Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2016 г. N 13АП-7114/16

г. Санкт-Петербург

20 мая 2016 г.

Дело N А56-67767/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лущаева С.В.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лутай В.В.

при участии:

от истца: Сулла Е.В., доверенность от 01.02.2016;

от ответчика: Манушкин А.С., доверенность от 11.01.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-7114/2016, 13АП-7118/2016) ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" и НАО "Национальная спутниковая компания"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.01.2016 по делу N А56-67767/2015 (судья Астрицкая С.Т.), принятое

по иску ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

к НАО "Национальная спутниковая компания"

о взыскании

установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) (ОГРН 1087799012707, ИНН 7703393100) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Непубличному акционерному обществу "Национальная спутниковая компания" (далее - ответчик) (ОГРН 1057747513680, ИНН 7733547365) о взыскании 2 164 500 руб. компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Решением суда от 13.01.2016 исковые требования удовлетворены в части взыскания 1 110 000 руб. компенсации. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, стороны обратились с апелляционными жалобами в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Истец в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) объектами смежных прав, в том числе, являются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 1317 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ предусмотрено, что использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В обоснование исковых требований ВОИС ссылается на следующие обстоятельства.

Истец является организацией по управлению смежными правами на коллективной основе, получившей в соответствии с приказами Министерства культуры Российской Федерации от 21 июля 2014 г. N 1273 и N 1274 (ранее действовали приказы Росохранкультуры от 06 августа 2009 г. N 136 и N 137) государственную аккредитацию на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подпункт 5, 6 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ).

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте www.tricolor.tv в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет, НАО "Национальная спутниковая компания" является владельцем системы спутникового телевидения "Триколор ТВ", в подтверждение чего представлен Протокол осмотра нотариусом Миллером Николаем Николаевичем страниц веб-сайта www.tricolor.tv в сети Интернет от 28.11.2013.

При этом, ответчик в системе спутникового телевидения "Триколор ТВ" осуществляет не только теле-, но и радиовещание, а именно, сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, входящих в передачи эфирных радиостанций, в том числе фонограмм, входящих в сетку вещания радиостанции "Бест FM"/"Best FM".

В системе спутникового телевидения "Триколор ТВ" ответчик осуществлял сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, входящих в передачи эфирных радиостанций, в том числе радиостанции "Бест FM"/"Best FM" (54 исполнителя, 57 изготовителя), а именно следующих фонограмм:

