Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 г. N 05АП-8974/16

г. Владивосток

14 декабря 2016 г.

Дело N А51-28948/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 08 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.М. Синицыной,

судей Д.А. Глебова, Н.А. Скрипки,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Норд Вэст Фиш",

апелляционное производство N 05АП-8974/2016

на решение от 27.09.2016

судьи Н.А. Мамаевой

по делу N А51-28948/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Норд Вэст Фиш" (ИНН 781 1120446, ОГРН 1027806074130, дата государственной регистрации 26.11.2002)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальрыбпорт" (ИНН 2537074064, ОГРН 1052503487156, дата государственной регистрации 16.05.2005)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Рефтранс", ООО "ТСК"

о взыскании 8 561 677 рублей 23 копейки,

при участии:

от ООО "Норд Вэст Фиш": не явились,

от ООО "Дальрыбпорт": Ильюшкина К.В., по доверенности от 11.01.2016, сроком действия до 31.12.2016, паспорт;

от ООО "Рефтранс": Курашкина О.В., по доверенности от 01.03.2016, сроком действия на 1 год, удостоверение;

от ООО "ТСК": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Норд Вэст Фиш" (далее -ООО "Норд Вэст Фиш", истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дальрыбпорт" (далее - ООО "Дальрыбпорт", ответчик) о взыскании 8561677,23 рублей убытков, причиненных дефростацией рыбопродукции, организация перевозки которой возложена на ответчика по договору оказания услуг от 09.10.2014 N 09-10-14/146.

Определениями суда от 15.03.2016, 28.06.2016 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Рефтранс" (собственник рефрижераторной секции, в которой перевозилась рыбопродукция), общество с ограниченной ответственностью "Тихоокеанская сюрвейерская компания" (исполнитель услуг по погрузо-разгрузочным работам, организации перевозки железнодорожным транспортом).

Решением суда от 27.09.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 27.09.2016, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить как незаконное и необоснованное. Апеллянт со ссылкой на нормативную базу и материалы правоприменительной практики полагал доказанной совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения экспедитора к ответственности в виде возмещения убытков за ненадлежащую организацию перевозки принадлежащего истцу груза. Просил учесть, что при отправке груза проверены качество груза и условия его перевозки, на станции прибытия экспедитору предоставлена полная и достоверная информация о выявленном факте дефростации рыбы и ее объемах (подтверждены контрольными замерами, отраженными в сюрвейерских отчетах, свидетельскими показаниями руководителя сюрвейерской компании, показаниями специалиста Санкт-Петербургской ТПП), которые, очевидно, произошли в пути следования рефсекции виду несоблюдения температурного режима (по причине неисправности термодатчика). Высказал мнение о недостоверности данных журнала учета температуры, в котором не отражены реальные температурные показатели. Оспорил обязанность по составлению коммерческого акта на станции прибытия. Считал, что уведомил экспедитора надлежащим образом, поскольку телефонный звонок является наиболее оперативным средством оповещения. Привел пояснения по расчету убытков, который складывается из реального ущерба (от снижения органолептических свойств дефростированной рыбы, которые привели к многократному снижению ее цены), упущенной выгоды (разница между рыночной стоимостью рыбы и ее себестоимостью) и расходов на проведение экспертиз (Рязанской и Санкт-Петербургской ТПП). Указал, что реализация части продукции об отсутствии ущерба не свидетельствует, поскольку большинство контрагентов истца отказалось от приобретения дефростированной рыбопродукции.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчик и третье лицо - ООО "Рефтранс" выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Истцом в порядке статьи 81 АПК РФ подготовлены письменные возражения на отзыв ответчика, в которых обращено внимание на несостоятельность доводов отзыва.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции ООО "Норд Вэст Фиш", ООО "ТСК", надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ.

Представители ООО "Дальрыбпорт", ООО "Рефтранс" на доводы апелляционной жалобы возразили по основаниям, изложенных в отзывах. Судом обозревались представленные ООО "Рефтранс" оригиналы рабочего журнала по секции 4-0015, запроса ООО "Рефтранс" в адрес Управления Россельхознадзора, ответа на указанное письмо.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Норд Вэст Фиш" (заказчик) и ООО "Дальрыбпорт" (исполнитель) 09.10.2014 заключен договор оказания услуг N 09-10-14/146, в соответствии с условиями которого исполнитель обязуется по заданию заказчика обязался предоставить и организовать работы и услуги, связанные с перевозками грузов заказчика железнодорожным и автомобильным транспортом (пункты 1.1., 1.2., 1.4. договора).

Согласно пункту 1.5. договора для оказания услуг и выполнения работ, указанных в пункте 1.1. договора, исполнитель вправе привлекать третьих лиц.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что стоимость погрузо-разгрузочных работ устанавливается сторонами в Приложении N 1 к настоящему договору. Оплата производится авансом в размере 100% до начала проведения погрузо-разгрузочных работ на основании выставленного исполнителем счета.

В силу пункту 4.1. исполнитель отвечает за утрату, порчу и повреждение товара в соответствии с действующим законодательством. Возмещение убытков производится на основании акта, подписанного сторонами.

Во исполнение условий указанного договора по заявке ООО "ТСК" от 14.08.2015 ООО "Дальрыбпорт" осуществляло организацию отправки свежемороженой рыбы в количестве 171 440,80 кг (кета и горбуша) в рефрижераторной секции N 4-0015 со ст. Владивосток ДВост ж.д. на станцию назначения Рязань-2 Мск ж.д.

Для ООО "Дальрыбпорт" данная перевозка организована ООО "Дальневосточная транспортная компания" на основании агентского договора от 04.05.2012. В свою очередь, контрагентом ООО "Дальневосточная транспортная компания" и законным владельцем подвижного состава являлось ООО "Рефтранс".

Исполнителем обязательства по договору выполнены, в связи с чем заказчику выставлен счет N 913/143ж на оплату доставки грузов железнодорожным транспортом 4-х вагонной рефрижераторной секции 180 тонн брутто до станции Рязань-2, который оплачен заказчиком платежными поручениями N 476 от 17.08.2015, N 225 от 19.08.2015, N 479 от 18.08.2015.

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что в соответствии с сопроводительными документами груз должен был перевозиться при температуре -18 °С. При погрузке рефсекции N 4-0015, 20.08.2015 представителем ООО "ТСК" составлен акт замера температуры, согласно которому в вагонах N N 58730243, 58730276, 58730268, 58730250 зафиксированы показания температуры соответственно: -21,8 С, -21,3 С, -21,5 С, -18,8 С.

Во время выгрузки рефсекции N 4-0015 08.09.2015 установлено, что фактическая температура внутри коробок составляет: вагон N 58730243 - температура в теле рыбы составляет -9,9 С, -8,9 С; вагон N 58730268 - температура в теле рыбы составляет -7,1 С; вагон N 58730276 - температура в теле рыбы составляет -2,6 С, -6,0 С; вагон N 58730250 - температура в теле рыбы составляет -2,6 С, -6,0 С. Продукция разморожена, тара, в которой она находится, деформирована из-за дефростации рыбы, расшита по шву, упаковка нарушена, в упаковках содержится сок размороженной продукции, тара пропитана рыбьим жиром, часть рыбопродукции непригодна к реализации. Указанные недостатки и факт порчи груза зафиксированы ООО "ТСК" в сюрвейерских отчетах N 1 от 08.09.15, N 2 09.09.2015, акте замера температуры, фотографиях с выгрузки. Также данный факт подтвержден грузополучателем, о чем свидетельствует акт приемки товара от 09.09.2015.

При обнаружении порчи груза ООО "ТСК" 08.09.2015 информировало генерального директора ООО "Дальрыбпорт" Друяна Д.Г. о порче груза, вызванной разморозкой рыбопродукции в рефсекции N 4-0015, наиболее оперативным, по его мнению, способом - посредством телефонной связи по мобильному номеру.

Поскольку ответчик, будучи уведомленным о факте порчи груза, не предпринял никаких мер в связи с поступившим уведомлением, истец обратился к нему с претензией исх. N 71 от 21.09.2015 об оплате убытков, причиненных дефростацией рыбопродукции и невозможностью ее реализации по планируемой цене. Претензия получена ответчиком, который в своем письме исх. N 1/283 от 02.10.2015 отказал в ее удовлетворении в связи с отсутствием документов, подтверждающих факт повреждения рыбопродукции и размер материального ущерба.

После получения ответа на претензию истец пригласил специалистов Рязанской Торгово-промышленной палаты для проведения экспертизы качества товара, доставленного ответчиком. По результатам экспертизы экспертом Рязанской Торгово-промышленной палаты составлен акт экспертизы N 062 0 000651 от 19.10.2015, согласно которому при осмотре на складе (холодильной камере) ООО "ТИ РИО ФИШ" партии горбуши дальневосточной потр. морож. глазированной (блочной заморозки), прибывшей в составе рефрижераторной секции N4-0015 (вагоны рефрижераторы NN 58730250, 58730276, 58730243, 58730268) и уложенной на поддонах, расположенных в местах, доступных для осмотра, выявлено, что глазурь частично или полностью отсутствует, блоки частично или полностью разрушены, на отдельных экземплярах рыбы имеются посторонние отпечатки.

Указав на несоблюдение температурного режима при транспортировке контейнера, что повлекло за собой порчу груза (дефростацию) и сделало невозможным его реализацию по планируемой цене, истец обратился с настоящими исковыми требованиями в суд. Иск предъявлен к ООО "Дальрыбпорт" как контрагенту по договору от 09.10.2014 N 09-10-14/146 оказания услуг по организации перевозки груза.

Давая оценку спорным правоотношениям, апелляционный суд полагает необходимым применить нормы главы 41 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" (далее - Закон о транспортной экспедиции, Закон N 87-ФЗ), поскольку отношения сторон урегулированы договором оказания услуг от 09.10.2014 N 09-10-14/146, который по своей правовой природе является договором транспортной экспедиции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 801 ГК РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

В качестве дополнительных услуг договором транспортной экспедиции может быть предусмотрено осуществление таких необходимых для доставки груза операций, как получение требующихся для экспорта или импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, проверка количества и состояния груза, его погрузка и выгрузка, уплата пошлин, сборов и других расходов, возлагаемых на клиента, хранение груза, его получение в пункте назначения, а также выполнение иных операций и услуг, предусмотренных договором. Условия выполнения договора транспортной экспедиции определяются соглашением сторон, если иное не установлено законом о транспортно-экспедиционной деятельности, другими законами или иными правовыми актами.

Основная функция экспедитора заключается в том, что он обязуется за определенное вознаграждение выполнить операции, связанные со сдачей груза транспортной компании (перевозчику) в целях его отправки и принятием груза от перевозчика по его прибытии в пункт назначения. Основные функции клиента заключаются в предоставлении груза, принятии его от экспедитора после его прибытия и уплате экспедитору соответствующего вознаграждения за оказанные услуги.

Отличительным, характерным и обязательным признаком предмета договора транспортной экспедиции является неразрывная связь (отношение) оказываемых по этому договору транспортно-экспедиционных услуг с перевозкой груза.

Из указанного следует, что в отличие от договора перевозки груза, по которому перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), в рамках договора транспортной экспедиции экспедитор выполняет или организовывает выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, что не свидетельствует о наличии у экспедитора обязанности по самостоятельной перевозке груза заказчика. В отличие от договора возмездного оказания посреднических услуг, целью договора транспортной экспедиции является посредничество при заключении и исполнении договора перевозки, а также связанных с этим договором обязательств, поэтому он относится к транспортным обязательствам.

Спорный договор отвечает всем признакам, присущим договору транспортной экспедиции: разделом 1 договора определено, что одной стороной договора (заказчиком, клиентом) является собственник груза, интересы которого связаны с перевозкой вследствие наличия договорных отношений по поставке с грузополучателями, другой стороной - ответчик (исполнитель), в обязанности которого входит организация перевозки вверенного ему груза железнодорожным или автомобильным транспортом по заявкам истца, а также оказание сопутствующие процессу перевозки услуг (выполнение погрузо-разгрузочных работ и т.д.); в целях организации перевозки грузов клиента экспедитор вправе привлекать третьих лиц (п.3.6.3).

В связи с чем, независимо от того, что заключенный ими договор от 09.10.2014 N 09-10-14/146 стороны поименовали договором оказания услуг, исходя из данного по смыслу статьи 431 ГК РФ толкования содержания и объема прав и обязанностей сторон, указанный договор по своей правовой природе является договором транспортной экспедиции. Доводы об иной квалификации правоотношений сторон коллегией не принимаются как основанные на ошибочном толковании норм материального права и условий договора.

В соответствии с абзацем 1 статьи 803 ГК РФ и пунктом 1 статьи 6 Закона о транспортной экспедиции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору транспортной экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с правилами главы 25 ГК РФ и данного Закона.

Из содержания статьи 15 ГК РФ следует, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предметом доказывания по требованию о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору, являются нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинная связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В пункте 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Тот факт, что на основании заключенного договора от 09.10.2014 N 09-10-14/146 ответчику как экспедитору вверена организация перевозки мороженой рыбопродукции железнодорожным транспортом (в рефсекции) по маршруту Владивосток-Рязань, подтвержден материалами дела, сторонами не оспорен.

Исковые требования мотивированы ненадлежащей организацией ответчиком перевозки груза (мороженой рыбопродукции), выразившейся в несоблюдении температурного режима, что повлекло за собой порчу груза по причине его дефростации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что ненадлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Из части 1 статьи 7 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности следует, что экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачу груза получателю, указанному в договоре транспортной экспедиции, либо уполномоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

По смыслу указанных норм экспедитор несет ответственность независимо от наличия или отсутствия его вины в нарушении обязательства по перевозке и единственным основанием освобождения его от ответственности за утрату груза является наличие препятствий вне разумного контроля экспедитора - обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело, поскольку от него нельзя было разумно ожидать принятия этих препятствий в расчет при заключении договора, а равно их предотвращения и преодоления последствий. При этом ссылки на наличие события недостаточно, сторона обязана доказать, что было невозможно разумно избежать или преодолеть его последствия.

Экспедитор, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательство, являясь субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, несет гражданско-правовую ответственность независимо от наличия или отсутствия вины и может быть освобожден от нее лишь при наличии обстоятельств, которые он не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Частью 1 статьи 19 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" установлено, что хранение и перевозки пищевых продуктов, материалов и изделий должны осуществляться в условиях, обеспечивающих сохранение их качества и безопасность.

Пунктом 1.2 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов, подконтрольных госветнадзору, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 34 (далее - Правила N 34), предусмотрено, что продукты и сырье животного происхождения, корма для животных по установленному перечню допускаются к перевозке железнодорожным транспортом с территорий, не подвергнутых заразным болезням животных, под контролем органов Госветнадзора.

Согласно пункту 6 Правил о предстоящей погрузке подконтрольных органам Госветнадзора (в настоящим время таким органом является Россельхознадзор) грузов грузоотправитель не менее чем за 12 часов до её начала уведомляет местный орган Госветнадзора. Осмотр грузов представителем органа Госветнадзора производится при их погрузке, выгрузке и в пунктах перегрузки. Отметки о проведенном ветеринарно-санитарном осмотре груза делаются представителем органа Госветнадзора в первоначально выданном ветеринарном свидетельстве (сертификате) с указанием даты осмотра и с заверением его своей подписью и печатью. Ветеринарное свидетельство (сертификат) прикладывается к транспортной железнодорожной накладной (пункты 3, 7 Правил N 34).

Согласно пункту 1.9 Правил перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 N 37 (далее - Правила N 37) при предъявлении грузов к перевозке вместе с накладной грузоотправитель представляет перевозчику соответствующий документ о качестве груза, датированный днем погрузки в вагон, контейнер. Грузоотправитель к накладной дополнительно прикладывает: при перевозке пищевых продуктов и сырья животного происхождения - ветеринарное свидетельство или ветеринарный сертификат в соответствии с правилами перевозок железнодорожным транспортом грузов, подконтрольных Госветнадзору.

Обязанность по обеспечению продукции надлежащими сопроводительными документами истец возложил на ООО "ТСК".

В соответствии с требованиями вышеприведенных Правил N 34, N 37 КГБУ "Владивостокская ветеринарная станция по борьбе с болезнями животных" 21.08.2015 выданы ветеринарные свидетельства, характеризующие территориальное и видовое происхождение груза, его ветеринарно-санитарное состояние и маршрут перевозки. Согласно п. 6 Приказа Минсельхоза России от 17.07.2014 N 281 "Об утверждении Правил организации работы по оформлению ветеринарных сопроводительных документов и Порядка оформления ветеринарных сопроводительных документов в электронном виде" при оформлении перемещаемой (перевозимой) партии подконтрольной продукции ветеринарные свидетельства действительны с момента оформления и до окончания ее перемещения.

Согласно пункту 5.5.1 СанПиН 2.3.4.050-96 "Производство и реализация рыбной продукции" хранение и сроки доставки рыбной продукции должны осуществляться в соответствии с условиями, определенными на данный вид продукции, и быть указаны в сопроводительном документе. Мороженая продукция должна содержаться при температуре не выше минус 18°С. Во время ее доставки допускается кратковременное колебание температуры в сторону повышения не более чем на 3°С.

Согласно пункту 4.1 Правил N 37 и пункту 1 приложения N 7 к указанным Правилам предъявляемые к перевозке рыба мороженая, филе рыбное мороженое при погрузке должны иметь температуру не выше - 18°С, а температурный режим перевозки замороженных, мороженых грузов, имеющих температуру не выше - 18°С определен в диапазоне от - 17°С до - 20°С.

Из представленного ООО "ТСК" акта замера температуры 20.08.2015 следует, что при погрузке рефсекции N 4-0015 в вагонах N N 58730243, 58730276, 58730268, 58730250 зафиксированы показания температуры соответственно: -21,8 С, -21,3 С, -21,5 С, -18,8 С. Т.е. температурный режим при погрузке соблюден.

Из материалов дела и пояснений истца следует, что по прибытии рефсекции на станцию назначения в г. Рязань выявлена частичная разморозка рыбопродукции. Так, во время выгрузки рефсекции N 4-0015 08.09.2015 установлено, что фактическая температура внутри коробок составляет: вагон N 58730243 - температура в теле рыбы составляет -9,9 С, -8,9 С; вагон N 58730268 - температура в теле рыбы составляет -7,1 С; вагон N 58730276 - температура в теле рыбы составляет -2,6 С, -6,0 С; вагон N 58730250 - температура в теле рыбы составляет -2,6 С, -6,0 С. Продукция разморожена, тара, в которой она находится, деформирована из-за дефростации рыбы, расшита по шву, упаковка нарушена, в упаковках содержится сок размороженной продукции, тара пропитана рыбьим жиром, часть рыбопродукции непригодна к реализации. Указанные недостатки и факт порчи груза зафиксированы ООО "ТСК" в сюрвейерских отчетах N 1 от 08.09.15, N 2 09.09.2015, акте замера температуры.

Как следует из предоставленного в материалы дела третьим лицом - ООО "Рефтранс" письма Управления Россельхознадзора по Рязанской и Тамбовской областям N УФС-РР-2157/16 от 08.04.2016, при выгрузке рефсекции N 4-0015 (вагоны N N 58730243, 58730268, 58730250, 58730276) с горбушей мороженной и кетой мороженной дефростация указанных вагонов не наблюдалась, соответственно актов нарушений по данному факту не составлялось. В нарушение требований Правил N 34 и статьи 65 АПК РФ истцом не представлено ветеринарное свидетельство с отметками об осмотре Россельхознадзором рыбопродукции с указанием на ее разморозку, также как и акты уничтожения рыбопродуции, размороженной до - 2 С. Истец указывает, что указанное письмо является неотносимым доказательством по делу, поскольку представителю Госветнадзора предоставлено право на осмотр груза и вскрытие упаковки, но не обязанность, и, как правило, государственный орган при выгрузке не присутствует либо присутствует до момента снятия пломбы на вагоне. Вместе с тем, из письма Управления Россельхознадзора по Рязанской и Тамбовской областям не следует, что его представитель не присутствовал при выгрузке товара. Кроме того, при вскрытии контейнера в случае дефростации рыбопродукции в объеме, указанном истцом, данное обстоятельство безусловно повлекло бы принятие представителем госоргана соответствующих мер по аресту продукции, направлению ее на анализ для установления ее качества, проверки безопасности и возможности реализации.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона о транспортной экспедиции в случае, если во время выдачи груза получатель, указанный в договоре транспортной экспедиции, или уполномоченное им лицо не уведомили экспедитора в письменной форме об утрате, о недостаче или повреждении (порче) груза и не указали общий характер недостачи или повреждения (порчи) груза, считается, если не доказано иное, что они получили груз неповрежденным.

Из материалов дела следует, что приемка груза производилась ООО "ТСК" (как представителем истца) в одностороннем порядке, представитель ответчика для составления совместного акта приемки не приглашался, о дефростации рыбопродукции узнал из претензии истца N 71 от 21.09.2015.

ООО "ТСК" сообщило, что 08.09.2015 проинформировало ООО "Дальрыбпорт" (в лице генерального директора Друяна Д.Г.) о порче рыбопродукции наиболее оперативным, по его мнению, способом - посредством телефонной связи по мобильному номеру, в подтверждение чего представлена детализация телефонных переговоров.

Однако Друян Д.Г. не являлся генеральным директором ООО "Дальрыбпорт", а с 21.03.2013 по 18.05.2015 занимал должность финансового директора, в компетенцию которого распоряжение подвижным составом не входило, что подтверждается приказом о принятии на работу по совместительству N 31-к от 21.03.2013. При этом Друян Д.Г. с 18.05.2015 не являлся сотрудником ООО "Дальрыбпорт".

В подтверждение факта, что Друян Д.Г. являлся представителем ООО "Дальрыбпорт" истец ссылался на электронное письмо от 23.03.2015, которое направлено бухгалтерией ООО "Дальрыбпорт" в адрес ООО "ТСК" с указанием об изменении банковских реквизитов и изменении номера расчетного счета. Данное письмо направлено в марте 2015 года в рамках договора оказания услуг N 01-10-14/119 и не связано с взаимоотношениями истца и ответчика, сложившихся в августе - сентябре 2015 года. Каких-либо уведомлений, что Друян Д.Г. является уполномоченным представителем ответчика, в адрес ООО "Норд Вэст Фиш" не направлялось.

Помимо этого, из представленной истцом распечатки телефонных разговоров следует, что между Друяном Д.Г. и Тимченко О. 08.09.2015 состоялся телефонный разговор продолжительностью 44 секунды, и 09.09.2015 - 2 разговора один продолжительностью 1 минута 27 секунд и второй - 22 секунды. Вместе с тем, содержание указанных разговоров истцом не подтверждено, притом, что ответчик отрицал, что Друяну Д.Г. была передана информация о дефростации рыбы.

Кроме того, согласно п. 7.2 заключенного сторонами договора все уведомления и сообщения, направляемые в соответствии с договором или в связи с ним, должны составляться в письменной форме и будут считаться поданными надлежащим образом, если они посланы почтовым отправлением, по факсу, доставлены нарочным - по юридическому или почтовым адресам сторон, указанным в настоящем договоре. В договоре в разделе о реквизитах сторон указаны телефоны и адрес электронной почты ООО "Дальрыбпорт", кроме того, по организации перевозок добавлены дополнительные контакты, ни на один из которых истцом (ООО "ТСК") телефонограмма, иное уведомление о порче груза не передавались.

В связи с чем суд обоснованно признал не подтвержденным документально факт уведомления экспедитора о прибытии груза с признаками дефростации.

Согласно абзацу второму статьи 803 ГК РФ, если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, ответственность экспедитора перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик. Аналогичная норма закреплена в пункте 2 статьи 6 Закона о транспортной экспедиции.

Действительно, несмотря на то, что лицом, ответственным перед клиентом за перевозку и, соответственно, порчу груза, является экспедитор вне зависимости от того, что непосредственно обязательство по выполнению определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, исполнялось ООО "ДВТК" (перевозчик на основании заключенного с экспедитором агентского договора), однако поскольку факт порчи рыбопродукции истец связывает с несоблюдением температурного режима при ее перевозке в вагонах, ответственность экспедитора перед клиентом определяется по правилам определения ответственности перевозчика при перевозке грузов железнодорожным транспортом.

Согласно статье 42 УЖТ РФ в случае, если на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы, количества мест обнаружены недостача, повреждение (порча) груза или такие обстоятельства зафиксированы в составленном в пути следования коммерческом акте, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

В силу статьи 119 УЖТ РФ обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами.

На основании статьи 2.1. Приказа МПС РФ от 18.07.2003 N 45 "Об утверждении Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом" коммерческий акт составляется для удостоверения повреждения (порчи) груза и возможных причин такого подтверждения. Коммерческий акт составляется при выгрузке груза в местах необщего пользования - в день выгрузки груза, при этом проверка груза должна проводиться в процессе их выгрузки или непосредственно после выгрузки.

В силу статьи 119 УЖТ РФ коммерческий акт подписывает перевозчик, а также грузополучатель, пассажир, получатель, если они участвуют в перевозке грузов, багажа, грузобагажа. Согласно пункту 2.4 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом при составлении коммерческого акта о порче продовольственных и скоропортящихся грузов, перевозимых в рефрижераторных секциях, к экземпляру коммерческого акта прикладывается выписка о температурном режиме в пути следования из рабочего журнала, подписанная руководителем обслуживающей бригады реф.секции, заверенная подписью представителя перевозчика. При этом в коммерческом акте указывается значение температуры воздуха в реф.секции перед выгрузкой, исходя из показаний приборов реф.секции.

На основании пункта 2.6 Правил коммерческий акт составляется перевозчиком в трех экземплярах на бланке, предусмотренном настоящими Правилами.

Таким образом, составление коммерческого акта является обязательным условием для удостоверения факта повреждения груза и возможных причин такого повреждения, а также для установления степени ответственности перевозчика перед экспедитором, который, в случае установления причин повреждения груза, будет нести ответственность перед клиентом в соответствии со статьей 803 ГК РФ.

Между тем, как следует из имеющихся в деле доказательств, коммерческий акт по факту повреждений груза (разморозки рыбопродукции), на железнодорожной станции Рязань - 2 не составлялся, температура воздуха в реф.секции перед выгрузкой по п. 2.4 Правил не замерялась, в связи с чем сам по себе акт замера температуры ООО "ТСК" не является допустимым доказательством, подтверждающим несоответствие температурного режима при перевозке.

В опровержение сведений ООО "ТСК" о несоблюдении температурного режима ООО "Рефтранс" (собственником рефсекции) предоставлен журнал учета температуры в рефсекции N 4-0015, согласно которому в подвижном составе поддерживался температурный режим от -18°С до - 20°С на протяжении всего маршрута от станции Мыс Чуркин до станции Рязань-2. Апелляционный суд критически относится к указанному документу, считая его ненадлежащим доказательством по делу, поскольку имеющаяся в деле копия журнала содержит существенные недостатки оформления (на некоторых страницах отсутствует подпись дежурного механика, допущены опечатки в указании дат разгрузки товара, отсутствует первая страница журнала, сшивка на последней странице).

Вместе с тем, недостоверность представленного третьим лицом журнала учета температуры о правомерности доводов истца не свидетельствует, поскольку именно на него (его представителя ООО "ТСК") по смыслу статьи 119 УЖТ РФ и пункта 2.4 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом возложена обязанность по составлению коммерческого акта с обязательным приложением выписки о температурном режиме в пути следования из рабочего журнала, подписанной руководителем обслуживающей бригады реф.секции, заверенной подписью представителя перевозчика. Однако указанные требования закона истцом не соблюдены.

Помимо этого, согласно сюрвейерским отчетам выгрузка рыбопродукции производилась 08-09.09.2015 года, однако продукция на склад ООО "ТК Рио Фиш" принята по акту от 09.09.2015, согласно информационному письму ООО "ТК Рио Фиш" от 19.09.2016 акт приемки товара составлен после окончательной выгрузки товара. Таким образом, истец не представил доказательств соблюдения условий хранения продукции до момента ее приемки на склад, так же как не представил доказательств того, что оставшаяся в рефсекции продукция (не выгруженная 08.09.2015) в течение суток хранилась с соблюдением температурного режима. Кроме того, сам истец не оспаривает, что холодильные установки были выключены 08-09 сентября, а потому не исключается факт повреждения груза в течение выгрузки товара.

Из акта замера температуры от 09.09.2015 следует, что ООО "ТСК" в одном вагоне отобраны только два замера температуры, которые безусловно не могут свидетельствовать о том, что данная температура наблюдалась во всей рыбопродукции, находящейся в вагоне.

Согласно отчету N 1 в вагонах N 58730250 и N 58730276 всего выгружено 4252 места, из них в поврежденной таре 13 мест, 21 мешок (21 место) полностью разморожен, 1256 кг (62 места) без упаковки. Контрольный замер температуры дал - 2,6 °С, и - 6°С. Таким образом, два контрольных замера не подтверждают факт, что все 4252 места весом 85 040 кг/нетто были полностью либо частично дефростированы. Какие-либо оговорки сделаны представителем ООО "ТСК" только в отношении 96 мест. Согласно отчету N 2 в вагонах N 58730243 и N 58730268 всего выгружено 4491 место, из них в поврежденной таре 13 мест, есть указание, что тара частично повреждена без расшифровки характера и степени повреждений и количества мест. Контроль замера температуры показал от -7,1 °С до - 9,9 °С, и не подтверждает факт, что все 4491 место весом 85 661,31 кг/нетто полностью либо частично дефростированы. Какие-либо оговорки сделаны представителем ООО "ТСК" только в отношении 13 мест.

По акту приёмки товара от 09.10.2015 ООО "ТК РИО ФИШ" принят 21 мешок дефростированной горбуши, 1 256 кг горбуши принято без тары, что соответствует сюрвейерскому отчету N 1; принято 9 024 места горбуши, тогда как выгружено с учетом размороженной горбуши без тары - 7 454 места. В акте имеется оговорки, что в вагоне N 58730250 упаковка либо повреждена, либо отсутствует; в вагоне N 58730276 часть рыбы в количестве 420 кг дефростирована, а часть в количестве 1 256 дефростирована и не имеет тары, что также не подтверждает факт разморозки всей рыбопродукции. Доказательств обратного суду не представлено.

Свидетельские показания руководителя ООО "ТСК" Тимченко О.Н., на которые ссылается истец, его доводы не подтверждают, поскольку Тимченко О.Н. при выгрузке продукции на ст. Рязань не присутствовала, сюрвейерские отчеты и акт замера подписаны иным экспедитором.

Помимо сюрвейерских отчетов, акта замера температуры и акта приемки товара в подтверждение разморозки рыбопродукции истцом представлен акт экспертизы Рязанской Торгово-промышленной палаты N 0620000651 от 19.10.2015, из которого следует, что при осмотре на складе ООО "ТК РИО ФИШ" партии горбуши дальневосточной потрошеной мороженной глазированной, прибывшей в составе рефрижераторной секции N 4-0015 и уложенной на поддонах, расположенных в местах доступных для осмотра, выявлено частичное или полное отсутствие глазури, блоки частично или полностью разрушены, на отдельных отпечатках рыбы имеются посторонние отпечатки.

Согласно части 1 статьи 12 Федерального закона от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" Торгово-промышленные палаты имеют право проводить по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертизы, контроль качества, количества и комплектности товаров. Юридические документы, выданные торгово-промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на всей территории Российской Федерации (часть 4 статьи 12 Закона).

Пунктом 4.9.1 Стандарта СТО ТПП 20-03-10 "Порядок проведения экспертизы экспертными организациями/подразделениями торгово-промышленных палат в Российской Федерации. Общие положения", утвержденного и введенного в действие решением Комиссии ТПП РФ по экспертизе и аттестации экспертов по товарной экспертизе (протокол N 39 от 20.02.2007) (далее по тексту - Стандарт), установлено, что эксперт при проведении экспертизы должен провести полное исследование предъявленных ему материалов и объектов в соответствии с задачей экспертизы, сделать обоснованные и объективные выводы по поставленным перед ним вопросам.

Применение положений указанного Стандарта является обязательным в деятельности торгово-промышленных палат для целей регламентации и упорядочивания деятельности по проведению товарной экспертизы.

Согласно пункту 6.1 ГОСТ 31339-2006 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Правила и методы отбора проб" при экспертизе качества рыбной продукции отбор материала для проведения исследований производится с обязательным составлением акта отбора проб, в котором должны быть указаны: номер и дата составления акта, порядковый номер пробы, наименование продукции, сорт или категорию продукции (при их наличии), дату изготовления продукции, наименование и местонахождение (юридический адрес) изготовителя (предприятия, название судна) или отправителя и страны, обозначение документа, в соответствии с которым изготовлена продукция (при наличии), договора (контракта), дату и место отбора пробы, номер партии (при его наличии), объем или массу партии, номер ассортиментного знака и (или) изготовителя продукции (при их наличии), номер единицы тары, из которой отобрана проба, массу, объем или число проб, срок и условия хранения пробы до испытаний, цель направления пробы, название и адрес юридического лица (поставщика, приемщика или органа контроля), по поручению которого проводится отбор проб или выборок, фамилии и должности лиц, отобравших пробу. Экземпляр акта прилагают к пробе.

Вместе с тем, представленный акт экспертизы не является экспертизой качества рыбной продукции, однако он также не является актом отбора проб, представляя собой проведенный экспертом внешний осмотр рыбопродукции. Исследование органолептических показателей рыбной продукции в соответствии с требованиями ГОСТ 7631-2008 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Методы определения органолептических и физических показателей" экспертом также не проводилось, причины дефростации рыбопродукции экспертом не установлены.

Экспертом произведено исследование (внешний осмотр) отобранных образцов не в полном объеме (осмотр производился исключительно в местах, доступных для осмотра), что является нарушением установленного п. 1.5 Стандарта принципа научного подхода, полноты, всесторонности, достоверности, объективности, исследований объекта экспертизы, обоснованности результатов экспертизы. Помимо этого в акте экспертизы отсутствуют номера партии рыбопродукции, представленной на экспертизу, а потому оснований полагать, что экспертом осмотрена именно рыба, прибывшая в реф.секции 4-0015, не имеется. Помимо этого, экспертом не установлен факт дефростации кеты, в то время как требования истца основаны на порче обоих видов перевозимой рыбопродукции (кеты и горбуши).

Согласно п. 4.11.5 Стандарта эксперт обязан убедиться в том, что для своевременного и объективного проведения экспертизы заказчиком обеспечено участие в проведении экспертизы не менее двух представителей заказчика, а также обеспечено участие представителей изготовителя или поставщика. Вместе с тем, ответчик не был уведомлен истцом о дате и месте проведения экспертизы. В связи с отсутствием такого извещения ответчик оказался лишен возможности присутствовать при проведении экспертизы, наблюдать за порядком ее проведения, представлять свои пояснения и возражения, а потому при проведении экспертизы нарушен установленный п. 1.5 Стандарта принцип независимости и правовой защищенности участников экспертной деятельности.

В соответствии с п. 5.2.5 Стандарта при проведении экспертизы качества на складе заказчика эксперт обращает внимание на условия хранения - осматривает помещение, устанавливает тип хранилища, порядок складирования, определяет температуру, относительную влажность воздуха, наличие поврежденной тары или следов ее вскрытия.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что экспертиза продукции проводилась не в момент приемки по прибытии ее к истцу (08.09.2015), а спустя значительный период времени после ее поступления (осмотр произведен экспертом 19.10.2015). Сведения об условиях хранения товара в экспертизе отсутствуют. Обстоятельство надлежащего хранения истцом (на складе ООО "ТК Рио Фиш") продукции в течение срока ее нахождения на складе с момента выгрузки достоверным образом установить не представляется возможным. Доказательств, подтверждающих хранение товара в надлежащих условиях, истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено.

В связи с чем акт экспертизы Рязанской Торгово-промышленной палаты N 0620000651 от 19.10.2015 не подтверждает несоблюдение температурного режима при транспортировке рефсекции.

Представленное истцом экспертное заключение Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палаты от 05.11.2015 N 17-0343 содержит выводы о стоимости дефростированной рыбопродукции, однако причины дефростации и количество размороженной рыбы не определяет, осмотр продукции экспертом не производился, исходные данные взяты из акта экспертизы Рязанской Торгово-промышленной палаты N0620000651 от 19.10.2015.

С учетом установленных по делу вышеуказанных обстоятельств, связанных с условиями оказания транспортно-экспедиционных услуг по спорной заявке, принимая во внимание неисполнение истцом предусмотренной законом и договором обязанности по извещению экспедитора о поступлении в пункт назначения дефростированной продукции, недоказанности истцом несоблюдения правил перевозки рыбопродукции (температурного режима), так же как и вины экспедитора в порче рыбопродукции (т.е. наличия обстоятельств, за которые экспедитор отвечает и которые могли были быть учтены при перевозке), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности доводов истца, поскольку из материалов дела не следует ни противоправность поведения ответчика, ни наличие его вины и причинно-следственной связи между наступлением у истца убытков и поведением ответчика.

Ввиду недоказанности истцом совокупности обязательных обстоятельств для привлечения экспедитора к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков коллегия не входит в обсуждение доводов об их размере.

Также не подлежит удовлетворению заявленное истцом ходатайство о проведении судебного заседания путем использования систем видеоконференц-связи в случае отложения судебного разбирательства в связи с отсутствием оснований для отложения судебного заседания.

В целом, все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ относится на истца с учетом оплаты последним необходимой суммы при обращении в апелляционный суд (подлинник платежного поручения поступил в материалы дела в день судебного заседания).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.09.2016 по делу N А51-28948/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.М. Синицына

Судьи

Д.А. Глебов Н.А. Скрипка