Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2016 г. N 09АП-19256/16

г. Москва

25 мая 2016 г.

Дело N А40-187792/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" марта 2016 года по делу N А40-187792/15, принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-1567)

по иску Министерства промышленности и торговли Российской Федерации

к АО "Концерн "Моринформсистема-Агат"

о взыскании по государственному контракту N 11411.1000400.09.075 от 21 декабря 2011 года неустойки в размере 13 000 000 руб.

при участии:

от истца: Папуша Е.В. по доверенности от 24.12.2015

от ответчика: Степанов А.В. по доверенности от 21.03.2016

УСТАНОВИЛ:

Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (далее -истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Концерн "Моринформсистема-Агат" (далее - ответчик) о взыскании по государственному контракту N 11411.1000400.09.075 от 21 декабря 2011 года неустойки в размере 13 000 000 руб.

Решением суда от "16" марта 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Министерства промышленности и торговли Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает данное решение незаконным, необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильном применении норм права, просит отменить решение суда.

В своей жалобе заявитель указывает, что значительный период времени ответчик не обращался с просьбой внести изменения в контракт, у истца не имелось оснований для списания неустойки в рамках Постановления N 196.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 21 декабря 2011 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) был заключен государственный контракт N 11411.1000400.09.075 на выполнение опытно-конструкторской работы "Разработка технологий унифицированной защищенной автоматизированной системы обработки информации и управления для всех видов боевых кораблей на основе применения вычислительных средств, построенных на новых принципах работы с самоконтролем и защищенностью".

Цена государственного контракта составила 500 000 000 руб.

Во исполнение принятых на себя обязательств истец перечислил ответчику в качестве аванса денежные средства в общем размере 500 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 8 контракта ОКР выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения ОКР (приложение N 2 к государственному контракту). Начало выполнения ОКР - с даты заключения контракта. Окончание выполнения ОКР - через 1 255 дней с даты заключения государственного контракта.

Согласно ведомости исполнения ОКР срок выполнения последнего 5 этапа - с 1001-го по 1255 день с даты заключения контракта, то есть до 29 мая 2015 года.

В обоснование заявленных требований истец указал, что отчетные материалы по этапу 5 ОКР были представлены ответчиком с нарушением установленного срока, 05 июня 2015 года, что не соответствует установленного пунктом 11 раздела 5 контракта, и утверждены заказчиком 24 июня 2015 года.

Срок сдачи работ по этапу 5 просрочен ответчиком на 26 дней, в связи с чем истец на основании пункта 43 государственного контракта начислил ответчику неустойку в сумме 13 000 000 руб.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с абзацем 2 статьи 778 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к государственным или муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила статей 763 - 768 ГК РФ.

В силу ст. 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

К срокам выполнения и к цене работ, согласно п. 1 ст. 778 ГК РФ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, в соответствии с ведомостью исполнения ОКР выполняется в 5 этапов:

Этап 1 "Формирование наборов задач и разработка их унифицированных алгоритмов и программ для определения режимов работы ПЛ и НК. Построение концепции и разработка технических предложений по построению системы обработки информации" - срок исполнения 90 дней со дня заключения государственного контракта.

Этап 2 "Выпуск РКД, моделей и алгоритмов программ. Выпуск РКД, разработка моделей и алгоритмов работы" - срок исполнения 310 дней с даты заключения государственного контракта.

Этап 3 "Изготовление опытного образца микропроцессора на основе арифметики с оригинальной системой кодировки и самоконтролем, с низким потреблением энергии и защищенностью от вирусов на освоенных отечественной промышленностью КМОП кристаллах. Изготовление опытного образца устройства на принципах арифметики с оригинальной системой кодирования и самоконтролем, с низким потреблением энергии и защищенностью от вирусов на базе современных решений" - срок исполнения 700 дней с даты заключения контракта.

Этап 4 "Изготовление опытной "Супер-ЭВМ" для параллельной обработки информации, разработка программ и выпуск программной документации" - срок исполнения 1000 дней с даты заключения государственного контракта.

Этап 5 "Испытания унифицированной многопроцессорной проблемно-ориентированной системы управления оружием корабля на основе "Супер-ЭВМ", сопряжение системы с абонентами на стенде Главного конструктора. Корректировка документации" - срок исполнения 1255 дней с даты заключения государственного контракта.

Все этапы ОКР были приняты без замечаний заказчика по их качеству, что подтверждается актами приемки этапов.

В представленном отзыве ответчик указал, что условия представленного к подписанию контракта значительно отличались от условий исполнения, содержащихся в заявке и конкурсной документации. Так, и в заявке, и в конкурсной документации (раздел 3) в качестве содержания и ожидаемых результатов работ по этапу 5 ОКР были указаны: "Испытания унифицированной многопроцессорной проблемно- ориентированной системы управления оружием корабля на основе "супер-ЭВМ", сопряжение системы с абонентами на стенде Главного конструктора. Корректировка документации".

Заказчику представляются: откорректированная документация на унифицированную многопроцессорную проблемно-ориентированной систему управления оружием корабля на основе "супер-ЭВМ", программную продукцию ОКР; итоговый отчёт; акт по результатам испытаний системы; сведения о выполнении индикаторов-показателей".

При этом в представленном к подписанию контракте ведомость исполнения в части содержания и результатов этапа 5 ОКР значительно отличалась от заявки и конкурсной документации.

На момент заключения контракта исполнитель не мог устранить выявившееся несоответствие между проектом контракта и конкурсной документации путем направления в адрес заказчика протокола разногласий к контракту, поскольку возможность направления протокола разногласий к контракту предусматривалась Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ только в случае проведения открытого аукциона в электронной форме (пункт 4.1. статьи 41.12 ФЗ N 94-ФЗ). Исходя из этого, исполнитель был вынужден заключить контракт на условиях, не соответствующих конкурсной документации.

В период исполнения контракта исполнитель неоднократно обращался к заказчику с просьбой внести изменения в контракт.

Однако только 03 июня 2015 года было заключено дополнительное соглашение N 4 к контракту, в соответствии с которым в техническое задание и ведомость исполнения ОКР были внесены существенные изменения. Условия государственного контракта были приведены в соответствие с конкурсной документацией. В результате только 03 июня 2015 года стороны достигли соглашения по всем условиям контракта.

Вышеуказанные доводы ответчика истцом не опровергнуты.

Иные причины, по которым между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 4 к государственному контракту, истцом не приведены.

В силу пункта 1 статьи 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 401 Кодекса).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Таким образом, как правильно указал суд в решении, ответчиком были приняты все меры надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Передача результатов выполненных работ 05 июня 2015 года по этапу 5 ОКР была обусловлена объективными причинами, за которые исполнитель не может нести ответственности ввиду отсутствия своей вины.

Кроме того, в акте сдачи-приемки этапа 5 ОКР указано, что: "Перечисленные работы выполнены согласно утвержденному изменению в техническое задание на ОКР и изменениям в ведомость исполнения ОКР в полном объеме и в установленные сроки".

Согласно пункту 6.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в 2015 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" предусмотрено, что заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Подпунктом "а" пункта 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 предусмотрено, что если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней). Данная норма является императивной и расширительному толкованию не подлежит.

В данном случае неустойка не превышает 5 % цены контракта. Как следует из материалов дела, работы по спорному контракту были выполнены в полном объеме 24.06.2015.

Из текста пункта 1 постановления N 196 следует, что применение положений постановления N 196 является обязанностью для заказчиков.

Федеральным законом от 29.12.2015 N 390-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" внесены изменения, в частности в части 6.1 статьи 34 слова "2015 году" заменены словами "2015 и 2016 годах".

Часть 3 статьи 2 Федерального закона от 31 декабря 2014 года N 498-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которой было предусмотрено, что положения части 6.1 статьи 34, части 1.1 статьи 95, частей 2.1 и 11 статьи 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в редакции настоящего Федерального закона) не применяются с 01 января 2016 года, признана утратившей силу.

Таким образом, с 01 января 2016 года часть 6.1 ст. 34 действует в следующей редакции: "В 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)", данная редакция в соответствии с частью 3 статьи 3 Федерального закона 29.12.2015 N 390-ФЗ действует до 01 января 2017 года.

Следовательно, действие антикризисных мер, в соответствии с которыми допускается предоставление заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) отсрочки уплаты неустоек и (или) осуществление списания начисленных сумм неустоек, а также изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта и (или) цены контракта продлевается до конца 2016 года.

Истец в возражениях на отзыв также сослался на пункт 5 Порядка списания заказчиком в 2015 году начисленных сумм неустоек (пеней, штрафов) по контрактам, заключенным в целях обеспечения федеральных нужд (далее - Порядок списания), утвержденного Приказом Минфина России от 29.06.2015 N 98н, которым предусмотрено, что в случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не подтвердил наличие задолженности, принятие решения о ее списании не допускается.

В тоже время пунктом 4 Порядка списания предусмотрено, что заказчик в целях списания задолженности обеспечивает сверку с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) неуплаченной задолженности.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, истец должен был не направлять претензию с требованием оплатить неустойку, а направить в адрес ответчика акт сверки неуплаченной задолженности для принятия решения о возможности списания или рассрочки уплаты неустойки.

Несоблюдение истцом предусмотренного порядка фактически лишило ответчика возможности реализовать предусмотренный законом механизм списания неустойки.

Также истец сослался на то, что положения ч. 6.1 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ применяются к контрактам, заключенным в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом N 44-ФЗ. Однако пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 предусмотрено, что списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) допускается по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 году в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона 44-ФЗ. Федеральным законом от 31.12.2014 N 498-ФЗ внесены изменения в 44-ФЗ, допускающие возможность внесения изменений в контракты, заключенные до вступления в силу Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, положения ч. 6.1 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ распространяются на договоры, заключенные до его вступления в силу.

Неустойка как способ обеспечения обязательства призвана компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (абз. 2 п. 2 контракта).

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, при таких условиях, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения исполнителем своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Контракт был заключен в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшим в период заключения контракта; далее - Закон о размещении заказов).

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в п. 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно п. 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, при названных обстоятельствах и с учетом вышеизложенной правовой позиции, начисление неустойки на общую стоимость предусмотренных контрактом работ (на всю цену контракта) является неправомерным.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование заказчика о взыскании с ответчика неустойки удовлетворению не подлежит, поскольку основания для взыскания с исполнителя неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу 5 ОКР отсутствуют.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Министерства промышленности и торговли Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "16" марта 2016 года по делу N А40-187792/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Б.В. Стешан