	Название фонограммы	Исполнители фонограмм
1.	Straight Up	SoundExchange - США
2.	Lonely	SENA - Нидерланды
3.	Ring My Bell	SoundExchange - США
4.	Shape Of My Heart	PPL (UK) - Великобритания
5.	Give It Away	PPL (UK) - Великобритания
6.	Holler	SENA - Нидерланды
7.	Stop The Rain In The Night	GVL - Германия
8.	I Follow Rivers	SAMI - Швеция
9.	On the Beach	AIE (RAL) - Испания
10.	Delicate	PPL (UK) - Великобритания /AIE (RAL) - Испания
11.	The Magic Key	ADAMI - Франция
12.	Caribbean Blue	AIE (RAL) - Испания
13.	The Death Car	PPL (UK) - Великобритания
14.	One Heart	AIE (RAL) - Испания
15.	Anybody Seen My Baby?	SENA - Нидерланды
16.	Yes Sir, I Can Boogie	AIE (SPAIN)-Испания
17.	Maria Maria	SoundExchange - США
18.	Head Over Heels	SAMI - Швеция
19.	Signed On My Tattoo	SAMI - Швеция
20.	It Must Have Been Love	SAMI - Швеция
21.	Paninaro 95	AIE (RAL) - Испания
22.	Cruel Summer	SAMI - Швеция
23.	Toxic	SoundExchange - США
24.	All' Bout The Money	SAMI - Швеция
25.	Flash In The Night	SAMI - Швеция
26.	Sitting Down Here	SENA - Нидерланды
27.	Don't Worry	AIE (RAL) - Испания
28.	Troublemaker	PPL (UK) - Великобритания/SoundExchange - США
29.	Goodnight Moon	SoundExchange - США
30.	Missing You	PPL (UK) - Великобритания
31.	Principles Of Lust	SENA - Нидерланды
32.	Life Is A Rollercoaster	RAAP - Ирландия
33.	Yes Sir, I Can Boogie	AIE (SPAIN) - Испания
34.	Heart Of Glass	SoundExchange - США
35.	Grenade	SoundExchange - США
36.	Hijo De La Luna	AIE (SPAIN) - Испания
37.	Circle In The Sand	SoundExchange - США
38.	Where Do You Go	SENA - Нидерланды
39.	I'm Outta Love	SoundExchange - США
40.	Brother Louie	SENA - Нидерланды
41.	Ma Philosophic	ADAMI - Франция
42.	Everybody	PPL (UK) - Великобритания
43.	Bonjour Bonjour	ADAMI Франция
44.	Only If	RAAP - Ирландия
45.	Goodbye	SENA - Нидерланды
46.	Moves Like Jagger	SoundExchange - США
47.	Moving On Up	AIE(RAL)-Испания
48.	Sign Your Name	PPL (UK) - Великобритания
49.	All By Myself	AIE (RAL) - Испания
50.	The Road To Hell	AIE (RAL) - Испания
51.	Cherish	SoundExchange - США
52.	Tired Of Being Sorry	AIE (SPAIN)-Испания
53.	All For Love	ARTISTI - Канада/PPL (UK) - Великобритания
54.	Heaven Can Wait	SENA - Нидерланды
N	Название фонограммы	Изготовители фонограмм
1.	Straight Up	ООО "Юниверсал Мьюзик"
2.	Lonely	BMG Rights Management GmbH
3.	Ring My Bell	Warner Music Group
4.	Shape Of My Heart	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
5.	Give It Away	Ministry of Sound Recordings Ltd.
6.	Holler	ООО "Юниверсал Мьюзик"
7.	Stop The Rain In The Night	ООО "Юниверсал Мьюзик"
8.	I Follow Rivers	Warner Music Group
9.	On the Beach	Warner Music Group
10.	Delicate	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
11.	Don't Stop Movin	Do It Yourself Entertainment
12.	The Magic Key	Headline Entertainment e.K.
13.	Caribbean Blue	Warner Music Group
14.	Angel	ООО "Юниверсал Мьюзик"
15.	The Death Car	ООО "Юниверсал Мьюзик"
16.	One Heart	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
17.	Anybody Seen My Baby?	ООО "Юниверсал Мьюзик"
18.	Yes Sir, I Can Boogie	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
19.	Maria Maria	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
20.	Head Over Heels	ООО "Юниверсал Мьюзик"
21.	Signed On My Tattoo	SoFo Records
22.	It Must Have Been Love	ООО "Юниверсал Мьюзик"
23.	Paninaro 95	Warner Music Group
24.	Cruel Summer	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
25.	Toxic	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
26.	All' Bout The Money	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
27.	Flash In The Night	ООО "Юниверсал Мьюзик"
28.	Sitting Down Here	ООО "Юниверсал Мьюзик"
29.	Don't Worry	Warner Music Group
30.	Troublemaker	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
31.	Goodnight Moon	ООО "Юниверсал Мьюзик"
32.	Missing You	ООО "Юниверсал Мьюзик"
33.	Principles Of Lust	ООО "Юниверсал Мьюзик"
34.	Life Is A Rollercoaster	ООО "Юниверсал Мьюзик"
35.	Yes Sir, I Can Boogie	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
36.	Heart Of Glass	Warner Music Group
37.	Grenade	Warner Music Group
38.	Hijo De La Luna	BMG Rights Management GmbH
39.	Circle In The Sand	ООО "Юниверсал Мьюзик"
40.	Where Do You Go	Demon Music Group Ltd.
41.	I'm Outta Love	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
42.	Shy Guy	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
43.	Brother Louie	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
44.	Ma Philosophie	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
45.	Everybody	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
46.	Bonjour Bonjour	New music International S.r.l.
47.	Only If	Warner Music Group
48.	Goodbye	Discomagic Records
49.	Moves Like Jagger	ООО "Юниверсал Мьюзик"
50.	Moving On Up	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
51.	Sign Your Name	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
52.	All By Myself	ООО "Сони Мьюзик Энтертейнмент"
53.	The Road To Hell	Warner Music Group
54.	Cherish	Warner Music Group
55.	Tired Of Being Sorry	ООО "Юниверсал Мьюзик"
56.	All For Love	ООО "Юниверсал Мьюзик"
57.	Heaven Can Wait	ООО "Юниверсал Мьюзик"

