Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 г. N 09АП-16124/16

г. Москва

13 мая 2016 г.

Дело N А40-181683/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Румянцева П.В., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2016 г. по делу N А40-181683/15 принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению ООО "Прима Виста" (ОГРН 1037403890061)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663)

3-и лица: Фонд социального страхования (ОГРН 1027739443236), ООО "РТС- тендер"

о признании незаконным решения от 30.06.2015 г. по делу N Р-48/15 о включении сведений в отношении ООО "Прима Виста" в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя:	Атесова Г.И. по доверенности от 20.01.2016;
от заинтересованного лица:	Удалых А.Д. по доверенности от 13.07.2015;
от третьего лица:	1)Бекшаев Д.Е. по доверенности от 05.06.2015 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Прима Виста" (далее - Заявитель, ООО "Прима Виста", Общество) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 30.06.2015 N Р-48/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Фонд социального страхования, ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2016 г. решение Федеральной антимонопольной службы России от 30.06.2015 N Р-48/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков признано незаконным.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению апеллянта, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "Прима Виста" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Третьего лица по делу - Фонда социального страхования РФ в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Третье лицо по делу ООО "РТС-Тендер", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.05.2015 г. N 0273100000715000037-3 победителем Аукциона признано ООО "Прима Виста".

Фонд социального страхования (Заказчик) в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе 22.05.2015 г. разместил на сайте ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) без своей подписи проект государственного контракта и направил его ООО "Прима Виста" на подпись.

25.05.2015 г. ООО "Прима Виста" опубликован на сайте Оператора электронной площадки протокол разногласий с требованием внесения изменений Заказчиком в проект контракта.

25.05.2015 г. Заказчиком опубликован проект контракта на сайте Оператора электронной площадки с учетом замечаний и направлен ООО "Прима Виста" на подпись.

28.05.2015 г. ООО "Прима Виста" повторно опубликован на сайте Оператора электронной площадки протокол разногласий. 29.05.2015 г. Заказчиком направлен проект контракта ООО "Прима Виста".

03.06.2015 г. ООО "Прима Виста" размещены на сайте Оператора электронной площадки заявление о подтверждении добросовестности и банковская гарантия от 03.06.2015 г. N 16/8597/0000/640.

04.06.2015 г. ООО "Прима Виста" размещен на сайте Оператора электронной площадки подписанный проект контракта.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 15.05.2015 г. N 0273100000715000037-2 снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 47,83%, таким образом, победителю Аукциона (ООО "Прима Виста") необходимо представить документы и информацию, предусмотренные частями 2, 3 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Во исполнение требований о применении антидемпинговых мер Участник направил Заказчику заявление о подтверждении добросовестности, в составе которого представил копии заключенных контрактов в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе и банковскую гарантию от 03.06.2015 г. N 16/8597/0000/640 в размере, не превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации об Аукционе.

Поскольку, по мнению заказчика, ни один из представленных ООО "Прима Виста" на рассмотрение контрактов не соответствовал требованиям статьи 37 Закона о контрактной системе, заказчик направил в ФАС России в соответствие со статьей 104 ФЗ N 44 сведения в отношении ООО "Прима Виста" для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением ФАС России от 30.06.2015 г. по делу N Р-48/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, сведения представленные Заказчиком в отношении ООО "Прима Виста" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков на момент принятия оспариваемого акта осуществлялось уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из положений этих норм, реестр недобросовестных является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом согласно разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 г. N 13-П и от 21.11.2002 г. N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Как правильно указал суд первой инстанции, при принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта. В данном случае суд первой инстанции согласился с доводами Заявителя о том, что в данном случае отсутствовали основания для включения ООО "Прима Виста" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в случае, если при проведении аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в подтверждение добросовестности ООО "Прима Виста" заказчику было представлено заявление с информацией о заключенных, выполненных государственных контрактах за 2014 г. - 2015 г. в количестве 5 штук:

1. Государственный контракт на оказание услуг по письменному переводу текстов с иностранных языков от 23 декабря 2014 г. N 21-51/1/2014.

Исполнение государственного контракта закончено в 2014 г., но Заказчик - "Новороссийская таможня" не разместил информацию об этом на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг www.zakupki.gov.ru - до сих пор находится в стадии - "исполнение".

