Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2016 г. N 15АП-8654/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 сентября 2016 г. N Ф08-5879/16 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

22 мая 2016 г.

дело N А32-26318/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломидзе О.Г.,

судей О.Г. Авдониной, М.Н. Малыхиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А.,

при участии: от ООО "Азимут": представитель Серикова Ирина Николаевна по доверенности от 26.01.2016, после перерыва - от ООО "Александрит-Юг" представитель Корзенникова Татьяна Андреевна по доверенности от 14.02.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Азимут" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 по делу N А32-26318/2014 (судья Тамахин А.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Юг Строй 15" (сингулярный правопреемник истца - ООО "Александрит-Юг") к обществу с ограниченной ответственностью "Азимут"

при участии третьего лица: арбитражного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юг Строй 15" Черного Михаила Васильевича о взыскании

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Азимут" к обществу с ограниченной ответственностью "Юг Строй 15" о взыскании,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Юг Строй 15" (далее - истец, ООО "Юг Строй 15") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - ответчик, ООО "Азимут") с иском о взыскании 5 443 103 рублей 46 копеек, в том числе 4 923 659 рублей 44 копеек долга и 519 444 рублей 02 копеек пени по договору подряда от 20.12.2013 N 03-А/Г-13 (уточненные требования, л.д. 154 том 2).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства в части оплаты за выполненную истцом работу по договору подряда, заключенному между сторонами 20.12.2013 N 03-А/Г-13.

В отзыве на исковое заявление ответчик указал на неверное исчисление задолженности по договору. Ответчик признал задолженность в размере 2 189 700 руб. 02 коп. - л.д. 121 том 1.

Определением суда от 26.08.2014 принят к производству встречный иск ООО "Азимут" к ООО "Юг Строй 15" о взыскании 5 796 644 рублей 54 копеек, в том числе 1 216 185 рублей 19 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 20.12.2013 N 03-А/Г-13, 163 000 рублей штрафа за неисполнение предписаний об устранении нарушений, 4 417 459 рублей 35 копеек убытков (уточненные требования, л.д. 2, 131 том 2).

В отзыве на встречное исковое заявление истец указал, что ответчиком не были переданы техническая документация, проект организации (ПСО), стройгенплан, разрешение не строительство, у истца не возникла обязанность по исполнению обязательств. Истец не мог выполнять работы в период с ноября 2013 года по март 2014 года по причине обстоятельств непреодолимой силы, выразившихся в виде неблагоприятных погодных условий, что ответчик признал уважительной причиной в предписании от 05.02.2014 N 28. Штраф за строительный мусор истец считает необоснованным, т. к. предписания были составлены без актов и участия истца. Убытки, вызванные в связи с заключением договора между ответчиком и "Рус Стоить Строй", таковыми не являются, увеличение стоимости работ следует из договора от 20.12.2013 N 03-А/Г-13. Исходя из тезиса о невозможности выполнения работ по причине неблагоприятных погодных условий, истец указал на неправомерность одностороннего отказа от договора.

В связи с заявлением о процессуальном правопреемстве по причине заключения договора цессии между истцом (цедент) и обществом с ограниченной ответственностью "Александрит-Юг" (цессионарий), судом произведена замена истца по первоначальному иску с ООО "Юг Строй 15" на ООО "Александрит-Юг".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 удовлетворен первоначальный иск.

Суд взыскал с ответчика в пользу истца 4 923 659 рублей 44 копейки основного долга, 519 444 рубля 02 копейки пени и 43 340 руб. 48 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска ООО "Азимут" суд отказал. Суд взыскал с ответчика в доход федерального бюджета 21 062 руб. 17 коп. государственной пошлины

Суд пришел к выводу об удовлетворении заявления о процессуальном правопреемстве, поскольку доказательств недействительности заключенного между истцом и ООО "Александрит-Юг" договора цессии не представлено, уведомление о переходе права требования исполнено надлежаще.

Суд указал, что факт выполнения работ стоимостью 32 384 561 рубль 33 копейки и их передача заказчиком подтвержден представленными в материалы дела двусторонними актами и сторонами не оспорен. О недостатках выполненных работ, с учетом требований пункта 5 статьи 720 ГК РФ, ответчик не заявил. Принятые работы ООО "Азимут", с учетом требований об оплате электроэнергии, оплатило на 27 460 901 рубль 89 копеек. Задолженность по оплате составляет 4 923 659 рублей 44 копейки и ответчиком не опровергнута.

Расчет пени за просрочку платежей судом проверен и признан правильным.

Суд пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Относительно требований по встречному иску суд указал, что доводы ответчика о возможности выполнения строительных работ при имевших место природных явлениях противоречат условиям договора и принципу разумности и добросовестности, поскольку обратное могло привести к нарушению требований по безопасности при производстве работ, а также повлиять на качество их выполнения, что в силу закона недопустимо.

Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для возложения на ООО "Юг Строй 15" ответственности (убытков) в виде увеличения стоимости строительства из-за отступления от сроков выполнения строительных работ по причине наличия природных условий, препятствующих проведению работ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик (истец по встречному иску) обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса, и просил решение отменить, исковые требования по встречному иску удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом некорректно указана сумма основного долга. Согласно решению суда сумма основного долга составляет 4 923 659,44 рублей. Однако ООО "Юг Строй 15" имеет задолженность перед ООО "Азимут" по электроэнергии в размере 91 298,03 рублей, что в ходе рассмотрения дела представителем ООО "Юг Строй 15" не оспаривалось. Соответственно, сумма основного долга должна быть уменьшена на сумму платежа по электроэнергии,

- суд, взыскивая пени в размере 519 444,02 рублей, не учел п. 9.5 договора подряда: за нарушение заказчиком предусмотренных договором сроков оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,05% от суммы задержанного платежа, но не более 10% от суммы задержанного платежа. Соответственно, исходя из вышеуказанного пункта договора, сумма пени завышена,

- суд не дал оценку доводам ООО "Азимут" о том, что договор был расторгнут на основании п.2 ст. 715 ГК РФ: если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. В соответствии с календарным планом на дату расторжения договора истец должен был построить 9 этажей. Фактически было построено 4 этажа, что не отрицалось представителем ООО "Юг Строй 15" в ходе судебного разбирательства. Отставание от календарного графика в целом на 5 этажей является существенным нарушением условий договора о сроках, в т.ч. промежуточных. Такое отставание ООО "Азимут", дало основание полагать о том, что ООО "Юг Строй 15" не в состоянии будет в будущем завершить строительство объекта в срок, определенный договором как конечный,

- ООО "Азимут" не согласно с доводами суда о наличии форс-мажорных обстоятельств. Справка Морской гидрометеорологической станции II разряда Геленджик: от 09.01.2014 г. N 6 (за декабрь 2013 г.) не относится к относимым доказательствам ввиду того, что сведения в ней о неблагоприятных погодных условиях представлены до даты заключения договора - 20.12.2013, Неблагоприятные погодные условия, указанные в справках Морской гидрометеорологической станции II разряда Геленджик от 03.02.2014 N 17 (за январь 2014 года), от 06.03.2014 N 14 (за февраль 2014 года),от 02.04.2014 N21 (за март 2014 года) не носят признаки чрезвычайности, непредвиденности и непредотвратимости,

- в период действия договора отсутствовали актированные дни, предусмотренные п. 4.4 договора. Актированный день - это день, в который по каким-то причинам (например, погодным) запрещено производить работы вне производственных помещений, на открытом воздухе, что регистрируется составлением соответствующего акта. Актированный день предполагает, что на объекте в этот день вообще никакие работы не производятся. Акт составляется сторонами договора и скрепляется подписями и печатями. Согласно общему журналу работ N А-1 по строительству объекта работы 11-14, 17,18, 20-24, 27, 29-31 января 2014 г., 1-7, 10, 11, 18, 21, 26-28 февраля 2014 г., 1, 3-5, 7, 9-13, 16-18, 20, 21, 27-30 марта 2014 г. работы на объекте производились, следовательно, не было актированных дней,