Ссылаясь на отсутствие у ответчика договора с ВОИС о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, истец обратился в суд с иском о взыскании компенсации.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования частично и уменьшая размер взыскиваемой с ответчика компенсации, исходил из того, что факт исполнения фонограмм является доказанным, а также из количества случаев неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности и минимальной суммы компенсации 10 000 руб., предусмотренной законом для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Согласно пунктам 2, 3 статьи 1244 ГК РФ ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их публичное исполнение (статья 1326 ГК РФ).

Таким образом, истец вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми он заключил договоры о передаче полномочий по управлению правами, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми такие договоры не заключены.

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Согласно расчету истца, сумма компенсации в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, которые были сообщены посредством трансляции эфира радиостанции "Бест FM"/"Best FM" в системе спутникового телевидения "Триколор ТВ", рассчитана исходя из размера компенсации по 19 500 руб. за каждую фонограмму (57 изготовителей фонограмм) и каждое зафиксированное в ней исполнение (54 исполнителей), что составляет 2 164 500 руб. (1 053 000 руб. + 1 111 500 руб.).

Истцом заявлены исковые требования в защиту исключительных смежных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, являющихся иностранными физическими и юридическими лицами.

В силу статьи 1321 ГК РФ исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 ГК РФ).

Доказательства того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, в материалы дела истцом не представлены. При этом истцом не оспаривается, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых он обращается с иском, являются иностранными физическими и юридическими лицами.

При таких обстоятельствах суд правомерно указал на необходимость применения в данном случае норм международного права.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что не имеется подтверждения действия исключительного права иностранных исполнителей (изготовителей фонограмм), указанных в исковом заявлении, на территории РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в г. Риме 26.10.1961, вступившей в силу для Российской Федерации 26.05.2003 (далее - Римская конвенция), ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.

Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы: на территории Российской Федерации охраняются лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003.

Согласно статье 4 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

Ответчик полагает что в нарушение статей 1321 и 1328 ГК РФ, статей 4 и 5 Римской конвенции истец документально не обосновал национальную принадлежность исполнителя и/или место исполнения (записи фонограмм), а также статус соответствующего государства в рамках Римской конвенции, официальные сведения об изготовителях и исполнителях фонограмм также отсутствуют, в связи с чем у суда нет основания считать доказанным тот факт, что защищаемые истцом исключительные права действуют на территории РФ.

Вместе с тем, Российская Федерация наряду с Римской конвенцией является участницей Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (далее - ДИФ, вступил в силу для России 05.02.2009).

В соответствии с п. 1 ст. 4 ДИФ каждая страна-участница предоставляет гражданам других стран-участниц, такой же режим, какой она предоставляет своим собственным гражданам в отношении исключительных прав, предоставляемых ДИФ, и права на вознаграждение за эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения (статья 15 ДИФ).

В соответствии с п. 1 ст. 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, составляет 50 лет, начиная с года, в котором исполнение было записано на фонограмму.

В отношении изготовителей (производителей) фонограмм пункт 2 указанной статьи устанавливает 50-летний срок охраны, начиная с года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования - в течение 50 лет с момента ее записи.

