставляться возможность замены одного типоразмера компонента эндопротеза на другой типоразмере по дополнительному согласованию при отсутствии повреждений эндопротеза и условий полной сохранности стерильной упаковки. Будет предоставляться возможность замены наиболее используемых размеров вертлужного компонента тазобедренного сустава на мини (с 36 мм)/ макси (до 80 мм) размеры.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружение неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо выявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору либо отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

На основании пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенному нарушении договора другой стороной, либо в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или догов ором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В подтверждение факта поставки ответчиком некачественного товара истцом в материалы дела представлены акты обнаружения дефектов от 01.07.2013, от 04.07.2013, от 23.07.2013, от 29.07.2013, от 06.08.2013, из которых усматривается, что во время операции 01.07.2013 у больного (ист. 3095) произошло разрушение импактора чашки; во время операции 04.07.2013 у больного (ист. N 3096) произошло разрушение импактора чашки; во время операции 23.07.2013 у больной (ист. N 3485) произошло разрушение рашпильдержателя и произошел раскол вкладыша при его установке; во время операции у больной (ист. N 3541) произошло разрушение рашпильдержателя; во время операции 06.08.2013 (ист. N 3721) произошло разрушение импактора чашки; извещения о неблагоприятном событии (инциденте); служебные записки зав ортопедического отделения (т.3, л. д. 6 - 20).

В связи с противоречивым характером сведений о надлежащем качестве спорного товара по делу в порядке статьи 82 АПК РФ судом области была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Лукичеву Н.Д. и Федорову В.М. ("ВНИИИМТ РОСЗДРАВНАДЗОРА").

В апелляционном суде при анализе заключения экспертов ФГБУ "ВНИИИМТ" Росздравнадзора N 14/ИКУ-13-040а-009 от 11.07.2014, представленного в материалы дела во исполнение определения Арбитражного суда Тульской области от 20.01.2014, установлено, что в данном заключение в нарушение пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" отсутствуют записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Представленные, впоследствии, в материалы дела подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении эксперта Лукичева Н.Д. и (т.4, л. д. 33) и незаверенная ксерокопия подписки эксперта о предупреждении об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении эксперта Федотова В.М.(т.4, л. д. 94) датированы датами позже даты проведения указанной экспертизы - 10.09.2014 и, соответственно, 16.10.2014.

Более того, указанное экспертное заключение и протокол испытаний к нему, в том числе, подписаны начальником отдела экспертизы ФГБУ "ВНИИИМТ" Росздравнадзора Никифоровым Л.Ю. и руководителем ИЦ МИ ФГБУ "ВНИИИМТ" Росздравнадзора Михеевым С.В., которые в рамках проведения судебной экспертизы по делу N А68-9206/2013 в качестве экспертов не привлекались, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждались (т. 3, л. д.150-174).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанное заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, как несоответствующее требованиям, предъявляемым к заключению экспертизы статьями 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также частью 2 статьи 86 АПК РФ.

В связи с пороками экспертного заключения N 14/ИКУ-13-040а-009 от 11.07.2014 определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А68-9206/2013 назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту АНО "Центр Технических Экспертиз" Мезенцеву Дмитрию Львовичу. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1.Соответствуют ли представленные медицинские изделия, поставленные ответчиком по государственному контракту N 2013.67-63 от 13.05.2013 - техническому заданию контракта, являются ли товаром надлежащего качества, в том числе присутствует ли высокопористое покрытие для костного врастания вертужного компонента? 2.Возможно ли использовать эндопротез по назначению без специализированного инструментария, указанного в ТЗ? 3.Является ли поставленный инструментарий товаром надлежащего качества, каковы причины поломки товара в ходе операции, а именно: импактора чашки и рашпиль держателя и образования ржавчины (коррозии)? 4.Является ли одной из возможных причин поломки инструментария наличие шипов на эндопротезе?

Согласно заключению эксперта N 009526/10/77001/292015/А68-9206/13, подготовленному экспертом АНО "Центр Технических Экспертиз" Мезенцевым Д.Л., эндопротезы тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования, поставленные по государственному контракту N 2013.67063 от 13.05.2013, не соответствуют требованиям Технического задания (приложение N 2 к контракту N 2013.67063 от 13.05.2013). Эндопротезы тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования, поставленные по государственному контракту N 2013.67063 от 13.05.2013, не является товаром надлежащего качества. Высокопористое покрытие для костного врастания на чашке вертлужного компонента отсутствует.

Использовать по назначению эндопротезы тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования, поставленные по государственному контракту N 2013.67063 от 13.05.2013, при отсутствии специализированного инструментария невозможно.

Медицинские инструменты, предоставленные на экспертизу, не соответствуют требованиям нормативных документов и не являются товаром надлежащего качества.

Разрушение Направителя впадины БЦФ (импактора чашки) произошло вследствие наличия скрытых производственных дефектов сварного шва (несплавление, непровар) в совокупности с малым радиусом скругления между рукоятью и головкой под действием ударных нагрузок действующих на инструмент при проведении операции.

Исследовать и установить причину разрушения держателя рашпиля, произошедшего 23.07.2013 согласно акту обнаружения дефектов от 23.07.2013, не представляется возможным, поскольку предоставленные образцы держателей рашпилей разрушений не имеют.

Несоответствие конструкции держателей рашпилей требованиям п. 2.1.1.7, п. 2.1.1.14, п. 2.3.7, п. 2.3.14 ТУ 9444-001-07526142-2005 и п. 5.7 ГОСТ 19126-2007 потенциально могли приводить к поломкам и нештатным ситуациям при проведении операций.

Вероятной причиной коррозии образцов держателей рашпилей N 2- N 4 (см. фотографию N 20) является недостаточная коррозионная стойкость материала данных образцов.

Наличие шипов на сферической поверхности впадины вертлюжного компонента приводит к возрастанию необходимого для установки ударного воздействия. Увеличение ударного воздействия на головку направителя впадины (импактора чашки) могло служить одним из дополнительных факторов приведших к разрушению сварного соединения импактора чашки, однако основной причиной разрушения указанного сварного соединения являются скрытые производственные дефекты сварного шва.