- доводы суда о необоснованности штрафов за строительный мусор несостоятельны. В ходе исполнения договора ООО "Азимут" в отношении ООО "Юг Строй 15" были вынесены предписания об устранении нарушений,

- договор уступки прав (цессии) от 24.11.2014 N 02-61/14 является ничтожным, т.к. ООО "Юг Строй 15" без согласия заказчика (ООО "Азимут") перевел долг по своим обязательствам по договору от 20.12.2013 N 03-А/Г-13 и, соответственно, обязанность по уплате неустойки, штрафов и убытков (является основанием встречного иска). Применительно к рассматриваемому судебному делу с учетом ст. 132 АПК РФ и буквального толкования договора подряда от 20.12.2013 N ОЗ-А/Г-13 и договора уступки прав (цессии) от 24.11.2014 N 02-61/14 невозможно заменить только истца по основному иску. Замена только истца по основному иску нарушает процессуальные и экономические интересы ООО "Азимута".

По ходатайству ООО "Азимут" определением апелляционного суда от 26.08.2015 назначена экспертиза - л.д. 112 том 3.

В отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий просил решение суда оставить без изменения.

В письменных пояснениях ООО "Азимут" настаивало на удовлетворении исковых требований.

В письменных пояснениях ООО "Александрит-Юг" указало на обоснованность выводов суда в том числе с учетом результатов экспертизы. Настаивает на том, что ООО "Азимут" не созданы необходимые условия для производства подрядчиком работ.

К судебному заседанию 11-18.05.2016 от ООО "Александрит-Юг" поступил отказ от иска в части взыскания с ответчика неустойки в размере 27 078 рублей 01 копейка (согласно тексту отказа).

В судебном заседании представитель ООО "Азимут" (до перерыва) и представитель ООО "Александрит-Юг" (после перерыва) изложили свои правовые позиции по делу.

ООО "Юг Строй 15" и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи уведомленными о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отказ от иска в части надлежит принять, производство по делу в соответствующей части прекратить в связи с отказом истца от иска в части, в остальной части решение суда оставить без изменения, по следующим основаниям.

Следует из дела, 20.12.2013 ООО "Юг Строй 15" (подрядчик) и ООО "Азимут" (заказчик) заключили договор подряда от N 03-А/Г-13, по условиям которого подрядчик обязался в указанные в календарном графике производства работ (приложение N 3) сроки выполнить работы по строительству объекта: корпус "А" 1-й и 2-й этапы в составе объекта "Жилой комплекс по ул. Горной, 15 в г. Геленджике".

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ составила 245 002 163 рубля 96 копеек.

Пунктом 9.7 договора предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, направив подрядчику соответствующее уведомление за 5 рабочих дней до момента расторжения.

Согласно календарному графику производства работ работы должны быть закончены в октябре 2014 года - л.д. 161 том 1.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал спорные отношения как отношения из договора строительного подряда, которые регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Письмом от 16.05.2014 N 87 заказчик уведомил подрядчика об отказе от договора с 26.05.2014 на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 9.7 договора - л.д. 81 том 1.

Из дела следует, что договор сторонами выполнялся.

Представленными в дело доказательствами подтвержден факт выполнения подрядчиком работ на сумму 32 384 561 рубль 33 копейки. Результат работ на указанную сумму передан заказчику, что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3 N 1 от 31.12.2013, N 2 от 31.01.2014, N3 от 28.02.2014, N 4 от 31.03.2014, N 5 от 30.04.2014, N 6 от 26.05.2014 - л.д. 56-60, 239 том 1.

Документы подписаны обеими сторонами, заверены печатями сторон.

Ответчик выполнение истцом работ на указанную сумму не опровергает.

Ответчиком произведена оплата подрядчику в размере 23 383 090, 86 руб., что сторонами не оспаривается, подтверждено ответчиком - л.д. 119 том 1.

Ответчиком также произведена оплата иным организациям по поручению ООО "Юг Строй 15" на сумму 3 875 000 руб., в том числе 1 450 000 руб. (письмо от 14.05.2014 N 239, платежное поручение от 16.05.2014 N 203, л.д. 74 том 1), 1 425 000 руб. (письмо от 14.05.2014 N240, платежное поручение от 16.05.2014, л.д. 76 том 1), 600 000 руб. (платежное поручение от 05.05.2014), 400 000 руб. (платежное поручение от 05.05.2014) - по пояснениям ООО "Азимут", которые истцом не оспариваются - л.д. 119-120 том 1.

Согласно пункту 3.7 договора расходы по оплате электроэнергии и воды, потребляемые подрядчиком в процессе осуществления строительства, несет подрядчик, расходы оплачиваются подрядчиком на основании показаний счетчиков и выставленных заказчиком подрядчику счетов на оплату.

В дело представлены акты N 14 от 31.12.2013, N 3 от 31.01.2014, N6 от 31.03.2014, согласно которым электрическая энергия потреблена на сумму 90 047, 15 руб., 109 618, 42 руб., 202 811,03 руб. соответственно - л.д. 78-80.

Согласно доводам иска, не погашена задолженность по электроэнергии по акту от 31.03.2014 N 6 в размере 202 811 руб. 03 коп. На данную суммы исковые требования истцом уменьшены.

В результате истец согласно уточненному расчету (л.д. 225, 238 том 1) просит взыскать с ответчика:

32 384 561 рубль 33 копейки (стоимость результата выполненных работ) - 23 383 090, 86 руб. (оплаты подрядчику) - 3 875 000 руб. (оплаты иным лицам по письмам подрядчика), - 202 811,03 руб. (стоимость электроэнергии) = 4 923 659 рублей 44 копейки.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы, согласно которому подрядчик имеет задолженность перед ООО "Азимут" по электроэнергии в размере 91 298,03 рублей.

Из расчета ответчика следует, что данная сумма представляет собой электроэнергию по акту от 30.06.2014 - л.д. 121 том 1. Данный долг истцом не признавался, представленный в дело акт от 30.06.2014 N 10 на сумму 91 298 руб. 03 коп. (л.д. 122 том 1) подрядчиком не подписан.

Как отмечено выше, письмом от 16.05.2014 N 87 заказчик уведомил подрядчика об отказе от договора с 26.05.2014 на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 9.7 договора - л.д. 81 том 1.

Встречными исковыми требованиями данная сумма не отыскивается. Ответчик не лишен права обратиться с самостоятельным иском для разрешения вопроса о взыскании задолженности по данному акту.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени с 27.05.2014 по 25.12.2014 в размере 519 444 руб. 02 коп.

Периоду взыскания неустойки дана оценка судом первой инстанции с учетом нормы статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснения, содержащегося в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора".

В п. 5.1.4 договора стороны согласовали следующий порядок оплаты: оплата выполненных подрядчиком работ производится ежемесячно за фактически выполненный объем работ за вычетом авансовых платежей и осуществляется в течение 7 рабочих дней после подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ и затрат.

Последний акт подписан сторонами 26.05.2014.

В суде апелляционной инстанции истец отказался от иска в части взыскания с ответчика неустойки в размере 27 078 рублей 01 копейка. С учетом письменных пояснений истца от 12.04.2015 (л.д.140 том 5) отказ рассматривается судом как отказ на сумму 27 078 рублей 08 копеек, 01 копейка указана истцом вследствие явной арифметической ошибки.

Отказ от иска прав и законных интересов других лиц не нарушает, основания для непринятия отказа от иска у апелляционного суда отсутствуют. Принятие отказа истца от иска в силу ч.1 ст. 150 АПК РФ влечет прекращение производства по делу в соответствующей части, что в соответствии со ст.269 АПК РФ означает отмену решение суда в соответствующей части.

С учетом отказа от иска с ответчика в пользу истца надлежит взыскать неустойку в размере 492 365 рублей 94 копейки, что соответствует условиям договора об ответственности, не нарушает законных интересов ответчика. Также не имеется оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции относительно отказа в удовлетворении встречного иска.

Исковые требования ООО "Азимут" основывает на положениях пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указано выше, письмом от 16.05.2014 N 87 заказчик (истец по встречному иску) уведомил подрядчика об отказе от договора с 26.05.2014 на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 9.7 договора - л.д. 81 том 1.

Получение уведомления о расторжении договора ответчик по встречному иску не оспаривает.

ООО "Азимут" указал на то, что на момент расторжения договора работы выполнены по 1-4 этажам, отставание от календарного графика в целом на 5 этажей является существенным нарушением условий договора.

ООО "Азимут" требует взыскать с ответчика по встречному иску неустойку в размере 1 216 185 рублей 19 копеек.

Из представленных в дело расчетов неустойки следует, что неустойка взыскивается за нарушение графика, который является приложением N 3 к договору подряда.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из содержания ст. 708 ГК РФ, установление ответственности за промежуточные сроки - сроки отдельных этапов работ - сопрягается с согласованием таких этапов в договоре подряда.

В свою очередь, для установления согласования сторонами в договоре этапов следует установить, что стороны предусмотрели исполнение обязательства по частям, воспользовавшись положениями ст.311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из сопоставления ст. 311 и п.3 ст.753 ГК РФ следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда этапов работ. В этом случае изменяется императивное правило п.1 ст.741 ГК РФ, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Следует также принять во внимание правовую позицию, изложенную в п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в п. 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 отметил следующее: подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта. Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Согласно указанной правовой позиции при осуществлении строительства объекта по договору строительного подряда, в котором этапы работ не выделялись, акты по форме КС-2 и КС-3, подписываемые заказчиком и подрядчиком за отчетный период, подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Данные акты являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с исполнителем, и не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, в договоре должны быть выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в строительной смете и в формах КС-2, КС-3.

Подписания акта о передаче этапа в этом случае перемещает на заказчика риск случайной гибели работ соответствующего этапа.

Исходя из положений п.8 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, п. 2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, п.3.2.1 Методологических положений по системе статистических показателей, разрабатываемых в статистике строительства и инвестиций в основной капитал, утвержденных Приказом Росстата от 11.03.2009 N37 (согласованы с Минэкономразвития России и введены в действие с 1 июня 2009 г.) этапом строительства является строительство одного из объектов капитального строительства, строительство которого планируется осуществить на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных объектов капитального строительства на этом земельном участке, а также строительство части объекта капитального строительства, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных частей этого объекта капитального строительства.

Приложение N 3 к договору, положенное истцом по встречному иску в основу расчета неустойки, этапы работ не отражает, представляет собой календарный план работ, но не этапы производства работ в смысле ст.311, 708, 753 ГК РФ.

В связи с чем расчет неустойки ООО "Азимут" некорректен, не основан на действительном нарушении подрядчиком свих обязательств, не может быть принят судом.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Пунктом 9.4 договора предусмотрено, что за нарушением сроков окончания работ по вине подрядчика подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,05% от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10% стоимости просроченных работ.

Однако срок окончания работ приходится на октябрь 2014 года, заказчик в одностороннем порядка отказался от договора ранее этого срока (в мае месяце)

Судом обоснованно, с учетом принципа свободы договора, применены к отношениям сторон положения заключенного договора.

Пунктами 4.2 и 4.4 договора предусмотрено, что в случае задержки заказчиком сроков выполнения обязательств, предусмотренных подп. 4.1.1 - 4.1.4, а также сроков оплаты работ на условиях п. 5.1 договора, сроки выполнения работ соответственно увеличиваются на сроки этих задержек.

При проведении монолитных железобетонных работ на открытом воздухе, указанные работы могут быть приостановлены на время сильных осадков, понижения температуры воздуха ниже допустимой по технологии производств работ, а также превышения ветрового давления по условиям безопасности производства работ (подтверждением будут являться справки Гидрометцентра). Сроки выполнения данных работ переносятся на количество актированных дней.

В силу пункта 12.1 договора, стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по настоящему договору, если оно явилось следствием природных явлений, действий внешних объективны факторов и прочих обстоятельств непреодолимой силы, на время действия этих обстоятельств, если эти обстоятельства непосредственно повлияли на неисполнение настоящего договора.

Судом первой инстанции верно учтено, что положения п. 3 ст. 410 ГК РФ, согласно которым субъект предпринимательской деятельности освобождается от ответственности по договору только при наличии обстоятельств непреодолимой силы, являются диспозитивными.

Суд дал правильное толкование условиям заключенного договора как освобождающим подрядчика от ответственности и при иных препятствующих проведению работ природных явлениях, не подпадающих под критерии субъективной непредвиденности и объективной непредотвратимости (непреодолимой силы). Данное толкование соответствует как тексту договора при совокупном анализе его пунктов, так и последующему поведению сторон. Так, в дело представлено предписание N 28 от 05.02.2014, в котором ООО "Азимут" указывает на отсутствие оснований для применения к подрядчику ответственности за невыполнение плана за январь 2014 года в связи с неблагоприятными погодными условиями - л.д.163 том 1.

Суд верно установил наличие таких природных явлений (условий) в рассматриваемом случае.

В обоснование позиции о нарушении сроков выполнения работ по причине неблагоприятных погодных явлений с ноября 2013 года по март 2014 года ООО "Юг Строй 15" представило справки Морской гидрометеорологической станции 2-го разряда г. Геленджик от 06.03.2014 N 14, от 03.02.2014 N 17, от 02.04.2014.N 21, от 09.01.2014 N 6, согласно которым продолжительные ливневые дожди были зафиксированы: 10, 11, 18, 21, 26, 27, 28 февраля были продолжительные дожди и выполнять бетонные работы было невозможно; продолжительные дожди и сильный гололед зафиксированы: 12 -14, 17, 18,20,21 -24, 27, 29 - 31 января 2014 года; продолжительные дожди зафиксированы 1, 3 - 5, 7, 9, 11, 12, 16 - 18, 20, 21, 27 - 30 марта 2014 года - л.д. 227-232 том 1.

В целях выяснения вопроса о возможности проведения монолитных железобетонных работ на открытом воздухе при наступлении погодных условий, указанных в справках Морской гидрометеорологической станции II разряда г.Геленджик от 09.01.2014 N 6, от 03.02.2014 N 17, 06.03.2014 N 14, 02.04.2014 N 21 и соответствуют ли объёмы работ, отражённые в формах КС-2 календарному плану производства работ по объекту "Жилой комплекс по ул. Горная, 15 в г. Геленджике" 1-1 и 2-й этапы, суд назначил проведение экспертизы, проведение которой поручил экспертам Межрегионального центра независимых экспертиз.

Экспертами подтверждено наличие дней, в которые проведение монолитных железобетонных работ невозможно вследствие порывов ветра 15 м/с и более - л.д.38-39 том 4.

Экспертами исследованы погодные условия в городе Геленджик с декабря 2013 года по март 2014 года и сделан вывод, что проведение монолитных железобетонных работ на открытом воздухе при температуре воздуха, указанной в справках Морской гидрометеорологической станции II разряда г. Геленджик, представленных в дело, возможно при соблюдении требований СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции" в части транспортировки, поддержанием температурно-влажностного режима уложенной бетонной смеси - л.д. 36 том 4.

Экспертами указано, что для поведения монолитных железобетонных работ во время выпадения осадков необходимо предусмотреть мероприятия по защите укладываемой смеси от воздействия воды, необходимую для твердения бетона тепловлажностную среду можно обеспечить в тепляках (временных отапливаемых помещениях) или шатрах (применяемых при возведении высотных сооружений, перемещаются вверх по мере бетонирования) - л.д. 41-42 том 4.