Исполнители и изготовители фонограмм, являются гражданами и юридическими лицами стран-участниц ДИФ и Международной конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм, вещательных организаций от 26.10.1961 г. (Римская конвенция). Оба документа в их совокупности и взаимосвязи имеют положения, влияющие на правовую охрану фонограмм за пределами государства, опубликовавшего фонограмму, или государства, гражданином которого является исполнитель. Положения ДИФ предоставляют охрану фонограммам, используемым на территории стран-участниц, которые не были бы охраноспособны вообще, если бы их использование регулировалось только Римской конвенцией.

Таким образом, истец в силу полученной государственной аккредитации представляет на территории Российской Федерации интересы всех правообладателей, включая граждан и юридических лиц стран-участниц ДИФ и Римской конвенции.

Согласно п. 1, п. 2 ст. 1304 ГК РФ исполнение и фонограмма являются объектами смежных прав. В соответствии с п. 2 ст. 1304 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей. Таким образом, официальных документов каких-либо органов, устанавливающих возникновение прав первоначальных обладателей - исполнителей и изготовителей фонограмм, в том числе, в которых было бы отражено гражданами каких стран, являются первоначальные обладатели прав, и в каком году создан результат интеллектуальной деятельности, не требуется.

В соответствии с п. 5 ст. 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Такая информация размещается в общедоступной информационной системе, в том числе, в информационно-телекоммуникационная сети Интернет.

Сведения, содержащиеся в таких реестрах, предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, за исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя.

Реестр прав исполнителей и изготовителей фонограмм ВОИС (далее - Реестр) зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Сведения о правообладателях, представленные истцом при подаче искового заявления, соответствуют сведениям из Реестра, формируемого ВОИС в соответствии с указанными требованиями ГК РФ.

Аккредитованные организации осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти (п.6 ст. 1244 ГК РФ).

Таким образом, суд обоснованно указал, что законом не установлено требование о необходимости представления каких-либо специальных дополнительных документов, подтверждающих, что Реестр прав является надлежащим доказательством по делам о нарушении права исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за использование фонограмм согласно ст. 1326 ГК РФ.

В соответствии с требованием закона Реестр размещен в открытом доступе на официальном Интернет-сайте ВОИС http://www.rosvois.ru, где любое лицо может ознакомиться с его содержимым. ВОИС предоставляет в письменном виде конкретные сведения из такого Реестра, а также иные сведения, которыми обладает ВОИС, как аккредитованная организация.

Сведения об исполнителях и изготовителях фонограмм, дополнительно подтверждаются сведениями из общедоступных источников, а именно данными из программы Apple iTunes и отчетом об использовании фонограмм в эфире радиостанции "Бест FM"/"Best FM".

В апелляционной жалобе Ответчик ссылается на то, что представленная на сайте iTunes информация не содержит сведений, позволяющих установить факт предоставления правовой охраны на территории Российской Федерации спорным исполнениям и фонограммам исходя из требований названных международных правовых актов. Ответчик также указывает, что сведения, полученные из специализированной программы Apple iTunes Store, а также при использовании интернет сайтов allmusic.com, music.yandex.ru, discogs/com не являются надлежащим доказательством, отвечающим критериям достоверности. По мнению ответчика, не представляется возможным установить, действительно ли на интернет-сервисе iTunes в качестве даты релиза указывалась именно дата первой публикации исполнения или фонограммы.

Апелляционная коллегия отклоняет указанный довод ответчика.

Применительно к статье 12 Римской конвенции, 15 Договора ВОИС и 1326 ГК РФ под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимается также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (п. 4 ст. 15 Договора ВОИС).

Таким средством доведения фонограмм до всеобщего сведения являются информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть "Интернет" (например, интернет-сайты amazon.com, music.yandex.ru и др. или специализированные программы ЭВМ, работающие при помощи сети "Интернет", такие как Apple iTunes store).