Из пояснений эксперта на вопросы сторон следует, что покрытие - слой материала, покрывающий или частично покрывающий поверхность имплантанта (ГОСТ ИСО 14630-2011). Поры - промежутки или полоски, между структурными элементами твердого тела. Совокупная характеристика размеров и количества пор в теле, то есть занимаемого порами суммарного пространства, называется пористостью (Большая Советская Энцикломедия). Исходя из приведенных определений, следует, что пористое покрытие -слой материала, покрывающий или частично покрывающий поверхность имплантата, имеющий промежутки или полоски (поры) в структуре материала. В результате проведенных исследований экспертом установлено, что пористое покрытие чашки вертлюжного компонента отсутствует. При условии отсутствия пористого покрытия как такового, введение в заключение термина "высокопористое покрытие" не имеет смысла. В заключении используется более общий термин "пористое покрытие". Шероховатость поверхности - совокупность неровностей поверхности с относительно малыми шагами, выделенная с помощью базовой длины (см. ГОСТ 2789-73 "Шероховатость поверхности. Параметры, характеристики и обозначения"), Шероховатость поверхности характеризуется величиной микронеровностей реальной поверхности, определяющей ее отклонение от идеально гладкой поверхности. Шероховатость поверхности и пористость поверхности являются совершенно различными понятиями. Пористость характеризуется наличием полостей в поверхности. Шероховатость не сможет обеспечить костное врастание. Различие между пористостью и шероховатостью показано на рисунках N 1 и N 2. Параметры пористости должны быть указаны в Технических условиях на изделие, однако в представленных ТУ не указано ни о наличии на изделии пористой поверхности, ни тем более о параметрах пористости. При том, что пористое покрытие отсутствует как таковое, вопрос "Какого размера или какой частоты должны быть "поры", чтобы считать покрытие высокопористым?" экспертом не рассматривался, поскольку не оказывает влияния на выводы экспертизы и не ставился судом перед экспертом. Под поверхностью чашки понимается наружная сферическая поверхность вертлюжного компонента (чашки), контактирующая при установке с вертлюжной впадиной. См. приложение N 2 к контракту N 2013.67063 от 13.05.2013. Поскольку высокопористое покрытие предназначено для костного врастания, располагаться оно должно на наружной сферической поверхности вертлюжного компонента (чашки). Какую именно часть указанной поверхности должно занимать высокопористое покрытие в приложении N 2 к контракту N 2013.67063 от 13.05.2013 не устанавливается, но для обеспечения надежной фиксации чашки в вертлюжной впадине пористое покрытие должно занимать максимальную возможную с конструктивной точки зрения часть площади наружной поверхности чашки. Размер пор, обеспечивающих костное врастание, может быть достаточно мал, в этом случае исследование должно проводиться с помощью микроскопа, а не только "невооруженным" глазом и с помощью лупы, что требует специальных навыков и знаний. Кроме того, специальные знания необходимы для того, чтобы идентифицировать на п поверхности поры (отличить их от шероховатости). То есть полноценное исследование возможно только при наличии специальных знаний. Экспертом было проведено полное исследование как "невооруженным глазом", так и с помощью оптических приборов (лупы и микроскопа), при этом эксперт имеет необходимые специальные знания в области исследования металлов и сплавов, что подтверждается соответствующим свидетельством. Никакого другого метода контроля соответствия фактических параметров элементов эндопротеза требованиям Приложения N 2 к контракту N 2013.67063 от 13.05.2013 в данном случае не существует. В исследовании по вопросу N 1 помимо пористости речь идет еще о нескольких десятках параметров, одна часть которых контролируется визуально, другая часть контролируется измерительными инструментами и приборами. Например, количество отверстий под антиротационные болты и конструкцию запорного механизма в чашке можно определить только визуально, а градус шеечно-диафизарного угла бедренного компонента или диаметр костного шурупа только путем измерений с использованием специальных измерительных приборов и инструментов. Исследование по вопросу N 1 было произведено визуальными и измерительными методами в зависимости от контролируемого параметра (см. таблицу N 2 заключения), что и представляет собой визуально-измерительный контроль. При том, что в Технических условиях на изделия отсутствует указание на методы контроля, метод исследования определяется судебным экспертом. Поэлементный список специализированного инструмента в Техническом задании отсутствовал, но было условие, что эндопротезы поставляются в комплекте со специализированным инструментарием, необходимым для устуновки эндопротезов. Если по физиологическим показателям пациенту устанавливается в бедренную кость ножка БЦФ типоразмера 11х158, то для формирования костного ложа должен использоваться рашпиль соответствующего размера. Если вертлюжный компонент (чашка) имеет внутреннюю резьбу М8 на длине 5 мм, то и импактор чашки должен иметь резьбу М8 длиной не более 5 мм. То есть для выполнения операции должен использоваться инструмент, соответствующий модели и типоразмеру эндопротеза. Инструмент, предназначенный для эндопротезов одного производителя не подойдет для эндопротезов другого производителя, имеющих конструктивные отличия. Необходимый и достаточный перечень медицинского инструмента определен экспертом, исходя из типовой технологии установки эндопротеза тазобедренного сустава бесцементной фиксации, а также результатов исследования объектов, предоставленных на экспертизу и документов, содержащихся в материалах дела. Метод визуально-измерительного контроля является надлежащим и единственно возможным методом исследования по вопросу N 1. Согласно пункту 4.1 ГОСТ 9.302-88 "Методы применяют для контроля пористости медных, никелевых, хромовых, оловянных, серебряных покрытий и покрытий сплавами олова на деталях из стали". То есть все методы контроля пористости, описанные в данном ГОСТе. Применены только для стальных деталей, а вертлюжный компонент изготовлен из титанового сплава, реактивы, используемые в указанных методах, не взаимодействуют с титаном. ГОСТ 9.302-88 в данном случае неприменим. Кроме того, ГОСТ 9.302-88 под пористостью понимается дефект защитного покрытия металла, что не имеет ничего общего с пористостью для костного врастания. Визуально-измерительный контроль - это совокупность визуального осмотра и измерений, выполняемых измерительными приборами и инструментом. Визуальный осмотр и проведение измерений - основополагающие методы в судебной экспертизе. "Инструкция по визуальному и измерительному контролю", утвержденная постановлением Горгортехнадзора России от 11.06.2003 N 92, не имеет никакого отношения ни к судебной экспертизе, ни к эндопротезам. Большая Советская Энциклопедия является официальным изданием, изданным впервые в 1925 году и регулярно переиздаваемым до настоящего времени. "Большая энциклопедия нефти и газа" является интернет ресурсом (ngpedia ru), всего лишь содержащим ссылки на другие источники, официально никогда не издаваемым. В действительности первая цитата, приведенная в отзыве ООО "МедФор": "Методы определения пористости на взаимодействии определенных реактивов_" взяты из книги "Электроосаждение металлических покрытий" М.А. Беленький, А.Ф. Иванов, изд. Москва "Металлургия" 1985. Вторая цитата: "Методы определения пористости основаны на химическом взаимодействии основного металла_" взяты из ГОСТ 9.302-88 (см. п. 4.1). В "Большой энциклопедии нефти и газа", на которую ссылается ООО "МедФор", приведены отдельные выдержки из данных источников, вырванные из общего контекста, однако, если изучить полное их содержание станет очевидно, что описанные в данных источниках методы, во- первых не применимы к титановым изделиям, во-вторых не предназначены для контроля пористости для костного врастания, а используются исключительно для контроля качества гальванических защитных покрытий черных металлов. Примененные экспертом методы исследования являются полностью обоснованными, исчерпывающие пояснения даны выше. Отсутствие пористого покрытия для костного врастания является конструктивным недостатком, его устранение невозможно. Данный недостаток согласно статье 475 ГК РФ является существенным нарушением требований к качеству товара (существенным недостатком).