Из экспертного заключения следует, что возможность проведения работ сопрягается с устройством тепляков и шатров, устройство которых согласно выводам экспертов требует значительных затрат и удорожает строительство.

Экспертами отмечено, что применение тепляков и шатров должно быть обосновано технико-экономическими расчетами - л.д. 41-42 том 4.

При этом, как обоснованно указывает истец, использование тепляков и шатров и соответствующее удорожание работ не предусмотрено договором.

Вместо этого стороны предусмотрели возможность приостановления работ на время несоответствующих технологии работ метеоусловий (п.4.4 договора).

Заключение экспертизы не может быть положено в основу переоценки вывода суда первой инстанции, согласно которому ответчиком по встречному иску представлены достаточные доказательства наличия обстоятельств, обусловливающих отставание от графика производства работ по независящим от подрядчика причинам. Поскольку в дело представлены достаточные доказательства таких обстоятельств, отсутствие актирования, на которое указывает заявитель жалобы, правовой позиции истца по первоначальному иску не подрывает.

Кроме того, как отмечено выше, приведенный истцом по встречному иску расчет неустойки в принципе некорректен, противоречит положениям ст.708 ГК РФ, так как расчет не основан на несоблюдении подрядчиком промежуточных этапов работ.

Срок окончания работ в соответствии с календарным планом выполнения работ приходился на 30.10.2014, договор расторгнут в одностороннем порядке по инициативе заказчика в мае 2014 года. Отставание в 2 месяца от графика отражено экспертами (л.д.45 том 4), однако месяцы, в которые произошло такое отставание, приходятся на наиболее неблагоприятные погодные условия.

Из дела следует, что отказ от договора по пункту 3 ст. 715 ГК РФ направлен заказчиком преждевременно, отказ суд квалифицирует как направленный в порядке ст. 717 ГК РФ.

У апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции, согласно которому между заявленными истцом по встречному иску убытками в размере 4 417 459 рублей 35 копеек и действиями подрядчика причинно-следственная связь отсутствует.

Судом также верно отклонены требования истца по встречному иску о взыскании штрафа в размере 163 000 рублей за неисполнение предписаний об устранении нарушений. Предписания выданы без составления актов, без присутствия полномочных представителей подрядчика с документальным подтверждением полномочий.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом встречного иска подтверждения не нашли.

Подлежит отклонению довод заявителя жалобы, согласно которому договор уступки прав (цессии) от 24.11.2014 N 02-61/14 является ничтожным. Данный довод основан на неверном толковании положений главы 24 ГК РФ, согласно которым уступка права (требования) по обязательству, в котором уступающий требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, не влечет перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента. Цедент не освобождается от исполнения продолжающих лежать на нем обязанностей (п.6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N120).

Таким образом, суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Отмена решения суда в части обусловлена отказом истца от части требований.

Расходы по апелляционной жалобе распределяются в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

принять отказ ООО "Александрит-Юг" от иска в части взыскания с ответчика неустойки в размере 27 078 рублей 08 копеек.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 по делу N А32-26318/2014 в части отказа истца от иска отменить, производство по делу в соответствующей части прекратить.

Уменьшить размер подлежащей взысканию с ООО "Азимут" неустойки до 492 365 рублей 94 копеек (абзац 2 резолютивной части решения суда).

Уменьшить подлежащий взысканию с ООО "Азимут" в доход федерального бюджета размер государственной пошлины до 20 812 рублей 16 копеек (абзац 4 резолютивной части решения суда).

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 по делу N А32-26318/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Азимут" из федерального бюджета 14 рублей 70 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда НЧЭУ "Межрегиональный центр независимой экспертизы" 60 000 рублей за проведение экспертизы по делу по реквизитам, указанным учреждением в заявлении о возмещении понесенных расходов от 10.12.2015 N 391.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина М.Н. Малыхина