Учитывая, что распространение музыки в цифровом формате посредством сети "Интернет" позволяет осуществлять одновременное опубликование одномоментно по всему миру, очевидно, что фонограммы с записями исполнений, размещаемые и распространяемые в сети "Интернет" имеют признак "одновременной публикации" в коммерческих целях.

Как следует из распечаток страниц сайта www.discogs.com, а также заключения специалиста Р.В.Иваниной, для получения сведений о правообладателях и данных о публикациях фонограмм и, соответственно, для установления факта действия исключительного права исполнителей (изготовителей фонограмм) на территории Российской Федерации истец использовал Интернет-сайт www.discogs.com - базу данных музыкальных исполнителей, релизов и лейблов. Между тем, распечатки с сайта в сети Интернет http://www.discogs.com вышеуказанных обстоятельств не подтверждают, т.к. http://www.discogs.com является сайтом так называемого "свободного наполнения", информация на него может быть внесена любым лицом. Факт юрисдикционной принадлежности не может устанавливаться исходя лишь из сведений, содержащихся на сайтах "свободного наполнения".

При этом, данный сайт не является официальным сайтом исполнителей и изготовителей фонограмм. Источник формирования содержания на данном сайте неизвестен, в разделе сайта "Отказ от гарантий" (http://www.discogs.com/help/account/terms-of-service) указано, что сервис "discogs" предоставляется для использования на свой страх и риск, на условиях "как есть", "как доступно". Сайт не гарантирует, что сервис будет работать без ошибок, а результаты его использования будут точными и достоверными.

Программа iTunes создана компанией ITUNES S.a.r.l., являющейся резидентом Герцогства Люксембург, ратифицировавшего как Римскую конвенцию, так и ДИФ. Предмет деятельности данной компании заключается в продаже и дистрибуции через Интернет и прочие электронно-коммуникационные сети музыкальной и прочей продукции.

Сведения из программы iTunes, представленные в виде распечаток страниц из программы, являются доказательством публикации спорных фонограмм в коммерческих целях путем их размещения для продажи в сети Интернет, а также содержат информацию о дате опубликования фонограмм.

С учетом ст. 1310 ГК РФ информацией о смежном праве является любая информация, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта, которая содержится на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также любых цифр и кодов, в которых содержится такая информация (информация о смежном праве).

Информация о публикации фонограмм в коммерческих целях и об исполнителях/изготовителях является общедоступной и в большинстве случаев общеизвестной - она публикуется в средствах массовой информации, размещается на многочисленных интернет-сайтах, включая официальные сайты исполнителей и изготовителей фонограмм.

Доказательства, опровергающие сведения в отношении изготовителей фонограмм/правообладателей, не представлены. Доводы о недостоверности и недопустимости представленных истцом доказательств ответчиком не подтверждены.

Ответчик не представил доказательств того, что фонограммы, указанные в исковом заявлении, не являются охраноспособными или, что какие-либо исполнители и изготовители фонограмм не имеют право получать вознаграждение за сообщение фонограмм в эфире радиостанции "Бест FM"/"Best FM" в системе "Триколор ТВ".

В том числе, ВОИС получила через Общероссийскую общественную организацию "Российской авторское общество" отчет об использовании фонограмм, который был предоставлен учредителем СМИ радиостанции "Бест FM"/"Best FM" ЗАО "Мультимедиа Холдинг". Указанный отчет содержит перечень фонограмм, которые были сообщены в эфире радиостанции "Бест FM"/"Best FM" 26 августа 2013 г. в промежуток времени, когда происходила фиксация указанной радиостанции в системе "Триколор ТВ". Фонограммы, расшифрованные специалистом Иваниной Р.В. и указанные в Заключениях специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования от 09.09.2013 соответствуют фонограммам, указанным в отчете, представленном ЗАО "Мультимедиа Холдинг", что подтверждает правильность идентификации фонограмм специалистом.

