Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2016 г. N 09АП-10661/16

г. Москва

29 апреля 2016 г.

Дело N А40-139162/15

Резолютивная часть постановления объявлена "26" апреля 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" апреля 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройИнвестПерспектива и К"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2016 года,

принятое судьей В.П. Сорокиным (шифр судьи 83-1167) по делу N А40-139162/15

по иску ООО "АНОД-СВ"

к ООО "СтройИнвестПерспектива и К"

о взыскании 4 528 240 руб.

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Денисова П.Ю. - дов. от 30.06.2015, Конаков С.А. - приказ от 15.10.2014

от ответчика: Пучек И.Н. - дов. от 03.12.2015

УСТАНОВИЛ:

ООО "АНОД-СВ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "СтройИнвестПерспектива и К" задолженности в размере 3 153 596,24 руб., пени в размере 887 979,42 руб., судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб., с учетом уточнений принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору N 248 от 31.08.2011 г.

Решением суда от 08.02.2016 г. взысканы с ООО "СИП И К" в пользу ООО "АНОД-СВ" задолженность в размере 3 153 596 руб. 24 коп., пени в размере 443 989 руб. 71 коп., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 43 207 руб. 88 коп.

В остальной части иска отказано.

Возвращена ООО "АНОД-СВ" из дохода федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 5 187 руб. 12 коп., уплаченная по платежному поручению N 582 от 26.06.2015 г.

ООО "СтройИнвестПерспектива и К", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом сумма гарантийного удержания, заявленная ко взысканию, рассчитана от стоимости, превышающей стоимость фактически выполненных работ по актам о приемке выполненных работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что Актом контрольного обмера подтверждается невыполнение истцом ряда работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не представлена исполнительная документация по работам.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истец неправомерно произвел расчет исковых требований от даты выдачи ЗОС, а не Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, которые был выдано 16.10.2014 г.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истец заявлял требование о взыскании неосновательного обогащения, и суд самостоятельно произвел изменение предмета иска без ходатайства истца.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 248 от 31.08.2011 г.

Стороны согласовали порядок, срок выполнения работ, а также размер и порядок их оплаты гарантийного удержания (ст. 5 договора).

Как правильно установлено судом первой инстанции, работы по договору выполнены истцом в полном объеме и приняты ответчиком без замечаний, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в т.ч. актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за 2011, 2012, 2013 г.г., подписанными ответчиком без замечаний.

Истцом заявлено о взыскании с ответчика гарантийного удержания в размере 3 153 596,24 руб.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истцом сумма гарантийного удержания, заявленная ко взысканию, рассчитана от стоимости, превышающей стоимость фактически выполненных работ по актам о приемке выполненных работ, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Из материалов дела, в том числе актов по форме КС-2 следует, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 82 366 090 руб. 82 коп. Ответчиком произведена оплата по договору в общем размере 79 212 494 руб. 58 коп. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Таким образом, заявленная ко взысканию сумма задолженности в размере 3 153 596 руб. 24 коп. составляет разницу между стоимостью фактически выполненных работ и произведенной ответчиком оплатой (82 366 090,82 - 79 212 494,58 руб.).

Срок возврата гарантийного удержания, установленный п. 5.3 договора, наступил. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 16.10.2014 г. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что ответчиком не представлено доказательств возврата суммы гарантийного удержания, требование истца о взыскании задолженности правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

Ссылка ответчика в обоснование возражений на исковые требования на Акт контрольного обмера по сантехническим работам от 01.07.2015 г., не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Суд первой инстанции правомерно критически отнесся к данному акту, поскольку он составлен по истечении разумного срока с момента выполнения работ и принятия их ответчиком.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что ответчик ссылается на невыполнение истцом ряда работ, указанных в актах о приемке выполненных работ. При этом невыполнение работ является явным недостатком, который мог быть обнаружен при приемке работ. Однако, как указано выше, акты по форме КС-2 подписаны ответчиком без замечаний.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что в отношении спорного объекта выданы Заключение о его соответствии требованиям технических регламентов и проектной документации и Разрешение на ввод его в эксплуатацию.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Отказывая в удовлетворении указанного ходатайства, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1. ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2. ст. 64, ч. 3. ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Как указал суд первой инстанции, принимая во внимание то обстоятельство, что все представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ по договору и справки о стоимости подписаны ответчиком без замечаний, учитывая срок выполнения работ 2011-2013 г.г., а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд, рассмотрев ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, отказывает в удовлетворении данного ходатайства, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч. 1. ст. 82 АПК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции учтено следующее обстоятельство.

О принятии иска к производству, по заявленным исковым требованиям, истец узнал не позднее 27.08.2015 г., что подтверждается его ходатайством об ознакомление с материалами дела. С иском ответчик ознакомился 02.09.2015 г.

Представитель ответчика принимал участие в заседаниях 23.09.2015 г., 12.11.2015 г.

