Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2016 г. N 15АП-4072/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

24 мая 2016 г.

дело N А32-24616/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой П.А.,

при участии:

от ООО "Гарант Строй": представитель Акперов В.И. по доверенности от 01.04.2016 N 16/05, удостоверение,

от ООО "Лазурная": Руденко Г.Б. по доверенности от 26.08.2015 N 36-Д, паспорт;

экспертов: Родионенко О.Б., Куприяновой Е.О., Ждановой С.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью " Гарант Строй" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2016 по делу N А32-24616/2014 по иску общества с ограниченной ответственностью "Гарант Строй" к обществу с ограниченной ответственностью "Лазурная" о взыскании задолженности, неустойки, по встречному иску открытого акционерного общества "Лазурная" к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант Строй" о взыскании неустойки, суммы неотработанного аванса, 41 549 410,41 руб. в качестве соразмерного уменьшения установленной за работу цены, принятое в составе судьи Дуб С. Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гарант Строй" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Лазурная" о взыскании 9 948 483,43 рублей основного долга и 33 775 102,38 рублей неустойки (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 3-4, 88-89 т. 7).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорной обязанности по оплате выполненных истцом подрядных работ.

Одновременно, общество с ограниченной ответственностью "Лазурная" обратилось со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант Строй" о взыскании 8 763 463,43 рублей неустойки, 59 260 837,52 рублей неотработанного аванса и 41 549 410,41 рублей в качестве соразмерного уменьшения установленной за работу цены (некачественно выполненные работы) (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 88-89, 116-118 т. 7).

Встречный иск мотивирован ненадлежащим качеством и объемом выполненных подрядчиком работ.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы отказано. В удовлетворении первоначальных исковых требований подрядчика отказано. Суд взыскал с ООО "Гарант Строй" в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины.

Встречный иск удовлетворен в части. Суд взыскал с ООО "Гарант Строй" в пользу ООО "Лазурная" 59 260 837,52 руб. неотработанного аванса, 8 763 463,43 руб. неустойки, а так же 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины и 135 350 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Решение принято судом по результатам проведенной по делу судебной экспертизы по вопросам о фактическом объеме и стоимости выполненных работ, стоимости устранения недостатков. Суд установил, что выплаченная подрядчику сумма превышает стоимость фактически выполненных подрядчиком работ с учетом стоимости устранения недостатков. С учетом указанного обоснованными признаны требования заказчика о взыскании неотработанного аванса, на сумму которого начислена пеня.

Не согласившись, с решением от 21.01.2016 Арбитражного суда Краснодарского края в порядке главы 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратилось общество с ограниченной ответственностью " Гарант Строй". Заявитель жалобы просит решение суда первой инстанции отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме, во встречном иске отказать.

Заявитель жалобы не соглашается с произведенным с него взысканием неотработанного аванса, полагает, что принятое судом во внимание экспертное заключение выполнено с нарушениями закона, отмечает, что в обоснование данного довода представлял рецензию на экспертное заключение, которой не дана оценка суда, ходатайствовал о проведении по делу повторной судебной экспертизы, в чем ему было отказано. Указывает, что недостатки фиксировались экспертами на момент осмотра, то есть после более чем годичной эксплуатации объекта, 99% выявленных недостатков носят эксплуатационный характер. Отмечает, что срок экспертного осмотра не соответствует реальной возможности исследования всего объема работ.

Отмечает, что работы на сумму 464 321 105,02 согласно актам формы КС-2 приняты заказчиком без замечаний, претензий подрядчику не поступало. Задолженность в сумме 9 948 483,43 руб. не погашена. Полагает решение в части отказа во взыскании долга немотивированным, отмечает непредставление заказчиком доказательств ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком. Указывает, что гостиница введена в эксплуатацию 01.08.2013. Не соглашается со взысканием с него пени по встречному иску, указывая на отсутствие в решении арифметического расчета.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "Лазурная" полагает решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, указывает на представленные в материалы дела дефектные акты и письма с требованием об устранении недостатков, полагает, что внесудебная рецензия на экспертное заключение, выполненная без выезда на объект подлежит критической оценке. Указывает, что все работы выполнены с нарушением установленных сроков.