С учетом конкретных обстоятельств спора и представленных истцом в материалы дела доказательств, применительно к положениям статей 1321 и 1328 ГК РФ, ст.ст. 4 и 5 Римской конвенции, факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличия у истца соответствующих прав на предъявление в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за нарушения прав исполнителей и изготовителей этих фонограмм, считается установленным.

Согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ допускается сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с обязательством выплатить им вознаграждение.

В соответствии с подпунктом 2 п. 2 статьи 1324 ГК РФ сообщением фонограммы в эфир является сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник, под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой.

Фонограммами признаются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отражений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальные произведение (подпункт 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ).

Согласно п. 2 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988 (далее - Правила), плательщиками вознаграждения за сообщение фонограмм в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию.

Пунктом 4 Правил предусматривается, что выплата вознаграждения осуществляется плательщиками вознаграждения на основании договоров о выплате вознаграждения, заключаемых с аккредитованными организациями. Такой же порядок выплаты вознаграждения, а именно выплата на основании заключенного с организацией по коллективному управлению правами договора о выплате вознаграждения, предусмотрен пунктом 1 ст. 1243 ГК РФ.

Таким образом, организации эфирного или кабельного телевещания, осуществляющие сообщение фонограмм в эфир или по кабелю (включая ретрансляцию), обязаны заключить договор о выплате вознаграждения в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм с ВОИС как единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В подтверждение факта сообщения ответчиком в эфир указанных музыкальных фонограмм истцом представлены:

- видеозаписи фиксации радиостанции "Бест FM"/"Best FM" в системе спутникового телевидения "Триколор ТВ", осуществленные 26.08.2013 по поручению ВОИС представителем ЗАО "Ай Эйч Си Би студиоз" на основании Агентского договора N 35 от 27.11.2012, заключенного между ВОИС и Некоммерческим партнерством по управлению правами на коллективной основе "Национальное музыкально-профессиональное объединение" (НМПО), которое в свою очередь, заключило Субагентский договор N 1713/СД от 14.01.2013 с ЗАО "Ай Эйч Си Би студиоз", осуществляющего фиксацию фактов сообщения в эфир спорных фонограмм.

- подготовленное в области фонографического и музыковедческого исследования заключение специалиста музыковеда Иваниной Р.В. от 09.09.2013, с которым был заключен Договор N 08/1-12 от 01.08.2012, в соответствии с условиями которого, Иванина Р.В. оказывает ВОИС услуги по идентификации музыкальных произведений (определение наименования фонограммы, а также ее исполнителя), записи которых содержатся в аудио- и видеофайлах.

- протокол осмотра веб-сайта в сети Интернет от 28.11.2013 года (далее - Протокол).

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что из аудиозаписи, представленной истцом, не представляется возможным установить с определенностью источник звука воспроизводимых фонограмм.

Апелляционный суд не может принять указанный довод ответчика.

При просмотре видеозаписей видно, как с помощью специального оборудования, а именно ресивера и специальной карты доступа N B26EDE36, происходит подключение телевизора к системе "Триколор ТВ", принадлежащей ответчику, в результате чего с помощью телевизора происходило прослушивание радиостанции "Бест FM"/"Best FM". На протяжении всей фиксации слышны информационные вставки о том, что осуществляется прослушивание именно радиостанции "Бест FM"/"Best FM", а также, на экране телевизора в течение всей фиксации присутствует логотип системы "Триколор ТВ". Источником звука являются динамики телевизора, что видно на видеозаписях, т.к. представителем ВОИС громкость звучания была отрегулирована с помощью пульта дистанционного управления и увеличилась, когда к телевизору был поднесен микрофон.

Доказательств того, что в момент проведения видеофиксации в эфире радиостанции "Бест FM"/"Best FM" звучали иные фонограммы, либо специалист неправильно идентифицировал название фонограмм и/или их исполнителей, ответчиком не представлено. Ходатайства о фальсификации видеозаписи не заявлено.

Таким образом, видеозаписи, имеющиеся в материалах дела, подтверждают факт вещания ответчиком радиостанции "Бест FM"/"Best FM" в системе "Триколор ТВ".