Доводы ответчика о том, что заключение эксперта в части исследования по вопросу N 1 является недопустимым и недостоверным, судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, поскольку каких-либо противоречий указанное заключение не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности и противоречий в выводах, которые являются обоснованными, не имеется.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта ответчик не представил, несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о какой-либо порочности экспертизы. Ходатайство о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ ответчиком не было заявлено.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оценивая представленные в дело доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, апелляционный суд с учетом положений статей 71 АПК РФ приходит к выводу о доказанности истцом факт поставки ответчиком товара ненадлежащего качества, наличия в поставленном товаре существенных (неустранимых) недостатков, в связи с чем в данном случае подлежат применению положения пункта 2 статьи 475 АПК РФ.

Как было указано выше, в пункте 2 статьи 475 ГК РФ указано на право покупателя, в случае существенного нарушения требований по качеству товара, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товар суммы.

При этом требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в установленный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

Согласно пункту 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.1995 N 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятия им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмо истца от 16.08.2013 N 2619 с предложением о расторжении контракта и уплаты штрафных санкций и ответ ответчика от 26.08.2013 N 64, суд апелляционной инстанции расценивает как доказательства соблюдения учреждением требований пункта 2 статьи 452 ГК РФ.

Учитывая вышеизложенное и, принимая во внимание, что факт поставки ответчиком некачественной продукции подтвержден, спорный товар оплачен истцом в полном объеме, на складе учреждения имеется неиспользованный товар (согласно акту от 02.02.2016, составленному сторона, на момент составления акта в наличии у истца имеется следующий товар: эндопротез тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования - 46 штук; вертлужный компонент - 5 штук, вкладыш из полиэтилена - 6 тук, бедренный компонент - 1 штука, комплект специализированного инструментария для установки эндопротезов - 1 штука), суд апелляционной инстанции находит требования учреждения о расторжении контракта, обязании ответчика вывезти со склада истца неиспользованный товар ненадлежащего качества в количестве 44 штук и взыскании суммы неиспользованного товара в размере 1 725 683,96 рублей правомерным и подлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 7.4 контракта определено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств по настоящему контракту, заказчик уплачивает штраф в размере 10 % от цены настоящего контракта.

Учитывая, что факт поставки товара ненадлежащего качества подтвержден материалами дела, и то, что в суде первой инстанции, ответчик ходатайство о снижении штрафа не заявлял, доказательств несоразмерности не предъявлял, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 336 112,80 рублей подлежит удовлетворению в указанной сумме.

С учетом изложенного, решение суда от 24.10.2014 следует отменить, производство по делу в части исковых требований о взыскании с ответчика банковской гарантии в сумме 1 281 150 рублей прекратить, расторгнуть контракт на поставку эндопротезов N 2013.67063 от 13.05.2013, взыскать с ответчика в пользу истца стоимость неиспользованного товара в сумме 1 725 683,69 рублей и штраф в размере 336 112,80 рублей, обязать ответчика забрать у истца неиспользованный некачественный товар в количестве 44 штук.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза проведение которой поручено эксперту АНО "Центр Техническиъ Экспертиз".

ГУЗ "Новомосковская городская клиническая больница" для проведения экспертизы на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда внесены денежные средства в сумме 120 000 рублей (платежное поручение N 941 от 02.03.2015 - т. 6, л. д. 7).