В целях проверки доводов жалобы о допущенных судебным экспертом нарушениях и необходимости проведения по делу повторной судебной экспертизы, апелляционным судом вызваны в судебное заседание и допрошены судебные эксперты Родионенко О.Б., Куприянова Е.О, Жданова С.И., предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений по выполненному экспертному заключению. Суд предложил экспертам дать пояснения по каждому пункту замечаний, отраженных в заключении ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия"" (л.д. 31 т.7).

Эксперты, ознакомившись с содержанием рецензии на выполненное ими экспертное заключение, подготовленной ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия"" в виде заключения специалиста от 30.10.2015 N 1032, возражали против ее обоснованности, указали, что мнение специалиста носит оценочный характер, не основано на материалах, представленных судебным экспертам для исследования, обоснование заключения отсутствует. Доводы о нарушениях к требованиям об оформлении и содержании экспертного заключения несостоятельны и прямо противоречат экспертному заключению. Так, сведения о федеральном бюджетном экспертном учреждении представлены, имеются в материалах дела. Объект исследования указан. Методика исследования отражена в заключении (т. 5 л.д. 14-19). Указаны нормативные документы и фактическое состояние помещений.

Эксперты пояснили, что ввиду значительности объема исследования для целей удобства изложения все помещения были поделены на типы, сгруппированы по типам и недостаткам работ, выявленным в помещениях. Эксперт пояснил, что данное обстоятельство отражено в исследовательской части заключения в т. 5 л.д. 17, где приведены номеров всех помещений, в которых выявлен тот или иной недостаток. Площадь зафиксированных нарушений по каждому помещению определялась при осмотре, отражалась в черновых рабочих записях экспертов, затем результаты приводились в заключении (в расчете) суммарно по типам недостатков.

По вопросу об обосновании примененных расценок указали, что в отношении того объема работ, который выполнен качественно, эксперты применяли федеральные расценки (ФЕР, ФЕРр), согласованные сторонами в договоре. При расчете стоимости устранения недостатков применялись территориальные расценки (ТЕР, ТЕРр), так как к устранению недостатков может быть привлечена любая подрядная организация, поэтому целесообразней применять расценки, принятые для соответствующей местности

По вопросу о применении необоснованных повышающих коэффициентов эксперты пояснили, что применялся базисно-индексный метод, то есть базисные цены увеличивались на подлежащие применению коэффициенты. Например, коэффициент 1,25 применен к базисной цене в связи с необходимостью учета стоимости доставки материалов, что предусмотрено письмом департамента строительства Краснодарского края от 11 ноября 2003 г. N 07.6.04/3822 "О порядке включения в сметную стоимость строительства транспортно-заготовительно-складских расходов по объектам, финансируемым из краевого бюджета". Применены также коэффициенты в соответствии с методикой МДС 81-35.2004 п. 4.7 (методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, принята и введена в действие Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, указана в списке использованных нормативных и справочных документов), повышающий коэффициент согласно данным ремонтно-строительным сборникам.

По замечаниям о применении некорректного расхода материалов эксперты пояснили, что расход материалов определен ими в соответствии с локальным сметным расчетом, например, по облицовке стен керамогранитом - согласно строке 57 локально-сметного расчета (т. 3 л.д. 7), расход клеевой смеси - согласно строке 141 (т. 2 л.д. 132) в количестве 1,2 кг на 1 кв.м.

В отношении того, что недостатки выявлены на момент проверки, указали, что это соответствует предмету экспертного исследования, кроме того, отметили, что недостатки выявлены в пределах гарантийного срока, ввиду чего причины их возникновения значения не имеют, на вывод о ненадлежащем качестве работ не влияют. Выявленные недостатки не моги возникнуть в силу естественной влажности и особенностей микроклимата, не относятся к эксплуатационным.

Пояснили, что экспертный осмотр проводился с 13 по 15 июля и дополнительно с 26 по 28 августа 2015, отражено на л. 2-3 экспертного заключения.

На вопрос представителя истца о том, была ли у экспертов возможность исследования всех помещений, эксперты пояснили, что возможность имелась, все помещения были исследованы.

По результатам допроса эксперта заявитель жалобы продолжал настаивать на доводе о том, что экспертное заключение не соответствует требованиям объективности, недостаточно полно раскрывает объект исследования, также поддержал ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы. Доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы. Просил отказать в удовлетворении жалобы.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон и судебных экспертов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для проведения по делу повторной судебной экспертизы не имеется, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Гарант Строй" (Подрядчик) и ООО "Лазурная" (Заказчик) заключен Договор подряда от 28.12.2012 года N 12/12-309 на объекте по ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса ООО "Лазурная" по адресу: 354024, г. Сочи, Курортный проспект, 103.

В соответствии с п. 1.1. Договора подряда Подрядчик обязуется выполнить, по поручению Заказчика, с использованием собственных материалов и оборудования, работы по ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса ООО "Лазурная" по адресу: 354024. г. Сочи, Курортный проспект, 103 и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном Договором.

Стоимость работ определена согласно пункту 3.1 договора на основе предварительного сводного сметного расчета определена в размере 464 321 105,02 с НДС.

Порядок оплаты регламентирован пунктом 3.3 договора, в частности предусмотрено 30% авансирование стоимости работ двумя платежами до 31.01.2013.

Согласно календарному плану работы должны были быть выполнены до 30.06.2013. Сроки выполнения определены индивидуально по конкретным видам работ.

В период с 01.01.2013 г. по 31.07.201г. ООО "Гарант Строй" выполнило работы по текущему ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса ООО "Лазурная" по адресу: 354024, г. Сочи, Курортный проспект, 103 на общую сумму 464 321 105 руб. 02 коп.

В соответствии с п. п. 6.1., 6.1.1. Договора подряда работы считаются принятыми с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно п. 3.3. Договора подряда расчеты за фактически выполненные и принятые работы осуществляются ежемесячно на основании Актов о приемке выполненных работ (КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), сформированных на основе Локальных смет, утвержденных Заказчиком, в пределах Цены Договора.

Выполнение полного объема работ ООО "Гарант Строй" по Договору подряда от 28.12.2012 года N 12/12-309 подтверждено формами КС-2 и КС-3, утвержденные в установленном порядке ООО "Лазурная" на общую сумму 464 321 105 руб. 02 коп.

В соответствии с п. 5.3. Договора подряда Заказчик обязан производить приемку и оплату работ, выполненных Подрядчиком, в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

За выполненные работы ООО "Лазурная" перечислило на расчетный счет ООО Гарант Строй" денежные средства на общую сумму - 403 468 864 руб. 51 коп., также на сумму 50 903 757,08 руб. сторонами учтены расходы заказчика по письмам подрядчика, в связи с чем сумма долга по расчету истца составляет 9 948 483,43 руб.

В соответствии с уточненными требованиями истец просил взыскать 9 948 483,43 руб. основного долга и 33 775 102,38 руб. неустойки за период с 03.02.2014 по 15.12.2015.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца-подрядчика с первоначальными исковыми требованиями в суд.

В свою очередь, ООО "Лазурная" ссылалось на просрочку в выполнении работ, неполное некачественное выполнение работ, выявленное после их приемки, обратилось со встречным иском к ООО "Гарант Строй" о взыскании 80 993 467,50 руб. неустойки, 3 119 531,02 руб. неотработанного аванса и 41 549 410,41 руб. и 41 549 410,41 руб. в качестве соразмерного уменьшения установленной за работу цены (некачественно выполненные работы).

ООО "Гарант Строй" представил к приемке работы по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. только 20.12.2013 г., при согласованном сроке исполнения до 01.07.2013, при том, что расчеты между сторонами на сумму 454 372 621,59 руб. произведены до фактического окончания работ.

П мнению заказчика, за время производства работ по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. ООО "Гарант Строй" нарушались условия п. 6.1. договора, и Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в установленные договором сроки ООО "Лазурная" не предоставлялись.

18.07.2013 г. ООО "Гарант Строй", в нарушение сроков выполнения работ и условий п. 6.1. Договора подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. были представлены Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 325 144 251,02 руб., Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на указанную сумму не представлены.

31.07.2013 г. ООО "Гарант Строй", в нарушение сроков выполнения работ и условий п. 6.1. Договора подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. были представлены Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 21 730 000 руб., Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на указанную сумму не представлены.

15.08.2013 г. ООО "Гарант Строй", в нарушение сроков выполнения работ и условий п. 6.1. Договора подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. были представлены Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 86 120 781 руб., Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на указанную сумму не представлены.

20.12.2013 г. ООО "Гарант Строй", в нарушение сроков выполнения работ и условий п. 6.1. Договора подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. были представлены Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 157 115 175,02 руб., Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на указанную сумму не представлены.

Таким образом, работы ООО "Гарант Строй" по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. выполнены с просрочкой.

01.11.2013 г. ООО "Лазурная" совместно с представителями ООО "Гарант Строй" составлены дефектные акты о некачественном выполнении работ ООО "Гарант Строй" по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. по объектам номерного фонда гостиницы и вилл, на которые ООО "Гарант Строй" фактически не отреагировало, и устранять выявленные недостатки отказалось.

О некачественном выполнении работ по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. ООО "Лазурная" сообщало ООО "Гарант Строй" неоднократно, однако последнее на данные сообщения не реагировало и недостатки работ не устраняло.

При наличии недостатков в работах выполненных ООО "Гарант Строй" по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г., и при отказе последнего устранять выявленные недостатки работ, ООО "Лазурная" на основании п. 3.4. означенного договора задержало оплату выполненных работ ООО "Гарант Строй" до устранения выявленных недостатков. При этом работы по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г. ООО "Гарант Строй" до настоящего времени не окончены.

В целях определения качества работ выполненных ООО "Гарант Строй" по Договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 г., ООО "Лазурная" обратилось в ООО "Центр независимых экспертиз" с целью проведения строительно-технического исследования на предмет качества выполненных работ, а так же соответствия объемов и видов работ, фактически выполненных ООО "Гарант Строй" исполнительной документации (представленных КС-2).

В соответствии с Заключением специалистов от 14 августа 2014 г. N 181/14 проведенным ООО "Центр независимых экспертиз" объемы и стоимость работ, фактически выполненных ООО "Гарант Строй" по договору N 12/12-309 от 28.12.2012 г. не соответствуют объемам и стоимости, указанным в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, а именно: за счет снижения качества производимых работ некоторые виды запланированных работ не выполнялись.

Стоимость фактически невыполненных работ в ценах договора N 12/12-309 от 28.12.2012 г. составляет 3 119 531,02 (три миллиона сто девятнадцать тысяч пятьсот тридцать один руб. 02 коп.) с-учетом НДС 18%.

Работы, относящиеся к отделочным видам работ, выполнены ООО "Гарант Строй" с нарушением требований качества, а также требований нормативно-правовой литературы.

Стоимость работ, выполненных ООО "Гарант Строй" по договору N 12/12-309 от 28.12.2012 г. некачественно и подлежащих переделке в ценах договора N 12/12-309 от 28.12.2012 г. составляет 41 549 410,41 (Сорок один миллион пятьсот сорок девять тысяч четыреста десять руб. 41 коп. с учетом НДС 18%.

Исходя из вышеизложенного, истец по встречному иску с учетом уточненных требований просил взыскать 59 260 837,52 руб. неотработанного аванса и 8 763 463,43 руб. неустойки.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон, определен предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Согласно положениям ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Только надлежащее исполнение договора подряда как по объему, так и по качеству выполненных работ дает подрядчику прав на получение всей предусмотренной договором суммы.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

С целью определения фактического объема, стоимости и качества работ, выполненных ООО "Гарант Строй" работ по договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 по ходатайству сторон определением суда первой инстанции от 13 ноября 2014 г. назначена судебная экспертиза.

Производство экспертизы поручено ФБУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы" МЮ РФ, экспертам Ждановой С.И., Родионенко О.Б., Куприяновой Е.О., Шаныгиной Е.В.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных ООО "Гарант Строй" работ по договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012?

Соответствуют ли данные работы качеству, если нет, то какова стоимость устранения недостатков?

Каков фактический объем и стоимость выполненных работ с надлежащим качеством на 30.06.2013?

В арбитражный суд поступило заключение судебных экспертов N 2709/09-3/16.1 от 16.09.2015.

Согласно выводам экспертов виды и объемы работ, фактически выполненные подрядчиком ООО "Гарант-Строй" по Договору подряда от 28.12.2012 года N 12/12-309 на проведение работ по ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса, расположенного по адресу: г. Сочи, Курортный проспект, 103 соответствуют видам и объемам, отраженным в представленных актах о приемке выполненных работ и Локальных сметных расчетов (без учета объемов работ, виды которых отражены в локальном сметном расчете ЛС 01-01-04 "Система, ТВ, wi-fi (беспроводной интернет), wi-fi (проводной интернет) номерного фонда и вилл N 1-6 гостиницы Лазурная").

Фактические объемы работ, виды которых отражены в локальном сметном расчете ЛС 01-01-04 "Система, ТВ, wi-fi (беспроводной интернет), wi-fi (проводной интернет) номерного фонда и вилл N 1-6 гостиницы Лазурная" (стоимость согласно локальной смете 01-01-04 составляет 28 475 763,37 руб. без НДС 18% и примененных коэффициентов 1,073 (дополнительные затраты в текущих ценах) и 7% - коэффициент снижения (л.д. 11-12 т.5), спор между сторонами по данному объему на стадии апелляционного обжалования не заявлен) экспертам определить не представилось возможным в связи с тем, что данные работы относятся к видам работ узкой специализации и эксперты не обладают познаниями в данной области.

Стоимость фактически выполненных ООО "Гарант Строй" работ по договору подряда N 12/12-309 от 28.12.2012 на проведение работ по ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса, расположенного по адресу: г. Сочи, Курортный проспект, 103 составляет 430 790 603 (Четыреста тридцать миллионов семьсот девяносто тысяч шестьсот три) рубля 20 копеек, без учета стоимости работ, отраженных в локальном сметном расчете ЛС 01-01-04 "Система, ТВ, wi-fi (беспроводной интернет), wi-fi (проводной интернет) номерного фонда и вилл N1-6 гостиницы Лазурная" ((394 324 486.55 - 28 475 763,37) х 1,73 - 7% +18%).

Сводная информация по локальным сметным расчетам и актам формы КС-2, справкам КС-3 приведена экспертами на л.6-10 заключения.

Согласно л. 10-11 заключения экспертами учтено устранение подрядчиком недостатков после 30.06.2013.

Качество выполненных работ по ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса ОАО "Лазурная", расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Курортный проспект, 103, предусмотренных договором подряда N 12/12-309 от 28.12.2012, не соответствует требованиям действующих строительных норм и правил, предъявляемым к аналогичным видам работ (выявленные несоответствия отражены в исследовательской части в таблицах N 2 и N 3, стр. 14-23).

Стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ по ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса ОАО "Лазурная", расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Курортный проспект, 103, предусмотренных договором подряда N 12/12-309 от 28.12.2012, по состоянию на 3 квартал 2015 года согласно расчету N 1 составляет 69 209 320 (шестьдесят девять миллионов двести девять тысяч триста двадцать) рублей 97 копеек.

Стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством, по ремонту номерного фонда и вилл гостиничного комплекса ОАО "Лазурная", расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Курортный проспект, 103, предусмотренных договором подряда N 12/12-309 от 28.12.2012, по состоянию на 30.06.2013 составляет 376 686 470 (триста семьдесят шесть миллионов шестьсот восемьдесят шесть тысяч четыреста семьдесят) рублей 74 копейки без учета стоимости работ, отраженных в локальном сметном расчете ЛС 01-01-04 "Система, ТВ, wi-fi (беспроводной интернет), wi-fi (проводной интернет) номерного фонда и вилл N1-6 гостиницы Лазурная".

Объемы фактически выполненных работ, просмотренные договором подряда N 12/12-309 от 28.12.2012, отраженные в Локальных сметных расчетах N 01-01-02, N01-01-02п, N01-01-03, N01-01-05, N 01-01-05п, N 01-01-07, N 01-01-07п, N 01-01-08, N 01-01-08п, N 01-01-15 выполнены с надлежащим качеством и в полном объеме.

Объемы фактически выполненных работ, предусмотренные договором подряда N 12/12-309 от 28.12.2012, отраженные в Локальных сметных расчетах N 01-01-01, N01-01-09, N01-01-10, N01-01-11, N 01-01-12, N 01-01-13, N 01-01-14 выполнены с надлежащим качеством в объемах, отраженных в таблицах N 5-11 в графе N 5.

По результатам допроса экспертов в судебном заседании апелляционным судом установлена несостоятельность доводов подрядчика о недостоверности и некорректности экспертного заключения. По всем замечаниям, отраженным в рецензии ООО БНЭ "Версия" экспертами даны пояснения, проверенные судом в присутствии сторон по материалам дела.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку с учетом пояснений экспертов сомнений в обоснованности заключения экспертов не имеется, противоречий в выводах экспертов не выявлено, основания для назначения по делу повторной судебной экспертизы отсутствуют. Суд первой инстанции правомерно отклонил соответствующее ходатайство истца. Не имеется оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства, заявленного истцом в суде апелляционной инстанции.

Поскольку оплате подлежат только выполненные в полном объеме и с надлежащим качеством работы, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что факт надлежащего выполнения работ на полную сумму договора подрядчиком не доказан. Работы, выполненные с ненадлежащим качеством оплате не подлежат. Экспертами установлено, что качественно выполнены работы на сумму 376 686 470,74 руб. Спора по работам по системе ТВ, wi-fi на стадии апелляционного разбирательства не имеется, так как заказчик выводы и расчеты суда не оспаривает. Стоимость данных работ - 33 530 501,82 руб. (28 475 763,37 х 1,073 -7% +18%). Следовательно, заказчиком не оспорено надлежащее выполнение подрядчиком работ на сумму 410 216 972,56 руб.

При таких обстоятельствах, у подрядчика, получившего от заказчика 454 372 621,59 руб. (в денежной форме и путем зачета учтенных расходов заказчика по письмам подрядчика) нет оснований требовать взысканий задолженности в сумме 9 948 483,43 руб. и соответственно для начисления неустойки на данную сумму.

Соответственно отказ в удовлетворении первоначальных требований о взыскании 9 948 483,43 руб. основного долга и 33 775 102,38 руб. неустойки за период с 03.02.2014 по 15.12.2015 правомерен. Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции решение в данной части немотивированно, опровергаются текстом решения.

Таким образом, решение по первоначальному иску законно и обоснованно.

Что касается требований по встречному иску, то заключением судебной экспертизы подтверждается, что подрядчику оплачено больше, нежели соответствует фактическому объему выполненных им с надлежащим качеством работ.

По результатам судебной экспертизы заказчиком уточнены требования по встречному иску, заявлено требование о взыскании 59 260 837,52 рублей.

Данная сумма квалифицирована заказчиком как неотработанный аванс и определена исходя из следующего расчета:

- стоимость работ, фактическое выполнение которых эксперты подтвердили по объему, составляет 430 790 603,20 руб.;

- стоимость бесспорных не исследованных экспертами работ по системе ТВ, интернету составляет 33 530 501,84 руб.;

- расчет между сторонами фактически произведен на сумму 454 372 621,59 руб.

- поскольку некачественное выполнение части данных работ влечет для заказчика необходимость устранения недостатков, заказчик вправе требовать выявленную экспертами стоимость такого устранения недостатков с подрядчика 69 209 320,97 руб.

- следовательно, с подрядчика надлежит взыскать 59 260 837,52 рублей (454 372 621,59 - 430 790 603,20 - 33 530 501,84 + 69 209 320,97).

Методика расчета допустима как не нарушающая прав подрядчика. Некорректна квалификация всей полученной суммы как неотработанного аванса, что не влияет на право ее взыскания, поскольку правовая квалификация заявленных требований есть прерогатива суда.

В силу положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (п.1). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Материалами дела подтверждается, что сторонами велась работа по выявлению и устранению недостатков, однако недостатки, не носящие эксплуатационный характер, выявлены и впоследствии, в том числе при проведении внесудебного исследования и на момент проведения судебной экспертизы (то есть не устранены подрядчиком в разумный срок). В такой ситуации требование заказчика, адресованное подрядчику, о возврате суммы неотработанного аванса и возмещении убытков есть ничто иное как отказ от дальнейшего исполнения договора подряда. Воля заказчика выражена с очевидностью, договор прекращен, право заказчика на отказ от договора и на отыскание вышеуказанных сумм основано на правилах ст. 309, 393, п. 3 ст. 715, п. 3 ст. 723, п. 4 ст. 453, п. 3 ст. 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, пп. 8.6, 8.7 договора).

Следовательно, заказчик имеет право на взыскание как суммы неотработанного аванса (ст. 309, 453, 1103 ГК РФ), так и суммы убытков в размере, необходимом для восстановления нарушенного права, то есть в размере стоимости устранения недостатков (ст. 15, 393 ГК РФ).

Экспертное заключение дает возможность произвести обоснованный расчет неотработанного аванса (44 155, 649,01 руб.) и содержит прямой вывод по стоимости устранения выявленных недостатков (69 209 320,97 руб.).

Заказчик (истец по встречному иску) заявляет ко взысканию меньшую сумму (59 260 837,52 руб.), не нарушая при этом прав подрядчика.

Следовательно, удовлетворение встречного иска в части взыскания 59 260 837,52 руб. законно и обоснованно, доводы апелляционной жалобы несостоятельны.

Кроме того истцом по встречному иску заявлено о взыскании 8 763 463, 43 руб. неустойки. Заказчик начисляет неустойку на сумму невыполненных с надлежащим качеством работ и применяет установленное договором 10% ограничение. Расчет неустойки без учета ограничения за период с 01.07.2013 по 20.12.2013 приведен во встречном иске.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Согласно п. 8.3. договора в случае нарушения сроков производства работ заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,5 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы невыполненных работ.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с правилами статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Возражая против взыскания пени по встречному иску, подрядчик ссылался на просрочку заказчика: выплату аванса только 04.02.2013, передачу объекта подрядчику для ремонта по акту от 18.02.2013, передачу проектной документации 31.01.2013. В части ссылки на изменения проектной документации в ходе выполнения работ аргументированного и документально обоснованного расчета увеличения срока выполнения работ в связи с такими изменениями не представлено, доказательства реально предпринятых мер по переделке каких-либо работ не указаны. В указанной части просрочка заказчика подрядчиком не доказана.

Из календарного плана к договору следует, что работы должны были быть начаты подрядчиком в третьей декаде января 2013 (с 20.01.2013) и подлежали завершению к 30.06.2013 (до 01.07.2013). Пеня начислена заказчиком на стоимость невыполненных в срок работ (выполненных с ненадлежащим качеством работ) за 173 дня.

Между тем, даже с учетом доказанной подрядчиком просрочки кредитора (с 20.01.2013 по 18.02.2013) расчет неустойки значительно превышает установленное договором предельное ограничение. Поэтому пеня начислена исходя из предельного 10% ограничения за вычетом стоимости выполненных работ.

Суд первой инстанции отразил в решении, что подрядчиком при рассмотрении дела не было заявлено о снижении размера неустойки по встречному иску. В суде апелляционной инстанции такое заявление сделано быть не может. Следовательно, основания для применения правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании неустойки в сумме 8 763 463,43 руб. правомерно удовлетворены судом.

В удовлетворении остальной части требований по встречному иску судом отказано. этой части сторонами решение не обжалуется (ч. 5 ст. 268 АПК РФ).

Таким образом, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2016 по делу N А32-24616/2014 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина О.Г. Ломидзе