Из заключения специалиста видно, что оно составлено в области фонографического и музыковедческого исследования Иваниной Р.В. по поручению истца для идентификации фонограмм, содержащихся на видеозаписи фиксации радиостанции "Бест FM"/"Best FM" в системе "Триколор ТВ".

Закон не устанавливает специальных требований к расшифровкам записей, осуществленным в целях защиты нарушенных прав и законных интересов правообладателей. В отношении экспертов, являющихся сотрудниками государственных экспертных учреждений, установлены только требования в части наличия высшего образования и специальных знаний в исследуемой области. Указанным требованиям Иванина Р.В. соответствует. Доказательств, опровергающих сведения, установленные специалистом, не представлено.

Страницы Протокола, который был составлен до подачи искового заявления в суд нотариусом г. Москвы Миллером Николаем Николаевичем, содержат информацию, которая была размещена ответчиком на своем официальном сайте http://tricolor.tv/ на дату 28.11.2013.

Суд также указал, что после подачи искового заявления в Арбитражный суд ответчик удалил информацию, касающуюся конкретно радиостанции "Бест FM"/"Best FM" и ряда других популярных радиостанций со своего официального сайта, оставив только упоминания в разделе "Новости".

Ответчик на своем официальном сайте предоставлял абонентам для подключения услугу "Радиопакет". При приобретении специального комплекта оборудования "Триколор ТВ" и подключив услугу "Радиопакет" можно получить доступ к прослушиванию различных радиостанций в системе "Триколор ТВ", в том числе и доступ к прослушиванию радиостанции "Бест FM"/"Best FM", что подтверждается страницей 28 Протокола. Тот факт, что это именно радиостанция "Бест FM"/"Best FM", подтверждается возможностью осуществить переход с сайта Ответчика http://tricolor.tv/ на официальный сайт радиостанции "Бест FM"/"Best FM" http://bestfm.ru/, что было установлено нотариусом Миллером Николаем Николаевичем и отражено в Протоколе (страница 64-70 Протокола).

Следовательно, Протокол является подтверждением того, что ответчиком самостоятельно и публично была размещена информация о том, что в системе "Триколор ТВ" транслируется радиостанция "Бест FM"/"Best FM". В том числе, Протокол подтверждает подключение истцом услуги "Радиопакет", номер приемника и абонентского договора на подключение (страницы 101-113 Протокола).

При таких обстоятельствах, суд обоснованно признал представленные истцом в материалы дела заключения специалиста, видеозаписи и Протокол, относимыми и допустимыми доказательствами, подтверждающими факт сообщения ответчиком радиостанции "Бест FM"/"Best FM" в системе "Триколор ТВ", в том числе, факт сообщения конкретных фонограмм, указанных в исковом заявлении.

В адрес ответчика неоднократно направлялись письма Исх. N 3668/13 от 16.10.2013, Исх. N 3707/13 от 06.11.2013, Исх. N 4295/14 от 19.08.2014 с требованием выплаты компенсации обладателям смежных прав, содержащие также предложение заключить с ВОИС договор о выплате вознаграждения за сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Однако ответчик до настоящего момента не заключил с ВОИС договора о выплате вознаграждения за сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и не выплачивает вознаграждение в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, чем нарушает их право на получение вознаграждения, предусмотренное п. 1 ст. 1326 ГК РФ.

Выплата вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм возможна только через ВОИС, как аккредитованную организацию, путем заключения с ней договора о выплате вознаграждения. Осуществление сообщения в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, является нарушением их прав.

Согласно статье 1329 ГК РФ организацией эфирного и кабельного вещания признается юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- и телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений) и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц.

Согласно п. 5. ст. 1330 ГК РФ организации эфирного и кабельного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач.

Телевизионное вещание, радиовещание (далее также - вещание) осуществляются вещателем на основании лицензии на вещание, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (далее -лицензирующий орган). Получение лицензии на вещание не требуется в случае, если распространение телеканала или радиоканала осуществляется в неизменном виде по договору с вещателем, имеющим лицензию на вещание телеканала, радиоканала (статья 31 Закона РФ от 27.12.1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации").

В целях установления оснований сообщения в эфир передач радиостанции "Бест FM"/"Best FM" в системе спутникового телевидения "Триколор ТВ", осуществляемого ответчиком, ВОИС обратилась в Общероссийскую общественную организацию "Российское Авторское Общество" (РАО) с запросом. В своем запросе исх. N 3637/13 от 04.10.2013 истец просил предоставить сведения о наличии заключенного договора между РАО и ООО "Радио России-Ностальжи", владельцем радиостанции "Бест FM"/"Best FM", а также сведения о наличии договорных отношений между ООО "Радио России-Ностальжи" и ответчиком, являющемся владельцем спутникового телевидения "Триколор ТВ".

РАО в своем ответе исх. N 7-1/7-819 от 07.10.2013 сообщило, что между РАО и ООО "Радио России-Ностальжи", осуществляющим деятельность под руководством управляющей организации ЗАО "Мультимедиа Холдинг", заключены лицензионные договоры о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир по радио. В том числе РАО предоставило копию письма Исх. N 141/13 от 01.10.2013 ЗАО "Мультимедиа Холдинг", в котором указано, что между ЗАО "Мультимедиа Холдинг" и НАО "Национальная спутниковая компания" договоры гражданско-правового характера не заключались.

Таким образом, оснований считать ответчика оператором связи, оказывающим вещателю услуги по доставке сигнала программ до конечного оборудования пользователей, не имеется.

Осуществляя сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, путем вещания радиостанций в системе спутникового телевидения "Триколор ТВ", ответчик берет на себя ответственность за соблюдение законодательства об охране интеллектуальной собственности при использовании объектов смежных прав.

Доводы жалобы ответчика о том, что решение суда вынесено в отношении прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле, отклоняются апелляционным судом, поскольку согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 г. N 51 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами", спор с участием организации по управлению правами на коллективной основе может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя. При этом в деле имеются доказательства направления сведений о рассмотрении настоящего дела в адрес правообладателей. Неявка правообладателя в суд не препятствует рассмотрению такого дела (часть 1 статьи 136, часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, рассмотрение спора в отсутствие правообладателей прав Ответчика нарушать не может.

Суд первой инстанции, указав на нарушение ответчиком исключительных прав исполнителей на 54 исполнения и нарушение исключительных прав 57 изготовителей фонограмм, уменьшил сумму подлежащей взысканию сумму компенсации до 1 110 000 руб. (за нарушение исключительных прав исполнителей на 54 исполнения и 570 000 руб. за нарушение исключительных прав 57 изготовителей фонограмм), исходя из 10 000 руб. за допущенное нарушение. При этом суд руководствовался статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принял во внимание позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 5 постановления от 18.07.2014 г. N 51 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами".

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что снижение судом суммы компенсации не отвечает принципам разумности и справедливости. По мнению истца, следует учитывать характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя.

Апелляционный суд не может принять указанный довод истца.

Согласно разъяснениям пункта 43.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29), рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом установленного законом условия об определении размера компенсации по усмотрению суда и закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа состязательности сторон на истца в данном случае возлагалось бремя доказывания соответствия определенного им размера компенсации степени нарушения прав правообладателя, поскольку это обстоятельство входило в предмет доказывания по делу.

При удовлетворении заявленного требования размер подлежащей взысканию компенсации должен был быть судом обоснован исходя из представленных сторонами доказательств. Согласно приведенным выше разъяснениям пункта 43.3 Постановления N 5/29 при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использовании результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

По мнению апелляционного суда, определенный судом размер компенсации за нарушение исключительных прав соответствует положениям указанных выше правовых норм и обстоятельствам допущенного ответчиком нарушения.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.01.2016 по делу N А56-67767/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.В. Лущаев

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева