Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. N 10АП-3354/16

г. Москва

28 апреля 2016 г.

Дело N А41-65187/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коротковой Е.Н.,

судей Быкова В.П., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Айрапетян Н.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Балтийская компания" на решение Арбитражного суда Московской области от 28.01.2016, принятое судьей Солдатовым Р.С., по делу N А41-65187/15 по исковому заявлению Компании "Адидас АГ" к ООО "Бэста", ООО "Балтийская компания" о взыскании компенсации,

при участии в заседании:

от ООО "Балтийская компания" - Романов К.В., доверенность от 20.04.2016;

от Компании "Адидас АГ" - Шмелев В.Д., доверенность от 20.06.2014;

от ООО "Бэста" - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Компания "Адидас АГ" (далее также - истец) обратилась в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Бэста", ООО "Балтийская компания" с требованиями:

- взыскать с ООО "Бэста" в пользу Компания "Адидас АГ" компенсацию в размере 600 000 руб., за незаконное использование товарных знаков N 426376 и N 730835;

- взыскать с ООО "Балтийская компания" в пользу Компания "Адидас АГ" компенсацию в размере 300 000 руб., за незаконное использование товарного знака N 426376;

- уничтожить путем утилизации за счет ООО "Бэста", товар содержащий незаконное воспроизведение товарного знака N 426376, являющейся объектами настоящего разбирательства, а именно 27 пар в коробках красных арт. 6273-4 (син./гол.); 6273 (черный/красный), 6273-4 (черный/светло-зеленый), находящиеся по адресу: ООО "ЮК "Интеллект - Защита", г. Москва, Б.Знаменский переулок, д. 2 стр. 7, помещение 7 пр.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28 января 2016 года по делу N А41-65187/15 заявленные требований удовлетворены в части взыскания с ООО "Бэста" компенсации в размере 600 000 руб. за незаконное использование товарных знаков N 426376 и N 730835, взыскания с ООО "Балтийская компания" компенсации в размере 300 000 руб. за незаконное использование товарного знака N 426376. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе ООО "Балтийская компания", в которой ответчик просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований о взыскании с ООО "Балтийская компания" компенсации в размере 300 000 руб. за незаконное использование товарного знака N 426376, в удовлетворении заявленных требований в данной части просит отказать.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части удовлетворения исковых требований о взыскании с ООО "Балтийская компания" компенсации в размере 300 000 руб. за незаконное использование товарного знака N 426376.

До начала судебного заседания участвующими в деле лицами не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Таким образом, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Представитель ООО "Балтийская компания" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, требования в данной части - удовлетворить в полном объеме.

Представитель Компании "Адидас АГ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "Бэста", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru, сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из искового заявления, Компания "Адидас АГ" является правообладателем (владельцем исключительных прав) на товарный знак N 426376, зарегистрированный по Международной системе регистрации и охраны товарных знаков, основанной на Мадридском соглашении о международной регистрации знаков от 14.04.1891 (Российская Федерация (как правопреемник СССР) присоединилась к нему 01.07.1976) и Протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (Мадридский протокол) от 1989 года (для Российской Федерации вступило в силу 10.06.1997).

Указанный товарный знак представляет собой изображение контрастных полос на боковой стороне обуви, расположенных под углом к плоскости подошвы и параллельных друг другу.

Представителями истца в 2013-2014 гг. в сети магазинов "Джыга Дрыга", принадлежащих ООО "Балтийская компания", были закуплены различные модели обуви, маркированные обозначениями, сходными до степени смешения с вышеуказанным товарным знаком истца, а именно: в сентябре и октябре 2013 г. в магазинах "Джига-Дрыга" в г. Москве и г. Санкт-Петербурге была закуплена детская обувь - артикул 6273-4 черн/сер; в мае 2014 г. в магазине "Джига-Дрыга" в г. Москве была закуплена следующая модель обуви - артикул 6273-4 черн/сер. Истцом представлены копии кассовых чеков, подтверждающих приобретение товара именно у ООО "Балтийская компания".

Истцом в июне 2014 г. ответчику была направлена претензия относительно незаконного использования товарных знаков истца. В ответе от 04.07.2014 на претензию ответчик указал, что указанная в претензии продукция полностью отсутствует в магазине, однако факт нарушения не признал, от выплаты компенсации за незаконное использование товарных знаков истца отказался.

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Кроме того, в силу статьи 10 bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности запрещаются все действия, способные каким-либо способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с этой нормой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету: все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента; ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную, или торговую деятельность конкурента: указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Для установления угрозы введения потребителя в заблуждение следует учитывать три фактора, влияющие на возникновение угрозы введения потребителя в заблуждение, а именно: различительная способность товарного знака, сходство до степени смешения и однородность товара.

Товарный знак истца N 426376 в отношении товаров, в т. ч. обуви для отдыха и спорта, обладают существенной различительной способностью, является одними из наиболее популярных брэндов спортивных товаров в России с достаточно большой долей рынка и узнаваемостью среди потребителей. На усиление различительной способности также влияет наличие у истца серии знаков с указанными изобразительными элементами в виде параллельных полос, к которой принадлежат вышеназванные товарные знаки, а также длительность использования этих знаков на товарном рынке России.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российский Федерации от 18.07.2006 N 3691/06 угроза смешения противопоставляемых знаков в отношении однородных товаров и услуг широкого (доступного) потребления усиливается тем, что товарные знаки имеют доминирующие элементы, объединяющие обозначения в одну серию.

В соответствии с Методическими рекомендациями по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания (утв. приказом Роспатента от 31.12.09 N 198) вывод об однородности товаров делается, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (пункт 3.1. вышеуказанных рекомендаций). Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Согласно пункту 43.2 вышеупомянутого совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Таким образом, представленная совокупность доказательств подтверждает факт предложения ответчиком товара к продаже и факт заключения договора розничной купли-продажи от имени ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом и другими законами.

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (пункт 1 статьи 1270 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

На основании статьи 1311 ГК РФ обладатель исключительного права, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать, по своему выбору, от нарушителя, вместо возмещения убытков, выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Из смысла названных норм следует, что настоящий иск подлежит удовлетворению при наличии доказательств принадлежности прав на спорные произведения истцу, а также доказательств распространения (реализации) контрафактной продукции непосредственно ответчиком.

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 43, 43.2, 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российский Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российский Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Как следует из кассовых чеков, представленных в материалы дела, период незаконного использования, зафиксированный истцом, составляет 9 месяцев (сентябрь 2013 г. - май 2014 г.). Таким образом, срок незаконного использования товарных знаков истца является существенный (не менее 9 месяцев).

Доказательств законности использования ответчиком товарного знака N 426376 в материалы дела не представлено.

Согласно статье 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

Исходя из однородности товаров и общего зрительного впечатления от содержащихся на товаре обозначений в виде полос, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные обозначения являются сходными до степени смешения с товарными знаками истца и могут ввести в заблуждение потребителя относительно производителя товара.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела и характер допущенного нарушения, апелляционный суд считает компенсацию в размере 300 000 руб. за незаконное использование товарного знака, достаточной и соответствующей принципам разумности и справедливости.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требования о взыскании с ООО "Балтийская компания" компенсации в размере 300 000 руб. за незаконное использование товарного знака N 426376.

Ответчик в апелляционной жалобе со ссылкой на статью 307 и пункт 3 статьи 438 ГК РФ указывает то, что между истцом и ООО "Балтийская компания" было заключено соглашение путём совершения конклюдентных действий.

Указанный довод апелляционной жалобы нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 434 Гражданского кодекса Российский Федерации договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Согласно статьям 1489 и 1490 Гражданского кодекса Российский Федерации разрешение правообладателя на использование принадлежащего ему товарного знака, должно быть выражено в письменной форме и оформлено договором отчуждения или лицензионным договором, зарегистрированным в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Вместе с тем между Компанией "Адидас АГ" и ООО "Балтийская компания" соглашения о предоставлении прав на использование товарных знаков не заключалось.

Статья 1229 ГК РФ устанавливает, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Таким образом, ООО "Балтийская компания" не имела право использовать товарный знак, принадлежащий правообладателю, или обозначение, сходное с ним до степени смешения, без прямого согласия правообладателя товарного знака.

В определении Высшего Арбитражного Суда Российский Федерации от 07.07.2014 N ВАС-8509/14 по делу N СИП-56/2013 указано, что в силу пункта 1 статьи 1489 Гражданского кодекса Российский Федерации право использования товарного знака может быть предоставлено третьему лицу лишь путем заключения с ним лицензионного договора либо договора концессии (статья 1027 ГК РФ).

Ссылка ответчика на то, что истец не заявлял возражений против использования товарного знака, из чего следует, что между истцом и ООО "Балтийская компания" было заключено соглашение путём совершения конклюдентных действий, несостоятельна. Из положений пункта 2 статьи 438 ГК РФ не следует, что молчание является акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон. Более того, акцепт и, как следствие, заключение соглашения, невозможно без оферты, т.е. предложения заключить соглашение (статьи 435 и 437 ГК РФ). Такого предложения заключить соглашения не было ни со стороны Компании "Адидас АГ", ни со стороны ООО "Балтийская компания. Более того, как было указано выше, договоры на использование товарных знаков с разрешения правообладателя могут быть заключены только в письменной форме и должны быть зарегистрированы в Роспатенте.

С учетом вышеизложенного, довод заявителя апелляционной жалобы о наличии договора между правообладателем товарного знака и ООО "Балтийская компания", заключённого путём совершения конклюдентных действий, противоречит действующему законодательству.

В соответствии со статьей 460 ГК РФ, продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц.

Более того, таможенное законодательство предусматривает возможность проведения таможенными органами проведения дополнительных проверок товаров, в том числе на нарушение прав на интеллектуальную собственность, по заявлению лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров; такие проверки не являются обязательными, однако не проведение таких проверок не освобождает лиц от ответственности.

Как указано в постановлении Верховного Суда Российский Федерации от 10.06.2015 по делу N А21-3904/2014, обществом (продавец товаров) не были предприняты исчерпывающие меры по соблюдению установленных законодательством требований в целях недопущения нарушения прав на охраняемый товарный знак. Ограничившись условиями внешнеторгового контракта, предусматривающими отсутствие в отгружаемой продукции товаров, содержащих результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, права на которые в установленном порядке не были переданы продавцу, общество не проявило должную степень заботливости и осмотрительности и не воспользовалось правами, предусмотренными статьями 171, 187 Таможенного кодекса Таможенного союза, до предъявления товара к таможенному оформлению произвести его осмотр и убедиться в нахождении на товаре упомянутого товарного знака.

Также следует учитывать, что именно предложение к продаже и непосредственно продажа товаров с обозначениями, сходными до степени смешения с товарными знаками правообладателя, представляют наибольшую опасность для введения потребителя в заблуждение, поскольку именно при предложении к продаже и продаже возникает наибольшая опасность введения потребителя в заблуждение.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 18.07.2006 N 3691/06 по делу N А40-10573/04-5-92, для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

Таким образом, довод заявителя об отсутствии претензий к ФТС и к импортёру товара нельзя признать обоснованным и он не может служить надлежащим основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что истцом не была доказана однородность товаров.

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российский Федерации от 13.12.2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Суд может устанавливать, что несмотря на различия в классах товаров истца и ответчика по Международной классификации товаров и услуг, они являются однородными.

В соответствии с Обзором судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российский Федерации 23.09.2015, однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Таким образом, определение сходства товарных знаков и обозначений и определение однородности товаров, на которые нанесены данные товарные знаки и обозначения, возлагается на суд, рассматривающий дело, специальные знания для этого не требуются.

Товары как истца, так и ответчиков представляют собой кроссовки стандартной модели для детей, на липучках, из схожего материала, предназначены для занятий спортом и отдыха и имеют схожее цветовое оформление: одноцветный ботинок к контрастными полосами на боковой стороне обуви, идущими от шнуровки до подошвы.

Товарный знак N 426376 принадлежащий истцу и обозначение, нанесённое на товары ответчика, имеют общие характеристики со спорными обозначениями на ботинках: обозначения состоят из полос; полосы параллельны; полосы контрастны основному фону изделия; полосы расположены под одинаковым углом от подошвы к шнуровке с наклонением к носку ботинка.

Единственным отличием обозначений фактически является количество полос: четыре, в отличие от трех. Вместе с тем, четыре из пяти характеристик обозначений остаются идентичными.

Согласно пункту 3.6 приказа Роспатента от 31.12.2009 N 198 "Об утверждении Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания" степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые могут рассматриваться как однородные.

Как указано в приказе Роспатента N 198, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления угрозы введения потребителя в заблуждение следует учитывать три фактора, влияющие на возникновение угрозы введения потребителя в заблуждение, а именно: различительная способность товарного знака, сходство до степени смешения и однородность товара.

Изучив доводы и доказательства сторон по делу и исходя однородности товаров и общего зрительного впечатления от содержащихся на товаре обозначений в виде полос Арбитражный суд Московской области пришел к обоснованному выводу, что указанные обозначения являются сходными до степени смешения с товарными знаками истца и могут ввести в заблуждение потребителя относительно производителя товара.

Таким образом, суд при установлении возможности введения потребителя в заблуждение, среди прочего установил однородность представленных товаров ответчиков и истца, а также наличие на товарах, продаваемых ООО "Балтийская компания" обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком истца N 426376.

Исходя из изложенного выше, довод заявителя апелляционной жалобы о недоказанности однородности товаров не является обоснованным и не может служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает недоказанным факт контрольных закупок, поскольку обувь и коробки были представлены отдельно.

В соответствии со статьей 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли- продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, или иного документа, подтверждающего оплату товара.

По итогам произведенных закупок в магазине "Джига-Дрыга" представителю правообладателя были выданы товарно-кассовые чеки, содержащие информацию о продавце, времени и дате покупки, номер контрольно-кассовой машины, а также перечень закупленных товаров с указание артикула. Данные товарно-кассовые чеки были приложены к материалам дела вместе с обувью в коробках, в том виде, в каком товар был получен в магазине.

Таким образом истцом были предоставлены товары, закупленные у ООО "Балтийская компания" в магазинах сети "Джига-Дрыга", в том виде и с теми документами, как они были получены в магазинах. Доказательств, опровергающих представленные истцом доказательства, ООО "Балтийская компания" в не представила.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения в обжалуемой части, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм права.

Руководствуясь статьями 266, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 28.01.2016 по делу N А41-65187/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Короткова

Судьи

В.П. Быков Э.С. Миришов