Экспертным учреждением экспертное заключение представлено в материалы дела. Согласно счету экспертного учреждения от 03.09.2015 N 2133 стоимость экспертизы составляет 120 000 рублей. В соответствии со статьей 109 АПК РФ проведение экспертизы подлежит оплате путем перечисления 120 000 рублей на счет учреждения, вопрос об оплате будет разрешен отдельным судебным актом.

При подаче искового заявления истцом оплачена государственная пошлина в размере 39 714,73 рублей и 4000 рублей (платежные поручения N 4171 от 10.10.2013, N 4172 от 10.10.2013), а при подаче апелляционной жалобы 2000 рублей (платежное поручение N 6988 от 01.12.2014).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу арбитражным судом.

Соответственно, в связи с прекращением производства по делу в части требований о взыскании с ответчика банковской гарантии в сумме 1 281 150 рублей, государственная пошлина в размере 15220 рублей 26 копеек подлежит возврату учреждению, судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в остальной части требований (4 000 рублей + 24 494,47 рублей), по апелляционной жалобе (2000 рублей) и по оплате экспертизы (120 000 рублей) относятся на ответчика.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно пункту 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" на основании положений статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 АПК РФ эксперту выплачивается вознаграждение за работу, выполненную по поручению суда.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Исходя из части 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Специалисты получают вознаграждение за работу, выполненную по поручению арбитражного суда. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В пункте 26 вышеуказанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы.

Арбитражно-процессуальное законодательство не содержит норм, регулирующих вопрос о полном отказе в выплате денежных сумм эксперту (порядок и условия), а также положений о том, как оплачивать работу эксперта, если исследование не было сделано в полном объеме (например, объем фактически проведенного исследования не соответствует объему, установленному судом исходя из поставленных перед экспертом вопросов, или в заключении отсутствуют предусмотренные Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" положения и в этой связи суд лишен возможности проверить обоснованность и достоверность сделанного экспертом вывода, и т.п.).

Исследовав и оценив поступившее в суд заключение N 14/ИКУ-13-040а-009 от 11.07.2014, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанное заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, как несоответствующее требованиям, предъявляемым к заключению экспертизы статьями 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также частью 2 статьи 86 АПК РФ.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 24.02.2014 N ВАС-974/14 по делу N А41-28688/2009, от 09.04.2012 N ВАС-1869/12 по делу N А33-5881/2010, если экспертом при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, в результате чего экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, вознаграждение эксперту не выплачивается.

Учитывая, что экспертами ФГБУ "ВНИИИМТ" Росздравнадзора услуги по проведению экспертизы выполнены ненадлежащим образом, представленное экспертное заключение не соответствует требованиям действующего законодательства, что не позволяет признать его достоверным доказательством согласно статье 71 АПК РФ, был нарушен процессуальный порядок проведения экспертизы, то у суда отсутствуют правовые основания для выплаты экспертам вознаграждения.

Такой подход соответствует судебной практике (постановление ФАС Поволжского округа от 25.06.2014 по делу N А65-8211/2013, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2014 по делу N А07-11567/2012).

Соответственно, учреждение вправе обратиться в арбитражный суд первой инстанции за возвратом денежных средств, перечисленных на депозит суда, для проведения экспертизы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ Государственного учреждения здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" от исковых требований в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "МедФор" банковской гарантии в сумме 1 281 150 рублей.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Тульской области от 24.10.2014 по делу N А68-9206/2013 отменить.

Расторгнуть контракт на поставку эндопротезов N 2013.67063 от 13.05.2013, заключенный между Государственным учреждением здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" и обществом с ограниченной ответственностью "МедФор".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МедФор" в пользу Государственного учреждения здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" стоимость неиспользованного товара в сумме 1 725 683 рубля 69 копеек, штраф за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 336 112 рублей 80 копеек, судебные расходы в сумме 150 494 рубля 47 копеек.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "МедФор" забрать не переданный по контракту на поставку эндопротезов N 2013.67063 от 13.05.2013 товар, а именно: эндопротез тазобедренного сустава бесцементной фиксации для первичного эндопротезирования в количестве - 44 штуки.

Возвратить Государственному учреждению здравоохранения "Новомосковская городская клиническая больница" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 15 220 рублей 26 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Можеева

Судьи

Т.В. Бычкова И.Г. Сентюрина