2. Муниципальный договор на оказание услуг письменного перевода с русского на английский языков от 31 октября 2014 г. N 212. Заказчик - Федеральное государственное учреждение "Администрация морского порта Мурманск"", исполнен в 2014 г.

3. Государственный контракт на оказание услуг устного (последовательного и синхронного) и письменного перевода во время визитов делегаций иностранных государств в Магаданскую область, визитов делегаций Магаданской области в иностранные государства, письменного перевода на английский, китайский корейский, японский языки текстовых материалов, нотариального заверения, легализации переведенных документов, проставления штампа "Апостиль", заверения аутентичности переведенных материалов в рамках выполнения подпрограммы "Развитие внешнеэкономической деятельности Магаданской области" на 2014-2018 годы" государственной программы Магаданской области "Развитие внешнеэкономической деятельности Магаданской области и поддержка соотечественников, проживающих за рубежом" на 2014-2018 годы". Заказчик - Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, в стадии - "исполнение", окончание - 31.12.2015 г.

4. Государственный контракт на оказание услуг по письменному переводу с/на иностранные языки материалов по международной тематике, поступивших в УВГ ФМС России и направляемых за рубеж, проектов международных договоров и иных служебных материалов, а также устного перевода с/на европейские, редкие европейские, азиатские и восточно-европейские языки в ходе переговоров с иностранными партнерами по международной и международно-правовой проблематике для нужд ФМС России. Заказчик - ФКУ "ГЦОД ФМС России", в стадии - "исполнение", окончание - 31.12.2015 г.

5. Государственный контракт на оказание услуг по переводу административных регламентов с русского на татарский язык для нужд Управления по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Республики Татарстан. Заказчик - Государственный комитет Республики Татарстан по закупкам, исполнен в 2014 г., стадия - "исполнение завершено".

Довод ФАС о том, что по одному из представленных контрактов N 03472000014140000160007 от 09 декабря 2014 г., заключенному с Министерством экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, применялось начисление неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно информации по данному контракту с Официального сайта гос. закупок, представленная Заказчиком, в частности запись от 17.04.2015 г. в разделе "Журнал событий": "Отмечена как недействительная информация об исполнении (о расторжении) контракта N 03472000014 14 000016 0007, в том числе информация о начислении неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, стороной контракта. Заказчик: Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области.", в которой присутствует упоминание о начислении штрафов и пеней.

Данное обстоятельство также подтверждается ответом Министерства экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области на судебный запрос, согласно которому никаких пеней и штрафов по настоящему контракту применено в отношении ООО "Прима Виста" не было.

Вышеуказанная запись была размещена ответственным специалистом, исполняющим функции контрактного управляющего, для отмены предыдущей записи от 16.04.2015 г.: "...Опубликована информация об исполнении (о расторжении) контракта N 03472000014 14 000016 0007 с порядковым номером 1. Заказчик: ИНН 4909089518, КПП 490901001 Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области...", которая в свою очередь была внесена этим специалистом ошибочно.

Кроме того, согласно представленным Заявителем в судебном заседании документам по государственному контракту N 21-51/1/14 от 17.12.2014 г., заказчик - Новороссийская таможня, оказанные услуги были предоставлены в полном объёме, в сроки предусмотренный контрактом (до 25.12.2014 г.) и фактическое исполнение контракта было завершено на 01.01.2015 г., официальное размещение информации о завершении исполнения контракта Заказчиком было размещено только 08.12.2015 г.

Отклонение договора N 212 от 31.10.2014 г., заказчик - Федеральное государственное учреждение "Администрация морского порта Мурманск" ФАС произведено по причине того, что данный договор был заключен по результатам проведения запроса котировок. Однако в силу части 8 статьи 3 Закона о контрактной системе государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд и Федеральный закон устанавливает следующие способы размещения заказа для государственных и муниципальных заказчиков для заключения государственных или муниципальных контрактов:

1) путем проведения торгов в форме открытого конкурса, закрытого конкурса, открытого аукциона, в том числе электронного аукциона;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Доказательств обратного антимонопольным органом в рамках настоящего судебного разбирательства не представлено.

Таким образом, у ФАС не имелось достаточных оснований для принятия решения о включении ООО "Прима Виста" в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение Федеральной антимонопольной службы России от 30.06.2015 N Р-48/15 о включении сведений в отношении ООО "Прима Виста" в реестр недобросовестных поставщиков является незаконным.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.01.2016 по делу N А40-181683/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева