Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2016 г. N 07АП-2749/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по государственному контракту, по договору на оказание услуг

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Томск

26 мая 2016 г.

Дело N А67-44/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующий Колупаева Л.А., судьи Марченко Н.В., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Горецкой О.Ю., после перерыва - помощником судьи Левенко А.С.

с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от истца: до и после перерыва - согласно протоколу судебного заседания;

от ответчика: до и после перерыва - согласно протоколу судебного заседания;

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "АТК Энерго",г.Томск (ИНН 7017365725 ОГРН 1147017023075)

к Государственному учреждению - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации г. Томск Томской области задолженности по государственному контракту на оказание услуг от 16.07.2015 N ГК-48/2015

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АТК Энерго" (далее - истец, ООО "АТК Энерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к Государственному учреждению - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации г. Томск Томской области (далее - ответчик, Пенсионный фонд, Управление, апеллянт) о взыскании 50 224,70 руб., из которых 48 890 руб. - задолженность по оплате услуг по государственному контракту на оказание услуг N ГК-48/2015 от 16.07.2015, 1 334,70 руб. - неустойки за нарушение срока оплаты оказанных услуг. Сумму неустойки истец просит взыскать по день фактического исполнения обязательства по оплате основного долга.

Дело рассмотрено Арбитражным судом Томской области в порядке упрощенного производства на основании статьи 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 14 марта 2016 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме, с Управления в пользу общества взыскано 48 890 руб. основного долга, 1334,70 руб. пени, 2 009 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины, всего 52 233,70 руб., а также взыскана пеня, начисленная с 16.01.2016 на сумму основного долга 48 490 руб. в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации равной 8,25 % годовых за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит (с учетом уточнения просительной части апелляционной жалобы) решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, указывая, в том числе, на допущенные судом процессуальные нарушения, ссылаясь на пункт 4 части 5 статьи 227 АПК РФ.

В обосновании доводов апелляционной жалобы указывает, что рассмотрение дела в порядке упрощенного производства не соответствовало целям эффективного правосудия.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апеллянта, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон остались на позициях, заявленных в апелляционной жалобе и отзыве на неё соответственно.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о вызове и допросе свидетелей; о приобщении к материалам дела невскрытых почтовых конвертов; аудиозаписи телефонного разговора от 19.11.2015; выписки из журнала исходящей корреспонденции ответчика.

Суд, руководствуясь статьей 159 частью 2 статьи 268, статьёй 271.1 АПК РФ, определил в удовлетворении заявленного ходатайства отказать в связи с императивным запретом для принятия новых доказательств при рассмотрения дела в порядке упрощенного производства.

Апеллянтом уточнена просительная часть апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268, пункта 4 части 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции усмотрел основания для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 29.04.2016 суд перешел к рассмотрению дела N А67-44/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании суда апелляционной инстанции на 16 мая 2016 года в 11 час. 20 мин.

04.05.2016 истцом представлено ходатайство об истребовании следующих доказательств: нераспечатанный конверт с почтовым идентификатором 63000064574940; нераспечатанный конверт с почтовым идентификатором 63400064574957; реестр заказных писем с простым уведомление, поданных в отделение связи N 50; реестр заказных писем, составленных по форме 103.

В назначенное время апелляционный суд приступил к рассмотрению дела по правилам для рассмотрения дела в суде первой инстанции по общим правилам искового производства.

В судебном заседании 16.05.2016 представителем ответчика заявлено ходатайство о вызове и допросе свидетелей Карась С.В., Селиванова К.В., Пастуховой Т.Н., Косачевой Т.Н., Маркатун О.В., которые, по мнению ответчика, могут подтвердить отсутствие факта оказанных услуг; приобщить к материалам дела оригиналы невскрытых конвертов (почтовый идентификатор 63400064574940 и 63400064574957) и вскрыть их для обозрения судом; кроме того, ответчик просит приобщить к материалам дела аудиозапись телефонного разговора представителя Управления с директором истца на CD-диске, который, по мнению ответчика, так же подтверждает факт отсутствия оказанных услуг; так же просит приобщить выписку из журнала регистрации исходящей корреспонденции как доказательство отправления мотивированного отказа подписания акта оказанных услуг, расчеты по начисленным и уплаченным страховым взносам по форме РСВ-1 ПФР, в качестве доказательства отсутствия у истца работников для исполнения условий контракта; справку от 13.05.2016 N 8883 в подтверждении того, что допрашиваемые свидетели состоят в трудовых отношениях с ответчиком; реестр заказных писем с простым уведомление, поданных в отделение связи N 50; реестр заказных писем, составленных по форме 103.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Протокольным определением от 16.05.2016 в судебном заседании объявлен перерыв до 23.05.2016 на основании статьи 163 АПК РФ.

После перерыва в назначенное время рассмотрение дела продолжено, представители сторон остались на прежних позициях, поддержали заявленные ранее ходатайства.

Представитель истца предоставил в порядке статьи 81 АПК РФ пояснения с приложенными документами: копия письма от 10.07.2015; копия письма от 10.07.2015 N 11049; копия чека и товарной накладной от 27.05.2015 на сумму 14 999 руб. (о приобретении автомойки); копия запроса и ответа от ИП Романова Д.М. (об аренде автовышек); копии договоров подряда от 20.07.2015 и 01.09.2015 с Пивоваровым Е.С. и Шумаковым А.В. с актами выполненных работ от 31.07.2015 и от 30.10.2015; информация о контракте.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела цветных фотографий внутренних блоков кондиционеров, расположенных в кабинетах N N 312, 333 и столовой на ул.Гагарина, 27; списков кондиционеров (30 шт.) с фотографиями об расположении и планами объектов расположенных по адресам в г.Томске: пр. Кирова, 48; ул.Гагарина, 27; ул.Дальне-Ключевская, 111а; ул.Говорова, 25, копию государственного контракта от 18.12.2015 с ИП Деревянкиным на Д.В. по техническому обслуживанию кондиционеров в количестве 8 шт., расположенных по адресам в г.Томске: пр. Кирова, 48; ул.Гагарина, 27; ул.Дальне-Ключевская, 111а; ул.Говорова, 25; копии соглашения от 18.12.2014 об электронном документообороте; заявления о подключении к электронному документообороту; сведений о состоянии индивидуальных лицевых счетов застрахованных лиц - Пивоварова Е.С. и Шумакова А.В. (из которых не следует наличие гражданско-правовых и трудовых отношений с истцом), выписки по лицевому счету Мамаева А.Е. по абонентскому номеру +7 923 4291300 (о принадлежности его Мамаеву А.Е.).

Дополнительные доказательства в обосновании доводов по заявленным позициям представителей сторон приобщены к материалам дела.

Кроме того, апелляционный суд на основании статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство представителя ответчика о вызове и допросе свидетелей Карась С.В., Селиванова К.В., Пастуховой Т.Н., Косачевой Т.Н., Маркатун О.В.

Апелляционный суд, руководствуясь частью 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснил заявленным свидетелям уголовно-правовые последствия, предусмотренные статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, о чем взяты подписки.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, пояснения свидетелей, оценив, представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения заявленных исковых требований не имеется, т.к. обществом не доказан факт оказания услуг по государственному контракту на оказание услуг от 16.07.2015 N ГК-48/2015 при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Из материалов дела следует, что 16.07.2015 между Государственным учреждением - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации г. Томске Томской области (заказчиком) и ООО "АТК Энерго" (исполнителем) в целях обеспечения государственных нужд на основании протокола от 08.07.2015 N б/н заключен государственный контракт на оказание услуг N ГК-48/2015 (далее - контракт, л.д. 7-13 т.1), которым заказчику поручается, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по техническому обслуживанию кондиционеров Государственного учреждения - Управления Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Томск Томской области, именуемые в дальнейшем услуги в объеме и качестве согласно техническому заданию, прилагаемому к контракту и являющемуся его неотъемлемой частью (пункт 1.1).

Оплата производится по факту оказания услуг с отсрочкой платежа не более 5-ти календарных дней со дня подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг по контракту (пункт 2.4. контракта).

Согласно условиям контракта, услуги оказываются в сроки и на условиях, определенных техническим заданием к контракту (пункту 3.1. контракта).

Техническим заданием (приложение N 1 к контракту) предусмотрено оказание услуг (чистка фильтров внутреннего блока; проверка исправности дренажной системы; чистка теплообменника внутреннего блока моющим средством с частичной разборкой и демонтажем дренажной ванны; сухая чистка крыльчатки вентилятора внутреннего блока; чистка теплообменника наружного блока, проверка герметичности вальцовочных соединений контура прохождения хладона; диагностика работоспособности кондиционера по температуре и давлению, дозаправка кондиционера хладоном) в два этапа: в июле 2015 года и в сентябре-октябре 2015 года. Местом оказания услуг являются (раздел 8 технического здания): г.Томск - пр. Кирова, 48 (3 кондиционера); ул.Гагарина, 27 (20 кондиционеров) ; ул.Дальне-Ключевская, 111а (4 кондиционера); ул.Говорова, 25 (4 кондиционера).

Срок оказания услуг - в течение 5 дней с момента подачи заявки заказчиком в письменной ли устной форме с момента заключения контракта по 31.10.2015 пункт 7 технического задания).

По завершении оказания услуг исполнитель передает заказчику подписанный со своей стороны двухсторонний акт сдачи-приемки услуг для его подписания заказчиком (пункт 3.2. контракта). Заказчик при сдаче-приемке услуг проверяет оказанные по контракту услуги на соответствие их объема и качества требованиям, установленным настоящим контрактом (пункт 3.3. контракта). Заказчик не позднее десяти рабочих дней с даты получения акта от исполнителя возвращает подписанный акт сдачи-приемки услуг исполнителю, либо направляет мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки услуг в письменной форме (пункт 3.4. контракта).

В случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки услуг сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения за счет исполнителя (пункт 3.5. контракта).

В обязанности заказчика согласно пункт 4.2.1. контракта входит приемка оказанных услуг. При отсутствии претензий относительно качества, объема и других характеристик услуг заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки услуг и передать один экземпляр второй стороне.

Контракт согласно условиям пункта 8.1. вступает в силу с момента его заключения и действует до 31.12.2015, но не ранее полного исполнения сторонами своих обязательств.

Обращаясь с иском, истец указал, что свои обязательства по контракту ООО "АТК ЭНЕРГО" выполнило в полном объеме. ГУ Управление Пенсионного фонда РФ в г. Томск Томской области приняло оказанные услуги, но до настоящего времени не произвело их оплату.

По факту оказания услуг исполнителем заказчику были переданы подписанные истцом акты сдачи-приемки оказанных услуг N 16/1 от 17.08.2015 на сумму 24 445 руб. и N 16/2 от 12.10.2015 на сумму 24 445 руб.

В подтверждение вручения указанных актов, а также счетов на оплату услуг ответчику истец представил письма (л.д.14, 16, 18, 22 т.1) исх. N N 10502 от 17.08.2015 -; 10495 от 11.08.2015; 10552 от 12.10.2015; 10552/1 от 12.10.2015 (с отметками о вручении ответчику соответственно 17.08.2015, 11.08.2015 и 12.10.2015.

Документы на оплату услуг за август, октябрь 2015 года также были направлены ответчику ценным письмом с уведомлением о вручении и получены адресатом 14.10.2015 - л.д. 19 т.1.

14.11.2015 и 22.12.2015 истцом ответчику были направлены претензии с требованиями об оплате услуг на общую сумму 48 890 руб. (получены 17.11.2015 и 22.12.2014 - л.д. 25, 26 т.1)

Согласно пункту 2.4. контракта оплата производится по факту оказания услуг с отсрочкой платежа не более 5 календарных дней со дня подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 3.4. контракта заказчик обязался не позднее десяти рабочих дней с даты получения от исполнителя акта сдачи-приемки оказанных услуг возвратить ему подписанный акт либо направить письменный мотивированный отказ от его подписания.

Истец указал, что в нарушение данного обязательства ответчик и не возвратил истцу подписанные акты сдачи-приемки оказанных услуг N 16/1 от 17.08.2015 и N 16/2 от 12.10.2015, и не направил письменный мотивированный отказ от их подписания.

Ссылаясь на положения статьей 783, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец полагает, что в связи с тем, что ответчик в течение десяти рабочих дней с даты получения от ООО "АТК ЭНЕРГО" актов сдачи-приемки оказанных услуг не возвратил ему подписанные акты и не направил письменный мотивированный отказ от их подписания, то услуги считаются принятыми заказчиком без замечаний и, соответственно, подлежат оплате.

Пунктом 6.1. контракта установлен размер ответственности заказчика в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом в виде пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Сумма пени за общий период просрочки с 10.09.2015 по 15.01.2016 по расчету истца составила 1 334,70 руб.

С требованиями о взыскании стоимости неоплаченных услуг и пени за просрочку их оплаты истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе (статья 307 ГК РФ).

Исходя из анализа условий контракта, суд апелляционной инстанции считает, что между сторонами сложились отношения по возмездному оказанию услуг, регулируемые положениям главы 39 ГК РФ,

Пунктом 1 статьи 779 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По смыслу статьи 779 ГК РФ исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении определенных действий или осуществлении определенной деятельности.

Согласно статье 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 711 и 720 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Сдача результатов работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При взыскании задолженности по договору оказания услуг, суду необходимо установить реальность факта оказания заявленных услуг.

Согласно условиям заключенного контракта, исполнитель принимает на себя обязательства но оказанию услуг по техническому обслуживанию кондиционеров Государственного учреждения - Управления Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Томск Томской области, именуемые в дальнейшем услуги в объеме и качестве согласно техническому заданию, прилагаемому к контракту.

Согласно приложению N 1 (л.д. 11, т.1) целью оказания услуг по техническому обслуживанию кондиционеров является: поддержание их работоспособности. В период июль 2015, сентябрь-октябрь 2015 на обслуживании находилось 30 кондиционеров, все кондиционеры поименованы в пункте 8 приложения N 1.

К работам, установленным контрактом приложением N 1, относятся: чистка внутреннего и наружных блоков, проверка исправности дренажной системы, чистка теплообменников внутреннего и наружного блоков, сухая чистка крыльчатки вентилятора внутреннего блока, проверка герметичности вальцовочных соединений контура прохождения хладона, диагностика работоспособности, дозаправка.

По факту оказания услуг исполнителем заказчику переданы подписанные истцом акты сдачи-приемки оказанных услуг N 16/1 от 17.08.2015 на сумму 24 445 руб. и N 16/2 от 12.10.2015 на сумму 24 445 руб. (л.д. 15, 17, т. 1).

В подтверждение вручения указанных актов, а также счетов на оплату услуг (л.д. 20, 21, т. 1) ответчику истец представил письма исх. N N 10502 от 17.08.2015; 10495 от 11.08.2015; 10552 от 12.10.2015; 10552/1 от 12.10.2015 (л.д. 14, 16, 18, 22 т. 1) с отметками о вручении ответчику.

Документы на оплату услуг за август, октябрь 2015 года также были направлены ответчику ценным письмом с уведомлением о вручении и получены адресатом 14.10.2015 (л.д. 18-19, 22-23, т. 1).

Однако, представленные истцом в материалы дела доказательства выполнения работ по контракту суд апелляционной инстанции оценивает критически, исходя из следующего.

Представленные в материалы дела акты сдачи-приемки оказанных услуг N 16/1 от 17.08.2015 на сумму 24 445 руб. и N 16/2 от 12.10.2015 на сумму 24 445 руб. подписаны истцом в одностороннем порядке.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик ссылается на невыполнение истцом услуг, поименованных в контракте, указывая, что услуги не оказывались вообще.

В обосновании доводов указывает на свидетельские показания, фотографии кондиционеров, отсутствие работников у истца, которые могли производить оспариваемые работы.

Свидетель Селиванов К.В., являясь в спорный период директором ООО "Дизайнер" подтвердил отсутствие работ, установленных контрактом, ссылаясь на проведение им, как специалистом, осмотра кондиционеров по ул. Гагарина, 27, его работниками - по иным адресам, указанным в контракте.

Как следует из свидетельских показаний работников ответчика - Пастухова Т.Н., являясь в спорный период начальником отдела Пенсионного фонда в Ленинском районе г. Томска, Косачева Т.Н., являясь в спорный период начальником отдела Пенсионного фонда в Октябрьском районе, Маркатун О.В., являясь в спорный период начальником отдела Пенсионного фонда в Кировской районе, подтвердили отсутствие работ по техническому обслуживанию кондиционеров представителями ООО "АТК Энерго". Свидетель Карась С.В., являясь в спорный период руководителем административно хозяйственной группы, указал на отсутствие работ по техническому обслуживанию кондиционеров представителями ООО "АТК Энерго" по ул.Гагарина, 27.

Указанные свидетели пояснили, что ключи от помещений с ограниченным доступом - серверные, архив, столовая, актовый зал, рабочие кабинеты сотрудников - для осуществления работ по техническому обслуживанию кондиционеров кому-либо не выдавались, директор общества, присутствующий на судебном заседании им не знаком, видят его впервые, при том, что директор истца, Шумаков В.Ю. утверждал, что часть работ им выполнялась лично (не указав конкретно в каких именно офисах, в какое время и дни), в помещения со свободным доступом - клиентские залы и кабинки, холлы и коридоры ни сотрудники общества, ни директор не проходили, работы не проводили, равно и к внешним блокам кондиционеров, часть из которых располагается на стенах зданий на уровне 2 этажа и выше, несмотря на то, что процессуальная возможность для представления соответствующих доказательств была обеспечена, т.к. в судебном заседания объявлялся перерыв с 16.05.2016 по 23.05.2016, стороны имели возможность предоставить доказательства в обоснование заявленных доводов при их наличии.

Суд апелляционной инстанции принимает показания свидетелей в качестве надлежащих доказательств отсутствия выполнения спорных работ по контракту, в связи с отсутствием в них противоречий и не представления истцом доказательств, опровергающих их в порядке статьи 65 АПК РФ.

Лиц, у которых были получены ключи, с кем согласован доступ в серверные, архив, столовая, актовый зал, рабочие кабинеты сотрудников, получено разрешение на работы в них, а также в коридорах и холлах, к внешним блокам кондиционеров истец назвать не смог, ограничившись ссылкой на то, что техническое обслуживание занимает мало времени, а внешние блоки кондиционеров обслуживались в нерабочее время, что подтверждается покупкой автомойки 27.05.2015 и ответами ИП Романова Д.М., указавшего, что по ул.Гагарина, 27 оказывались услуги с использованием автовышек 15 м и 19 м 31.07.2015 и 08.10.2015 с 19-00 час. - л.д. 76, 77, 87,88 т.2.

Суд оценивает указанные доказательства критически, т.к. приобретение автомойки факт оказания услуг по техническому обслуживанию кондиционеров в рамках спорного контракта не подтверждает, поскольку не подтверждена ни сама возможность использования автомойки при проведении работ по чистке теплообменников наружных блоков, ни факт использования такого оборудования, ни факт выполнения спорных работ. Письма имеют противоречивый характер - общество просит предоставить информацию об услугах по аренде автовышки в августе и октябре 2015 года с указанием точных дат и времени заказа, и ссылается на подачу заявок, а ИП Романов Д.М. датами оказания услуг называет - 31.07.2015 и 08.10.2015, т.е. июль, октябрь, при этом первичные документы (заявки, накладные, акты оказанных услуг, платежные документы и т.п.) обществом не представлены.

В письме от 10.07.2015 N 10334 - л.д. 75 т.1 общество указывает, что до заключения государственного контракта его необходимо уведомить о списках и месте нахождения обслуживаемых кондиционеров, а также выделить специалиста для проведения осмотра и подписания акта приемки на обслуживание оборудования указанного в техзадании к контракту, в противном случае организация не сможет взять на себя ответственность по надлежащей работе кондиционеров в ходе исполнения контракта.

В ответ на указанное письмо ответчик указал, что подписание акта и выделение специалиста будет возможно с момента заключения государственного контракта - л.д. 74 т.1.

Истцом соответствующий акт не представлен, доказательств того, что истцу были известны адреса места нахождения подлежащего обслуживанию оборудования истцом не представлено, а равно и его составляющие (имеется или нет теплообменник наружного блока и на каком уровне по высоте он располагается).

Ттакже не представлено информации о том кем, по каким адресам, в какое время и каким способом проводились работы по:

- чистке фильтров внутреннего блока; чистка теплообменника внутреннего блока моющим средством с частичной разборкой и демонтажем дренажной ванны; сухой чистке крыльчатки вентилятора внутреннего блока; чистке теплообменника наружного блока, какое моющее средство использовалось, при том, что не все кондиционеры имеют наружные блоки;

- проверке исправности дренажной системы;

- проверке герметичности вальцовочных соединений контура прохождения хладона;

- диагностике работоспособности кондиционера по температуре и давлению;

- дозаправке кондиционера хладоном.

Договоры и Акты выполненных работ подписанные якобы привлеченными для выполнения работ Пивоваровым и Шумаковым имеют формализованный вид, в них перечислены все виды работ, названные в техническом задании к контракту и указано количество кондиционеров 30 шт., место нахождения кондиционеров не указано, указаны только адреса в г.Томске: пр. Кирова, 48; ул.Гагарина, 27; ул.Дальне-Ключевская, 111а; ул.Говорова, 25; акты от 20.07.2015 и 30.10.2015 - л.д. 79,81, 83, 84 т.2 - по содержанию идентичны друг другу.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает, что если бы работы проводились реально, то такие акты не могут достоверно подтверждать выполнение спорных работ, т.к. со слов свидетелей не все 30 кондиционеров в июле-октябре 2015 были подключены и работали, соответственно, истцом не доказано, что во всех случаях имелась необходимость в их дозаправке хладоном; если дозаправка проводилась во всех случаях (30 кондиционеров), то не указано какой хладон использовался, при том, что в силу пунктов 3.2, 4.1 расходные материалы должны быть новыми, не ранее 2014 года выпуска, исполнитель гарантирует качество расходных материалов; требовалась ли дозаправка хладоном всем 30 кондиционерам (исходя из марки) или нет; если проводилась диагностика кондиционеров по температуре и давлению - каким оборудованием и способом и по каким адресам, какие марки кондиционеров могут быть подвергнуты такой диагностике; если осуществлялась проверка герметичности вальцовочных соединений - по каким адресам; по каким маркам оборудования выявлены случаи негерметичности, а по каким таковая не выявлена.

Из показаний свидетеля Карася С.В., место расположения кондиционеров им демонстрировалось только по ул.Гагарниа, 27, при этом акт осмотра и принятия на обслуживание, в т.ч. и по этому адресу не составлялся.

Какие конкретно кондиционеры, указанные в техническом задании к контракту (марка, производитель) и где располагаются, их составляющие - указано ответчиком в ходе рассмотрения дела - л.д. 91- 163 т.2.

Истец, подобные сведения ни при обращении в суд, ни при рассмотрении дела не представил, список кондиционеров, переданный в судебном заседании 16.05.2015 - л.д. 8 т.2, не соответствует техническому заданию к контракту.

Так, во-первых, в нем количество кондиционеров на ул.Говорова, 25 - вместо 3 указано 2, на ул.Гагарина, 27 - вместо 20, указано 21; во-вторых, марки кондиционеров не совпадают, например - серверная по ул.Говорова, 25 - в списке от общества (25 порядковый номер) - MITSUBISHI Elektrik, по данным ответчика - TADIRAN GTM 18H - л.д. 92 т.2; каб.224 по ул.Гагарина, 27 - в списке общества такое помещение не указано, по данным ответчика там находится кондиционер Ballu BPES 09C; кондиционер ROOМ AIRCONDITIONER FANCOIL UNIT (порядковый номер 15 в списке у общества) не указан в техническом задании к контракту; в техническом задании названа система кондиционирования General ASH 12 ASGC, в списке общества она отсутствует.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обществом не доказан не только факт не выполнения спорных работ, но даже и возможность их выполнения, т.к. истец в период выполнения спорных работ - с момента заключения контракта по 31.10.2015 не располагал сведениями о месте расположения оборудования и его составляющих, заявок на оказание услуг не получал, ввиду отсутствия осмотра кондиционеров и принятия их на обслуживание.

Акт осмотра, акт приема-передачи на обслуживание и заявки на оказание услуг, подписанные сторонами, в материалах дела отсутствуют.

Так же аудиозаписью телефонного разговора (выписка по лицевому счету - л.д. 53 т.2, диск с аудиозаписью - л.д. 89 т.2, детализация услуг - л.д. 160 т.2) представителя Пенсионного фонда и директора ООО "АТК Энерго" от 19.11.2015 подтверждается отсутствие факта исполнения работ по контракту.

Непричастность Пивоварова и Шумакова, а также общества к спорным работам косвенно подтверждается расчетами по форме РСВ-1 - л.д. 20-45 т.2, сведениями о состоянии индивидуальных лицевых счетов застрахованных лиц - Пивоварова Е.С. и Шумакова А.В. - л.д. 49-52, контрактом от 18.12.2015 с ИП Деревянкиным Д.В. на обслуживание 8 кондиционеров, расположенных в серверных комнатах и архиве, ранее переданных на обслуживание истцу.

Судом при обозрении конвертов с идентификационными номерами 63400064574940 и 63400064574957 и вскрытии их, установлено, что ответчиком отказано от подписания актов от 09.10.2015 и акта от 12.102015 в связи с тем, что исполнение первого этапа контракта завершено не в полном объеме, а именно истцом не проведены чистка теплообменников наружных блоков кондиционеров (всех) и чистка крыльчатки вентиляторов наружных блоков кондиционеров (всех), а так же не представлены дефектные ведомости на вышедшие из строя кондиционеры; в обосновании отказа от подписания акта от 12.10.2015 ответчик указывает на то, что истец не приступал к исполнению второго этапа контракта.

Указанные документы суд расценивает как мотивированный отказ от подписания актов сдачи-приемки оказанных услуг.

Кроме того, судом принимается во внимание представленные ответчиком для примера фотографии внутренних блоков кондиционеров в кабинетах 312, 333, столовой, из которых наглядно видно, что сухая чистка внутренних блоков этих кондиционеров не производилась; отсутствие доказательств, подтверждающих наличие у истца доступа к наружным блокам кондиционеров, когда въезд на территорию ограничен шлагбаумом (Гагарина, 27), необходима лестница (Кирова, 48), разрешается администрацией /охраной станции скорой помощи (ул.Говорова, 25), при противоречивых сведениях об аренде автомобильной вышки для оказания услуг по чистке, а так же отсутствия работников/привлеченных лиц, производящих установленные контрактом работы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (части 1, 2, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Отклоняя доводы истца о необходимости критической оценки показаний свидетелей, т.к. они являются работниками ответчика, апелляционный суд исходит из того, что как и любое другое доказательство, показания свидетелей не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

Истец, в порядке статьи 65 АПК доказательств, подтверждающих выполнение им спорных работ, как по первому, так и по второму этапу не предоставил, в том числе, в отличие от ответчика, не воспользовался правом вызова свидетелей.

Отклоняя доводы истца о том, что внутренние блоки в кондиционеров в кабинетах 312, 333, столовой передавались на обслуживание ИП Деревянкину Д.В., апелляционный суд отмечает, что содержанием контракта с указанным лицом такие доводы опровергаются, истцом по указанным доказательствам заявлений об их фальсификации в порядке статьи 161 АПК РФ не сделано, следовательно, не имеется оснований для признания фотографий не относимыми и недопустимыми доказательствами, они оцениваются в совокупности с иными доказательствами и не опровергнуты истцом.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Позиция истца, настаивающего на выполнении работ по техническому обслуживанию кондиционеров, в отсутствие доказательств в обоснование заявленных требований, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

Обстоятельства настоящего дела, напротив, свидетельствуют о том, что истцом работы, указанные в контракте, не выполнялись.

С учетом вышеизложенного, исходя из имеющихся в деле доказательств, услуги в заявленной истцом ко взысканию сумме оплате, пеням не подлежат взысканию.

В соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 227 АПК РФ суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства, если суд, в том числе по ходатайству одной из сторон, пришел к выводу о том, что рассмотрение дела в порядке упрощенного производства не соответствует целям эффективного правосудия, в том числе в случае признания судом необходимым выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства.

Возражая против рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о рассмотрении дела по общим правилам искового производства.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика о переходе к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, лишив стороны представлять достаточное количество доказательств, необходимых для рассмотрения дела, что не соответствует целям эффективного правосудия.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (абз. 2 части 6.1 статьи 268 АПК РФ).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда от 14.03.2016 по настоящему делу подлежит отмене по основаниям, установленным частью 3 статьи 270 АПК РФ (нарушение судом норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения), с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Расходы по уплате госпошлины по первой инстанции в связи с отказом в иске относятся в порядке статьи 110 АПК РФ на истца.

Руководствуясь пунктом 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьёй 271, 271.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 14 марта 2016 года по делу N А67-44/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Н.В. Марченко О.А. Скачкова