Определением от 23.09.2015 г., и определением от 12.11.2015 г. повторно, суд разъяснил сторонам, в т.ч. ответчику, что согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 2 и 3 статьи 41, частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и обязанностями, предусмотренными ст.ст. 4, 7-9, 16, 19, 21, 23, 41, 46, 49, 57, 59, 65, 66, 90, 94, 98, 110, 111, 119, 123, 132, 139, 154, 156, 159, 181, 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Вместе с тем, ответчик непосредственно в судебном заседание 14.01.2016 г. заявил ходатайство о назначении экспертизы. Доказательств заблаговременного направления указанного ходатайства истцу и в суд, в порядке ст. 41 АПК РФ, ответчиком не представлено.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

Частью 5 статьи 159 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта. Что также соответствует позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2012 N 1649/13 по делу N А54-5995/2009, положения части 5 статьи 159 Кодекса следует соотносить с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о злоупотреблении процессуальными правами, изложенной в постановлении от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы. Нарушений норм процессуального права в действиях суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

Учитывая вышеизложенное, в частности, факт выдачи Заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не может быть принята апелляционным судом во внимание ссылка заявителя жалобы на то, что истцом не представлена исполнительная документация по работам.

Кроме того, в случае непередачи истцом какой-либо исполнительной документации по выполненным работам, данный вопрос может быть предметом самостоятельного требования ответчика. Основанием для освобождения его от оплаты принятых им работ данное обстоятельство не является, даже в случае его наличия.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истец заявлял требование о взыскании неосновательного обогащения, и суд самостоятельно произвел изменение предмета иска без ходатайства истца, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку в просительной части искового заявления истец просит взыскать с ответчика сумму долга. Ссылка в исковом заявлении на ст.ст. 1102, 1107 ГК РФ не свидетельствует о том, что истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения. Кроме того, суд при рассмотрении дела сам определяет подлежащие применению нормы права.

Также истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки размере 887 979,42 руб., за период с 28.07.2014 г. по 13.01.2016 г., на основании п. 6.2. договора и ст. 330 ГК РФ.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Определении N 277-О от 21.12.2000 г., именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

В Определениях Конституционного суда РФ от 22.03.2012 N 424-О-О и от 26.05.2011 г. N 683-О-О указано, что п. 1 ст. 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в статье 333 ГК РФ идет речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая изложенные нормы права, правовую позицию судов высших инстанций, а также размер неустойки, определенный сторонами в договоре (п. 6.2), и то обстоятельство, что истец обратился с настоящим иском спустя значительное время, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленная сумма неустойки 887 979,42 руб. явно несоразмерна последствиям допущенного нарушения и размер неустойки значительно превышает размер ставки рефинансирования, и посчитал правомерным снизить неустойку до 443 989 руб. 71 коп. (что соответствует 50% размера заявленной неустойки).

Апелляционный суд приходит к выводу, что расчет неустойки произведен истцом неверно.

При расчете неустойки за просрочку возврата суммы гарантийного удержания истец исходил из даты выдачи Заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации.

Между тем, пункт 5.3 договора связывает срок возврата гарантийного удержания с датой выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, учитывая условия п. 5.3 договора и дату выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (16.10.2014 г.), 3,5% от удержанной суммы должны были быть возвращены не позднее 16.01.2015 г.; 1,5% от удержанной суммы - не позднее 16.10.2015 г.

С учетом изложенного, общая сумма неустойки составляет 580 731 руб. 82 коп., согласно представленному истцом в дополнении к отзыву расчету, проверенному и апелляционным судом и признанному правильным.

При этом, учитывая, что указанная сумма превышает взысканную судом первой инстанции сумму неустойки примерно в 1,3 раза, апелляционный суд считает, что взысканная судом сумма, с учетом положений ст. 333 ГК РФ, является соразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательства, и не усматривает оснований для ее изменения.

Истцом также заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб.

Согласно ст. 106 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицами, участвующими в деле, относятся к судебным издержкам, и в соответствии со ст. 101 АПК РФ входят в состав судебных расходов.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Факт несения расходов подтверждается истцом заключенным с Денисовой П.Ю. договором об оказании юридической помощи от 30.06.2015 г., платежным поручением N 589 от 01.07.2015 г. на сумму 100 000 руб.

Согласно п. 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Исходя из сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвокатов, имеющихся сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительности рассмотрения и сложности дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителей подлежит удовлетворению в сумме 30 000 руб. При этом судом учтено содержание услуг, указанных в п. 2 договора об оказании юридической помощи от 30.06.2015 г., отсутствие представителя истца в предварительном судебном заседании 23.09.2015 г.

Оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы расходов на оплату услуг представителя апелляционный суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "СтройИнвестПерспектива и К" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2016 года по делу N А40-139162/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СтройИнвестПерспектива и К" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.В. Бодрова