Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2016 г. N 13АП-9690/16 (ключевые темы: объекты культурного наследия - реставрация - протокол допроса - государственный, муниципальный контракт - ремонтно-реставрационные работы) (подтверждено кассацией)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2016 г. N 13АП-9690/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2016 г. N Ф07-7275/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Санкт-Петербург

26 мая 2016 г.

Дело N А56-59516/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Сидельниковой О.Н.

при участии:

от истца (заявителя): Коваль В.А. по доверенности от 18.01.2016, Гусева О.А. по доверенности от 05.02.2015, Пикалова А.Н.

от ответчика (должника): Березиной А.А. по доверенности от 25.11.2015, Панина А.С. по доверенности от 24.02.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-9690/2016, 13АП-9810/2016) ЗАО "Пикалов и сын", Межрайонной ИФНС России N 10 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.03.2016 по делу N А56-59516/2015 (судья Градусов А.Е.), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "Пикалов и сын"

к Межрайонной ИФНС России N 10 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения в части

установил:

ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (далее общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 10 по Санкт-Петербургу (далее Инспекция, налоговый орган) от 08.05.2015 N 14160009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 33 748 246 руб., налога на добавленную стоимость в размере 52 534 руб., взыскания штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в размере 2 524 401 руб., а также взыскания пени за просрочку выполнения обязанности по уплате налогов по установленной ст. 75 НК РФ ставке в отношении оспариваемых сумм недоимки.

Решением суда от 02.03.2016 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 10 по Санкт-Петербургу от 08.05.2015 N 14160009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки, штрафа и пени по эпизодам, связанным с взаимоотношениями с ООО "ТехноМашСтрой". В остальной части заявленные требования отклонены.

В апелляционной жалобе Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, считая его в указанной части незаконным и необоснованным, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить решение суда в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме.

Инспекция, не согласившись с решением суда в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа по эпизодам, связанным с взаимоотношениями с ООО "ТехноМашСтрой", также обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов, изложенных в решении суда, фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда в обжалуемой Инспекцией части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" требований.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 23.05.2016 года на 15 часов 00 минут. Рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 26 мая 2016 на 13 часов 50 минут.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки за период 2011- 2012 налоговым органом вынесено оспариваемое решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 08.05.2015 N 14160009, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 34 043 440 руб.; начислены штрафы в размере 2 535 808 руб. в соответствии с п.1 ст. 122, ст. 123, п.1 ст. 126 НК РФ и пени в размере 9 491 179,54 руб.

В соответствии с оспариваемым решением налогоплательщик в нарушение п. 1 ст. 265 НК РФ, п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно отнес на внереализационные расходы за 2011 суммы дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности без подтверждающих документов; в ходе выездной налоговой проверки выявлены признаки, свидетельствующие о применении схемы ухода от налогообложения по неподтвержденной финансово-хозяйственной деятельности с ООО "ТехноМашСтрой", что привело к завышению расходов налогоплательщика при выполнении работ по реставрации объектов культурного наследия по государственным и муниципальным контрактам, финансируемых из бюджета.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика решением Управления ФНС России по СПб от 31.07.2015 N 16-13/35725@ оспариваемое решение налогового органа оставлено без изменения.

Заявитель считая, что решение налогового органа в оспариваемой части не соответствуют Закону и нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, признал заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 10 по Санкт-Петербургу от 08.05.2015 N 14160009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки, штрафа и пени по эпизодам, связанным с взаимоотношениями с ООО "ТехноМашСтрой".

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества, исходя из следующего.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что Общество неправомерно в 2011 году в состав внереализационных расходов включило сумму дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в размере 1 713 813 руб. без подтверждающих документов. В связи с чем заявителю доначислен налог на сумму дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности без подтверждающих документов.

Согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В силу пункта 1 статьи 272 НК РФ порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

При этом суммы и даты образования безнадёжных долгов должны быть подтверждены первичными бухгалтерскими документами.

Определение налогового периода, в котором указанные расходы подлежат учету, производится с учетом обстоятельств, свидетельствующих о перерыве течения срока исковой давности.

На основании ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Как следует из материалов дела согласно п. 1.1 Договора от 23.11.2000 N 224/20195 ЗАО АКБ "Банкирский Дом" (Продавец) продает, а ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (Покупатель) обязуется принять в собственность векселя ОАО "ГАЗПРОМ", ООО "МЕЖРЕГИОНГАЗ", ОАО "ЛЕНЭНЕРГО" и уплатить Продавцу их стоимость. Согласно п. 2.1 Договора Продавец обязуется передать Покупателю векселя в течение 3-х банковских дней со дня заключения договора. Согласно п.2.2 Договора Покупатель обязуется оплатить стоимость приобретенных векселей в сумме 12 600 000 руб. в течение 3-х банковских дней со дня заключения договора.

Оплата векселей в сумме 12 600 000 руб. произведена налогоплательщиком платежным поручением от 23.11.2000 N 791.

Согласно претензии ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" от 24.09.2002 N 29 Общество уведомляет ЗАО АКБ "Банкирский Дом", что обязательства по передаче векселей в срок до 26.11.2000 не исполнены, просит перечислить денежные средства на покупку векселей в размере 12 600 000 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами, всего на сумму 17 434 620 руб.

Письмом от 02.10.2002 N 689 ЗАО АКБ "Банкирский Дом" в ответ на претензию Общества от 24.09.2002 N 29 сообщило об исполнении им в срок обязательств по договору купли-продажи векселей от 23.11.2000 N224/20195 в полном объеме, передаче векселей согласно перечню с соблюдением 3-х дневного срока, установленного п. 2.1. договора по акту приема-передачи от 23.11.2000, который является неотъемлемой частью договора. Кроме того, Банк указал на отсутствие каких-либо претензий ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" в течение 2-х лет по указанной сделке и что полученная претензия свидетельствует о сокрытии Обществом сделки по купле-продаже ценных бумаг.

Налогоплательщик ни в налоговый орган, ни в суд первой инстанции не представил документы, подтверждающие как наличие оснований для признания безнадежной дебиторской задолженности ЗАО АКБ "Банкирский Дом" перед ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", так и законные основания для перерыва течения срока исковой давности.

При этом налогоплательщик относит на внереализационных расходы не всю сумму заявленной дебиторской задолженности 12 600 000 руб., а лишь часть в размере 1 713 813 руб.

НК РФ не предусматривает право налогоплательщика на произвольный выбор налогового периода, в котором безнадежная к взысканию задолженность включается в состав внереализационных расходов.

Доводы налогового органа подтверждаются материалами дела и налоговый орган обоснованно признал завышение налогоплательщиком суммы внереализационных расходов за 4 квартале 2011.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду.

Налоговым органом также отказано в принятии расходов в размере 31 691 670 руб. и налоговых вычетов в сумме 52 534 руб. по сделкам с ООО "ТехноМашСтрой" при выполнении работ по реставрации объектов культурного наследия при выполнении государственных и муниципальных контрактов, финансируемых из бюджета.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемый период налогоплательщик осуществлял ремонтно-реставрационные работы объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. Налоговым органом установлено, что для выполнения работ по госконтрактам налогоплательщик привлекал подрядные организации (всего 17 компаний), в т.ч. ООО "ТехноМашСтрой". По результатам проверки налоговый орган признал, что в отношении данного контрагента налогоплательщиком представлены документы, содержащие недостоверные сведения об объектах, на которых указанной организацией осуществлялись ремонтно-реставрационные работы.

ООО "ТехноМашСтрой" по договорам с налогоплательщиком выполняло субподрядные работы по следующим объектам: объект культурного наследия "Здание германского посольства", выполнение работ по устройству гидроизоляции фундаментов Казарм Конногвардейского полка, реставрационные работы по ремонту дворового фасада объекта культурного наследия "Дом княгини З.Н. Юсуповой"; реставрация парадной лестницы Музыкальной Школы им. Римского-Корсакова; разработка проектной документации по объекту музей Анны Ахматовой, реставрационные работы по реставрации вазы из эльфдаленского порфира в Летнем саду, объект "Камерный театр Санкт-Петербургъ Опера", МБУК "Сочинский художественный музей".

В ходе проведения проверки налоговый орган установил совокупность обстоятельств, на основании которых сделан вывод о том, что хозяйственные операции с ООО "ТехноМашСтрой" не имели реального характера.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 названного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода,

Таким образом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, экономически оправданы и документально подтверждены.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. В силу п. 2 данной статьи Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 названного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только те суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Согласно требованиям пп. 5 и 6 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), должны содержаться в частности: наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

В силу Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ обязанность по подтверждению правомерности уменьшения доходов на произведенные расходы законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии с изложенным право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов по налогу на прибыль организаций непосредственно связано с представлением организацией подтверждающих документов. Документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 следует, что, оценивая обоснованность заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но также устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента.

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем п. 1 ст. 252 НК РФ, не допускают, их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.

Таким образом, налоговые последствия в виде учета тех или иных расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В соответствии со статьей 71, частью 4 статьи 170 АПК РФ суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования и оценки имеющихся в деле доказательств.

Согласно пункту 7 статьи 71, пункту 2 части 4 статьи 170 АПК РФ результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, приведенные в обоснование их требований и возражений.

На основании исследования материалов дела суд апелляционной инстанций пришел к выводу о доказанности налоговым органом факта создания заявителем формального документооборота при отсутствии реального участия контрагента - ООО "ТехноМашСтрой" в качестве субподрядчика при выполнении спорных работ, исходя из следующего.

ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" для участия в конкурсе на выполнение реставрационных работ по рассматриваемым объектам, предоставляло списки работников, которые будут выполнять реставрационные работы на объектах (Камерный муз. Театр Опера Санкт-Петербург - том N 11 л.д. 542-550, Дом кн. Юсуповой З.Н. - том N 11 л.д. 496-502, Казармы конногвардейского полка том N 11 л.д. 477-478). Таким образом, ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" изначально планировало собственными силами выполнять работы на данных Объектах.

Госконтракты не предусматривают привлечение субподрядчиков.

Объекты, на которых производились работы, являются охраняемыми государством памятниками истории и культуры народов Российской Федерации, а выполнение работ происходит под постоянным контролем КГИОП.

На все работы, производимые на объектах культурного наследия, указанных в договорах, заключенных ЗАО "ПИКАПОВ И СЫН" с заказчиками, КГИОП выдавал разрешение на проведение работ конкретно ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН". При этом, согласно п.3 Разрешений (аналогичен во всех разрешениях КГИОП на проведение работ), в случае смены ответственного производителя работ, лиц, осуществляющих технический и (или) авторский надзор, лиц, осуществляющих работы по договору подряда и (или) субподряда, заказчик (уполномоченное лицо) обязан в течение 3-х дней представить сведения о вновь назначенных лицах в КГИОП.

В официальных разъяснениях КГИОП (ответ КГИОП - том N 15, л.д. 40-41) уполномоченный орган сообщает, что в силу п.3 ст. 45 Федерального закона от 2.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации", п.2.4.3 действующих в то время (2011-2012 гг.), Административного регламента исполнения КГИОП государственной функции по выдаче заданий и разрешений на работы по сохранению объектов (выявленных объектов) культурного наследия", утвержденного Распоряжения КГИОП Правительства Санкт-Петербурга от 10.01.2008 N 10-1 (ред. от 11.08.2008) и п. 4.1, 4.2 Инструкции "О порядке подготовки и выдачи разрешений на выполнение работ по сохранению объектов (выявленных объектов) культурного наследия", утвержденной Приказом КГИОП от 24.07.2003 N 8-84 "О порядке подготовки и выдачи разрешений на выполнение работ по сохранению объектов (выявленных объектов) культурного наследия" в период осуществления рассматриваемых работ налогоплательщик был обязан предоставлять сведения о привлечении в процессе работ по сохранению объекта культурного наследия субподрядных организаций и вносить, в связи с этим, изменения в выданные разрешения.

Организация ООО "ТеноМашСтрой" как основной субподрядчик не указана.

В ходе проверки Инспекцией запрошены документы из СРО НП "Инженерные системы-монтаж" сотрудники, в которых для получения членства в указанной СРО и допуска к выполнению работ на объектах, заявлены сотрудники ООО "ТехноМашСтрой". Департамент контроля, надзора и лицензирования в сфере культурного наследия Министерства культуры Российской Федерации письмом от 16.06.2014 исх. N 1502-12-06 сообщил, что для получения лицензии на осуществление реставрации объектов культурного наследия от лица ООО "ТехноМашСтрой" представлены квалификационные сведения на сотрудников.

Допрошенные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля лица, перечисленные в списках СРО НП "Инженерные системы-монтаж", подтвердили, что впервые слышат об ООО "ТехноМашСтрой".

Установлено, что документы, представленные от лица ООО "ТехноМашСтрой" для вступления в члены СРО НП проектировщиков "Инженерные системы-монтаж", а также списки специалистов для получения лицензии на осуществление реставрационных работ являются недостоверными. Квалификационные сведения представлены на сотрудников, никогда не работавших в ООО "ТехноМашСтрой".

Следовательно, для получения лицензии на осуществление реставрации объектов культурного наследия и допуска к осуществлению строительных работ от лица ООО "ТехноМашСтрой" были представлены недостоверные сведения.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "ТехноМашСтрой" 100% является Бойко К.В.

По месту регистрации Бойко К.В. МИ ФНС России N 10 по Краснодарскому краю был проведён допрос свидетеля Бойко К.В. (г. Приморско-Ахтарск). Получены копии протоколов допроса гр. Бойко К.В. от 04.03.2014 NN 12-20/26, 12-20/27 в отношении ООО "ТехноМашСтрой". В частности, Бойко К.В. показал следующее: "На момент регистрации данной фирмы я был студентом, нуждался в денежных средствах. По объявлению в газете "Требуется номинальный учредитель" зарегистрировал ООО "ТехноМашСтрой" за 7 тыс. руб. После регистрации в налоговом органе и получения денежных средств никакого отношения и тем более руководства данной организацией не осуществлял. Никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТехноМашСтрой" не принимал никогда. Никаких договоров и других документов не подписывал. Никаких доверенностей никому не выдавал".

В ходе проведения проверки были установлены лица, которые в соответствии с данными ЕГРЮЛ являлись руководителями ООО "ТехноМашСтрой", подписи от имени которых проставлены в договорах и первичных учётных документах по взаимоотношениям с ООО "ТехноМашСтрой" (договора субподряда, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ КС-2, акты приёмки выполненных работ КС-3), а именно: Голенок Александр Александрович - с 01.02.2011 по 13.09.2012; Михайлов Александр Дмитриевич с 28.09.2012.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведены допросы указанных лиц.

Голенок А.А. узнал о том, что являлся руководителем ООО "ТехноМашСтрой" от правоохранительных органов. Иным лицам документы, доверенности, полномочия для подписания документов по финансово-хозяйственной деятельности общества не передавал, о финансово-хозяйственной деятельности общества ему ничего не известно, где находится эта организация не знает. Об организации ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" впервые слышит. На представленные Инспекцией документы по взаимоотношениям с ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" Голенок А.А. дал показания о не подписании представленных на обозрение документов (Протокол допроса от 22.09.2014 N 14160009/20).

Михайлов А.Д. пояснил, что о финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТехноМашСтрой" ничего не известно, где находится организация не знает. От лица ООО "ТехноМашСтрой" гражданско-правовые договоры, акты, счета-фактуры, платежные поручения, книги продаж не подписывал. Указал на не подписание предъявленных ему для ознакомления первичных учётных документов. Документы, доверенности по передаче полномочий для подписания документов по финансово-хозяйственной деятельности общества иным лицам не передавал (Протоколы допроса от 16.09.2014 N 14160009/17 от 18.09.2014 N14160009/19).

С целью проверки достоверности подписей руководителей ООО "ТехноМашСтрой" на первичных учетных документах, Инспекцией было принято решение о проведении почерковедческой экспертизы подписей, проставленных в первичных учётных документах по взаимоотношениям с ООО "ТехноМашСтрой" (всего 150 документов, включая договора субподряда, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ КС-2, акты приёмки выполненных работ КС-3).

Согласно заключению эксперта от 25.03.2015 N 019-15 исследуемые подписи от имени Голенка А.А. и Михайлова А.Д. на документах ООО "ТехноМашСтрой" (договорах субподряда, счет-фактурах, справках о стоимости выполненных работ КС-2, КС-3) выполнены не Михайловым А.Д. и Голенком А.А., а иными лицами с подражанием их подписей.

В соответствии с пунктом 3 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства РД-11-05-2007, утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12 января 2007 г. N 7, общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Пунктами 8.1 и 8.3 названного документа определено, что Раздел 1 Общего журнала работ "Список инженерно-технического персонала лица, осуществляющего строительство, занятого при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В раздел вносят данные обо всех представителях инженерно-технического персонала, занятых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства. Раздел 3 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В указанный раздел включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Согласно пункту 5 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения РД-11-02-2006, утвержденных Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. N 1128 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. Акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в Приложении 3. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией (пункт 5.3 названного документа).

Исполнительно-техническая документация на спорных объектах велась только самим ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН". ООО "ТехноМашСтрой" в исполнительной документации не указано (общих журналах работ, актах на освидетельствование скрытых работ и ответственных конструкций и иной документации, в том числе протоколах совещаний).

Кроме первичных учетных документов, составленных по формам КС-2 и КС-3, также договоров субподряда между ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" и ООО "ТехноМашСтрой", которые согласно экспертизе должностными лицами не подписывались, никаких других документов, подтверждающих реальную хозяйственную деятельность по взаимоотношениям с ООО "ТехноМашСтрой", проверке не представлено.

Напротив, согласно представленным документам видно, что фактически работы, перечисленные в актах выполненных работ, предъявленных Обществу контрагентом, выполнило само Общество самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц.

Кроме того, в ходе анализа договоров подряда, заключенных ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" с ООО "ТехноМашСтрой" в целях исполнения госконтрактов, было установлено, что они содержат ошибки в наименовании объекта (детская музыкальная школа им. Н.А. Римского-Корсакова" в договоре с ООО "ТехноМашСтрой" указана как объект "Детская музыкальная школа N 25 Пушкинского р-на"), и адреса объекта (адрес объекта "Дворец Шереметьевых - наб. Р.Фонтанки, д.34, а в договоре с ООО "ТехноМашСтрой" указан адрес СПб, Университетская наб. д.11 лит. В.).

В ходе проверки неоднократно проводились допросы генерального директора ЗАО "ПИКАПОВ И СЫН" Пикаловой А.Н., в ходе которых она не смогла пояснить, с кем из представителей ООО "ТехноМашСтрой" происходило заключение договоров, при каких обстоятельствах и на какие работы с ООО "ТехноМашСтрой" заключались договоры (протокол N 14160009/8 от 05.06.2014 - том. N9 л.д. 1-5).

Также проведен допрос заместителя генерального директора Общества Щиголева А.В., показания которого сводятся к следующему. В штате ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" имеются все необходимые специалисты. Конкретных субподрядчиков определяет Пикалова А.Н. О субподрядчике ООО "ТехноМашСтрой" он знает только из документов. Фамилия Голенка А.А. знакома только из документов. Михайлов Александр Дмитриевич ему вообще не известен (протокол N 14160009/16 от 17.07.2014 -том N9,л.д.5-10, 11-12).

В ходе повторного допроса (протокол N 14160009/45 от 17.03.2015- том 9, л.д. 1-5) Пикаловой А.Н. были повторно заданы вопросы из протокола N 14160009/8 от 05.06.2014 г., а также вопросы относительно того, каким образом ей стала доступна информация по ООО "ТехноМашСтрой", являющаяся налоговой и банковской тайной.

При повторном допросе Пикалова А.Н. не смогла пояснить, каким образом ей стали доступны данные документы.

Оформление документов ООО "ТехноМашСтрой" на основании внутренних документов ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", осведомленность ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" о банковских операциях ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" и представление платёжных поручений, полученных с использованием удаленного доступа (по системе интернет-Банк и относящиеся к периоду 2011-2012 гг.) свидетельствует о наличии доступа к расчётным счетам и первичной учетной документации ООО "ТехноМашСтрой".

Допрос свидетеля, проведенный налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ и оформленный протоколом, является доказательством по делу и оценивается судами наряду с другими доказательствами.

Из тридцати допрошенных лиц, принимавших участие в работах, на которые был привлечёно ООО "ТехноМашСтрой" в качестве субподрядчика, только один свидетель (Николаев В.П. - начальник участка ЗАО "Пикапов и сын") показал, что ему известно ООО "ТехноМашСтрой" и представитель ООО "ТехноМашСтрой" - Озеров Антон (протокол допроса от 08 апреля 2014 г. - том N 9, л.д. 44-45). В другом протоколе допроса Николаев показал, что Озеров Антон подчинялся ни ему, а Пикаловой А.Н. (протокол допроса от 16 октября 2014 г.г. - том N 9, л.д. 46-47). Позднее установлено, что Озеров А.А. является сотрудником ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", работает в должности прораба по настоящее время. Принимал участие в работах на объекте Здание Германского посольства в 2011 г. Об ООО "ТехноМашСтрой" ему ничего не известно и слышит впервые такое наименование организации (протокол допроса от 08 апреля 2014 г. - том N 9, л.д. 56-57).

После окончания проверки, вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки Общество, представило заявление гражданина Украины - Свиридюка Ю.А., которое было неизвестным способом получено Обществом 24.04.2015 г., в котором Свиридюк Ю.А. сообщал, что осуществлял трудовую деятельность в ООО "ТехноМашСтрой" и участвовал в выполнении работ по объекту "Здание Германского посольства".

Регистрационный учёт лиц, пребывающих на территории РФ, ведёт Федеральная Миграционная служба Российской Федерации. В информационным ресурсе Федеральной Миграционной службы "Регистрация лиц по месту пребывания", отсутствуют сведения о регистрации Свиридюка Ю.А. по адресу Санкт-Петербург, ул. Турку, д. 12, кор.1, пом. 72-Н. Таким образом, в нотариально заверенном заявлении, Свиридюк Ю.А. указывает недостоверную информацию о регистрации на территории РФ.

Инспекцией направлен запрос в УФМС России по Санкт-Петербургу на представление сведений о пребывании Свиридюка А.Ю. на территории РФ в период 2011-2015 гг. В соответствии с представленным ответом, Свиридюк А.Ю. был зарегистрирован по месту пребывания только в период с 17.06.2013 г до 17.05.2014 г. и с 08.08.2014 по 16.05.2015 г. Таким образом, в период 2011-2012 гг. указанное лицо не находилось на территории России.

Остальные свидетели (работники ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", а также лица, осуществляющие руководство работами, лица осуществляющие технадзор, представители заказчика, осуществляющие приёмку работ) указали на выполнение работ силами сотрудников ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН".

В материалы данного дела налоговым органом представлено 42 протокола допросов свидетелей, проведенных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Все протоколы допросов свидетелей, представлялись Инспекцией по принципу относимости к конкретно рассматриваемым эпизодам (по каждому объекту, где происходили реставрационные работы, представлялись показания свидетелей и пояснения), с целью упорядочения рассмотрения большого объема доказательств.

Так, в ходе проверки по двум объектам Инспекцией также установлены реальные исполнители работ (ООО "ИК Санлайн" (в части), ООО "Творческая мастерская Вершинин")

По Госконтракту от 12.12.2012 N 16 с Главным управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Санкт-Петербургу. Предметом госконтракта являлись ремонтно-реставрационные работы на объекте культурного наследия "Посольство Германии" стоимостью 143 042 572,27 руб., без НДС, налоговым органом учтены показания Клименко Ф.А. (пп.5 п.1.2.2 Решения инспекции).

Свидетель Клименко Ф.А. (генеральный директор ООО "ИК Санлайн") показал, что перед тем как подписывали договоры с ООО "ТехноМашСтрой" они вели переговоры с Заказчиком в лице руководств ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (руководителем Пикаловой А.Н. и заместителем руководителя - Щиголевым А.В.), в ходе которых обговаривали стоимость, сроки выполнения работ, порядок оплаты и др. существенные для сторон условия заключения договоров. После согласования всех условий с Заказчиком в лице ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" было подписано с ООО "ИК Санлайн" соглашение о намерениях заключить договор. После того как ООО "ИК Санлайн" приступило к выполнению работ, Щиголев Александр сообщил руководителю, что Заказчиком работ будет ООО "ТехноМашСтрой", оплату мы получим с расчетного счета этой организации. Щиголев Александр сообщил реквизиты ООО "ТехноМашСтрой" для оформления договора подряда, после чего в ООО "ИК Санлайн" подготовили и подписали со своей стороны договор с ООО "ТехноМашСтрой" Никого из ООО "ТехноМашСтрой" при согласовании, производстве, сдаче-приемке работ не было. Реквизиты ООО "ТехноМашСтрой" были использованы только для оформления первичных документов и перечисления денежных средств ( протокол N 14160009 от 26.03.2015. том N9 л.д. 23-25.).

В связи с представлением ООО "ИК Санлайн" документов, подтверждающих стоимость выполненных работ, затраты ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" прияты для целей налогообложения в размере 3 000 000 руб. по спорному контрагенту неправомерно.

Так по эпизоду (пп.2 п.1.2.2 Решения инспекции и частично пп.8 п.1.2.2 Решения инспекции) по договору от 05.09.2011 N 107/30-11, дополнительному соглашению от 10.01.2012 N 2, заключенные ЗАО "ПИКАЛ ОВ И СЫН" с Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры "Государственный Русский музей", предметом которого являлись работы по реставрации вазы из эльфдаленского порфира в Летнем саду стоимостью 6 319 113,64 руб., в т.ч. НДС 61 196,00 руб., налоговым органом учтены показания свидетелей Андроханова А.А. - резчика по камню, руководитель ООО "Творческая мастерская Вершинин" (протокол N 14160009/15 от 09.07.2014, N1416000952 от 4.03.2015); Кузьмаковой Л.И. - главного специалиста по техническому надзору Государственного Русского музея (протокол N 14160009/21 от 22.09.2014); Владимирского В.Ю. - бывшего начальника ПТО ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН"(протокол N 14160009/5 от 29.05.2014., N 14160009/29 от 05.03.2015); Чугункина А.С. - прораба ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН"((протокол допроса N 14160009/35 от 13.03.2015); Глазунова Г.Ф. - бывшего слесаря ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", (протокол допроса N 14160009/48 от 18.03.2015); Баталова В.Е. - бывшего каменщика ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/38 от 06.03.2015).

Свидетель Андроханов А.А. показал следующее. Все существенные условия согласовывались с представителями ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН". От лица заказчика Пикалова А.Н. предложила ему подписать договор не с ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", а с какой-то фирмой, название которой не помнит. Затем был заключен договор между 000 "Творческая мастерская Вершинин" и предложенной фирмой. Со стороны заказчика работ по договору между ООО "Творческая мастерская Вершинин" и предложенной фирмой никого не знает. По договоренности с Пикаловой А.Н. за работу по реставрации вазы было перечислено порядка 500 тысяч рублей от имени другой фирмы (не ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН"). Об организации ООО "ТехноМашСтрой" он ничего не знает. Владимирский В.Ю. осуществлял технадзор со стороны ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН".

Свидетель Кузьмакова Л.И. - главный специалист по техническому надзору Государственного Русского музея, показала следующее: "Я осуществляла технадзор при реставрации вазы из Летнего сада. ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" было единственным участником в открытом конкурсе. В ходе работ проводились совещания с участием Пикаловой А.Н., Владимирского, Щиголева Александра, один раз был Андроханов. Больше никого не было. От ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" руководил работами Владимирский. Андроханов консультировал работы по камню. Я осуществляла технадзор. Я свои указания отдавала только Владимирскому. О привлечении к данным работам субподрядных организаций ничего не известно" (протокол допроса от 29.09.2014 г. N 14160009/21).

Свидетель Владимирский В.Ю. - бывший начальник производственно-технического отдела ЗАО "ПИКАПОВ И СЫН", подтвердил выполнение работ по госконтракту с Русским музеем по реставрации вазы из Летнего сада силами ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" с привлечением Андроханова А.А. и пояснил, что как начальник ПТО, непосредственно контролировал сроки и качество работ. Разобранная ваза из эльфдаленского порфира была перевезена из Мраморного дворца в производственные мастерские ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН". Транспортировкой вазы занимался реставратор по камню Андроханов А.А. Под руководством Андроханова его помощники выполнили работы по реставрации вазы. Непосредственно к работам по реставрации вазы сотрудники ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" и других организаций не привлекались. Я большей частью находился на объекте и никаких представителей других организаций, участвующих в процессе реставрации, не видел. Об организации ООО "ТехноМашСтрой" ничего не известно (протокол N 14160009/5 от 29.05.2014. - том N9, л.д. 34-35).

По трем объектам налоговым органом установлен факт выполнения заявителем работ собственными силами ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (пп.З, пп.4, пп.7 п.1.2.2 Решения инспекции).

По Госконтракту от 28.09.2011 N 113/2011, дополнительному соглашению от 03.11.2011 N 1, дополнительному соглашение от 02.12.2011 N 2 с Санкт-Петербургским государственным казенным учреждением "Дирекция заказчика по ремонтно-реставрационным работам на памятниках истории и культуры" ( Предметом контракта являлись работы по устройству гидроизоляции фундаментов Казарм (Трехэскадронного корпуса) Конногвардейского полка, входящих в состав объекта культурного наследия федерального значения "Манеж и казармы Конногвардейского полка" стоимостью 11 733 822,00 руб., без НДС) учтены показания ведущего инженера отдела технадзора и приемки работ СПбГКУ "Дирекция заказчика по ремонтно-реставрационным работам на памятниках истории и культуры" Ищенко В.А (протокол N 14160009/246 от 20.10.2014. -том N9, л.д. 28-29).

По Госконтракту от 29.08.2011 N 100/2011, дополнительному соглашению от 24.10.2011 N 1, дополнительному соглашению от 02.12.2011 N 2 с Санкт-Петербургским государственным казенным учреждением "Дирекция заказчика по ремонтно-реставрационным работам на памятниках истории и культуры" предметом контракта являлось выполнение работ по реставрационному ремонту дворового фасада объекта культурного наследия регионального значения "Дом княгини З.Н. Юсуповой с флигелями и фонтаном во дворе" стоимостью 14 015 274,00 руб. без НДС, налоговым органом учтены в совокупности доказательств показания Кирьян В.Н. - ведущего инженера отдела технадзора и приемки работ СПбГКУ "Дирекция заказчика по ремонтно-реставрационным работам на памятниках истории и культуры (протокол N 14160009/26 от 20.10.2014. том N 9 л.д. 32-33); Николаева В.П. - начальника участка ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протоколы N 14160009/2 от 08.04.2014, N 14160009/23 от 16.10.2014. - том N9 л.д. 44-47); Цинциус Н.В. - бывшего бригадира маляров ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/28 от 05.11.2014. том N9 л.д. 36-37, 52-53).

По договору от 10.10.2012 N 174 с Санкт-Петербургским государственным бюджетным учреждением культуры "Государственный литературно-мемориальный музей Анны Ахматовой в Фонтанном доме", предметом которого являлась разработка научно-проектной документации для ремонтно-реставрационных работ по объекту культурного наследия "Дворец Шереметьевых (Южный садовый флигель ("Ахматовский"), Парадная и служебная лестницы и два зала второго этажа, Инженерное обследование перекрытий между 1 и 2 этажами) стоимостью 164 865,54 руб., без НДС, неверно указан адрес объекта. По требованию Инспекции от 21.07.2014 N 16-05/9370 СПб БУК "Государственный литературно-мемориальный музей Анны Ахматовой в Фонтанном доме" представлены документы (договор от 10.10.2012 N 174 по разработке научно-проектной документации для ремонтно-реставрационных работ, акт от 25.10.2012 N 1, справка о стоимости выполненных работ от 25.10.2012 N 1, копия научно-проектной документации). Согласно данным раздела научно-проектной документации "Сведения об экспертной организации" экспертной организацией является ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН". Чертежи и схемы выполнены ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН". Сведения об участии ООО "ТехноМашСтрой" в разработке документации отсутствуют.

По трем объектам налоговым органом установлено, что работы выполнялись силами Общества и привлекались субподрядные организации, расходы по которым приняты Инспекцией, а также наёмные работники (неофициально, за наличный расчёт) без подтверждения расходов (пп.1, пп.5, пп.6, пп,8 п.1.2.2 Решения инспекции).

По Госконтракту от 14.01.2011 N 01/11, дополнительному соглашению от 10.06.2011 N1 ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" с Санкт-Петербургским государственным учреждением культуры "Камерный театр "Санктъ-Петербургъ Опера" (объект культурного наследия - "Дом фон Дервиза СП."), предметом которого являлись работы по реставрационному ремонту помещений 314, 315, 317, 318 флигеля по Английской наб., д. 34 здания СПб ГУК "Камерный музыкальный театр "Санктъ-Петербургъ Опера" по адресу: Санкт-Петербург, Галерная ул., д.ЗЗ для государственных нужд Санкт-Петербурга стоимостью 22 686 456,00 руб., в т.ч. НДС 369 071,44 руб. (п.1.2.2. Решения Инспекции),налоговым органом учтены показания свидетелей : Герлих А.Ю.- главного инженера СПб ГБУК "Камерный музыкальный театр "Санктъ-Петербургъ Опера", ответственного за организацию и выполнение работ по госконтракту на объекте (протокол допроса от 03.06.2014 г. N14160009 - л.д. 48-49); Владимирского В.Ю.- бывшего начальника ПТО ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/29 от 05.03.2015); Андреева А.А.- ответственного за производство работ ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/14 от 08.07.2014 том N9 л.д. 50-51); Николаева В.П. - начальника участка ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/13 от 08.07.2014., N 14160009/29 от 05.03.2015 г. - том N9, л.д.44-47, 54-55); Озерова А.А.- прораба ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/38 от 16.03.2015. - том N9,л.д.40-41); Ковальченко Т.Н. - бывшего штукатура-маляра ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/31 от 11.03.2015.-том N9 л.д. 38-39).

По договору от 06.07.2012 N 1 с Санкт-Петербургским государственным бюджетным образовательным учреждением дополнительного образования детей "Санкт-Петербургская детская музыкальная школа им. Н.А. Римского-Корсакова", предметом которого являлись работы по реставрационному ремонту южной парадной лестницы по адресу: Санкт-Петербург, ул. Думская, д. 1-3 для СПб ГБО УДО "Санкт- Петербургская детская музыкальная школа им. Н.А. Римского-Корсакова" стоимостью 19 470 000,00 руб., без НДС (п. 1.2.6 решения Инспекции) заявителем неверно указан объект строительства. Налоговым органом учтены показания свидетелей: Орлова Т.Б. - директора СПб ГБОУДО "СПБ детская муз. школа им. Н.А. Римского-Корсакова" (протокол N 14160009/4 от 15.05.2014. -том N9, л.д.26-27); Владимирского В.Ю.- бывшего начальника ПТО ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/5 от 29.05.2014. том N9, л.д.34-35); Ковальченко Т.Н. - бывшего штукатура-маляра ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН (протокол N 14160009/31 от 11.03.2015. - том N9, л.д. 38-39); Цинциус Н.В. (протокол N 14160009/28 от 05.11.2014. -том N9 л.д., 36-37,52-53).

По Госконтракту от 08.11.2011 N 13, дополнительному соглашению от 21.12.2011 N 1 с Главным управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Санкт-Петербургу, предметом которого являлась первая часть работ по реставрации объекта культурного наследия федерального значения (памятника истории и культуры) "Здание Германского посольства" стоимостью 88 835 654,00 руб., в том числе НДС 125 264,13 руб. (пп.5 п.1.2.2 Решения инспекции) фактически работы выполнены силами иных субподрядных организаций - 26%, расходы по которым приняты в заявленном объёме и собственными силами ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" в объёме 74% с привлечением наёмных работников (неофициально).

По Госконтракту от 12.12.2012 N 16 с Главным управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Санкт-Петербургу, предметом которого являлись ремонтно-реставрационные работы на объекте культурного наследия "Посольство Германии" стоимостью 143 042 572,27 руб., без НДС ( пп.5 п.1.2.2 решения ) фактически работы выполнены силами иных субподрядных организаций - 37%, расходы по которым приняты в заявленном объёме и собственными силами ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" в объёме 63% с привлечением наёмных работников (неофициально) и субподрядных организаций, расходы по которым приняты Инспекцией.

Выполнение работ собственными силами ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" с привлечением наёмных работников и подрядных организаций, расходы по которым приняты, в том числе по ООО "ИК Санлайн" подтверждается показаниями свидетелей: Полякова А.Н - представителя заказчика при реставрации объекта культурного наследия "Здание Германского посольства" (протокол N 14160009/12 от 02.07.2014; Лукьянова В.В.- начальника ГУ Минюста России по Санкт-Петербургу (протокол N 14160009/22 от 30.09.2014. -том N9, л.д. 58-59); Николаева В.П.- начальника участка ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протоколы N 14160009/2 от 08.04.2014, N 14160009/23 от 16.10.2014.-том N9, л.д. 44-47, 54-55); Озерова А.А. - работника ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/13 от 08.07.2014. - том N9, л.д. 56-57); Цинциус Н.В. - бывшего бригадира маляров ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" (протокол N 14160009/28 от 05.11.2014.-том N9, л.д. 36-37).

Установленные в ходе проверки обстоятельства, свидетельствуют о том, что документы, представленные заявителем об отношении ООО "ТехноМашСтрой" в качестве документов, подтверждающих правомерность расходов и налоговых вычетов, не могут являться доказательствами, подтверждающими реальность финансово-хозяйственных взаимоотношения между заявителем и контрагентом, так как содержат недостоверную информацию.

Расходы на субподрядчика ООО "ТехноМашСтрой" не имеют экономического обоснования, что подтверждается расчётами Налогоплательщика. Кроме одного объекта заявитель не получил прибыли, поскольку денежные средства в полном объеме были перечислены в адрес субподрядчика. Только по одному объекту культурного наследия (2 договора на реставрационный ремонт "Здание Германского посольства", которые описаны в пп.5 и пп.8 п. 1.2.2 Решения инспекции) наблюдается максимальное количество привлеченных субподрядных организаций у ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", по результатам операций имеется положительный финансовый результат в виде прибыли. Согласно пояснениям директора заявителя в апелляционном суде заявителя основной целью было не получение прибыли, а приобретение опыта.

Довод заявителя о том, что показания указанных лиц не могут быть признаны объективным доказательством невыполнения строительных работ заявленным контрагентом, поскольку они могли не знать о субподрядчиках, привлеченных Обществом, а работники в силу своих должностных обязанностей и уровня квалификации не имели информации об организации рабочего процесса и субподрядчиках, не принимается судом апелляционной инстанции.

В качестве свидетелей были опрошены как рядовые сотрудники ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", так и сотрудники, которые являлись ответственными прорабами, начальниками участков и инженерами, контролирующими весь процесс выполнения работ. При этом, ни руководитель - Пикалова А.Н., ни заместитель руководителя - Щиголев А.В., ни начальник участка - Николаев В.П., ни начальник ПТО-Владимирский В,Ю. ни работники ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", ни лица, привлеченные к субподрядным работам (в том числе на объектах, где согласно представленным документам, работы выполнялись на 100% силами ООО "ТехноМашСтрой"), не располагали сведениями о выполнении работ с участием ООО "ТехноМашСтрой". Руководство и должностные лица ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" не имеют данных о сотрудниках ООО "ТехноМашСтрой" и виде работ, которые по документации должны были быть выполнены ООО "ТехноМашСтрой". Лица, осуществляющий технический надзор за работами на объектах культурного наследия, не знают о существовании ООО "ТехноМашСтрой". Организации, которым принадлежат на праве пользования объекты, на которых производились реставрационные работы, также не знают о подрядчике ООО "ТехноМашСтрой".

Указанные лица не являются сотрудниками ООО "ТехноМашСтрой". Занимаемые ими должности предполагают контроль за производимыми работами, поэтому не имеется оснований не доверять показаниям указанных лиц.

Ссылка Общества о том, что доводы налогового органа построены исключительно на противоречивых показаниях свидетелей является неверным, поскольку показания свидетелей учитывались Инспекцией в совокупности с другими доказательствами.

То обстоятельство, что ряд свидетелей подтвердили участие субподрядчиков в работах по спорным объектам, не подтверждает реальное участие именно ООО "ТехноМашСтрой" в этих работах.

Довод заявителя, что выполнение всего объема работ по госконтрактам исключительно силами ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" очевидно невозможно со ссылкой на заключение специалиста N ЭР-010-2404 от 24.04.2015 не подтверждает реальность сделок именно с ООО "ТехноМашСтрой". Заключение специалиста проведено с учетом всего объема выполненных работ и привлечения всех субподрядчиков. Налоговым органом не оспаривается привлечение субподрядчиков в рамках исполнения контрактов. Обществом привлечено 16 подрядчиков помимо спорного контрагента, расходы по которым приняты налоговым органом.

В числе прочего апелляционный суд учитывает установленные Инспекцией и подтвержденные добытыми в ходе проверки доказательствами обстоятельства, свидетельствующие о неведении ООО "ТехноМашСтрой" реальной предпринимательской деятельности:

Основной вид деятельности ООО "ТехноМашСтрой" по ОКВЭД 51.53 - оптовая торговля лесоматериалами, стройматериалами, санитарно-техническим оборудованием.

У ООО "ТехноМашСтрой" полностью отсутствуют необходимые ресурсы и персонал для осуществления ремонтно-реставрационных работ.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией проведен осмотр адреса местонахождения ООО "ТехноМашСтрой", указанного в учредительных документах: Санкт-Петербург, Фурштатская ул., д. 8, лит. А, пом. 5Н (протокол осмотра от 23.05.2014 N 2/14160009). В результате осмотра установлено, что помещение 5Н по указанному адресу отсутствует.

Согласно письма Управления недвижимого имущества Центрального р-на КУГИ Санкт-Петербурга от 05.06.2014 N 11088 отсутствуют сведения о помещении 5Н по адресу: Санкт-Петербург, Фурштатская ул., д. 8, лит. А.

Из ответа Управления Федеральной службы и Государственной регистрации, кадастра и картографии по СПб от 04.07.2014 N 2-13948 следует, что зарегистрированные права на объект недвижимости: нежилое помещение, находящееся по адресу: Санкт-Петербург, Фурштатская ул., д. 8, лит. А. пом. 5Н отсутствуют. Таким образом, указанный адрес не существует и исполнительный орган ООО "ТехноМашСтрой" никогда там не находился. По данным деклараций по налогу на имущество организаций за 2011 год, 2012 год объекты налогообложения по налогу на имущество у организации отсутствуют, сумма налога равна 0.

У ООО "ТехноМашСтрой" отсутствуют транспортные средства. В результате анализа выписок с расчетного счета организации установлено, что у ООО "ТехноМашСтрой" отсутствуют расходы на оплату аренды помещений, аренду транспортных средств, оплату коммунальных платежей, хозяйственных расходов.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Техномашстрой" в налоговой отчётности не отражает в полном объёме заявленные Обществом операции по выполнению субподрядных работ, не отражает налоговую базу в части денежных средств, полученных в связи с реализацией товаров (работ, услуг)., в связи с чем ООО "ТехноМашСтрой" представляет налоговую отчетность за 2011 - 2012 годы с минимальной налоговой нагрузкой. Согласно декларации по налогу на прибыль организаций: за 2011 год налог на прибыль организаций к уплате в бюджет - 12 221 руб., за 2012 год налог на прибыль организаций к уплате в бюджет - 21 232 руб.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "ТехноМашСтрой" показал, что движение денежных средств, полученных от ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" за выполнение ремонтно-реставрационных работ, направлялись на счета различных организаций с последующим их обналичиванием, а также выводом денежных средств за рубеж на счета нерезидентов, то есть носили транзитный характер.

В ходе проверки установлено, что ООО "ТехноМашСтрой" перечисляло денежные средства, полученные от ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", в тот же или на следующий день на счета других организаций с различными формулировками платежа (за выполненные работы, оборудование, строительные материалы и пр.). Для подтверждения взаимоотношений с ООО "ТехноМашСтрой" МИ ФНС России N 10 по Санкт-Петербургу направлены запросы в налоговые органы о проведении встречных проверок организаций - получателей денежных средств: ООО "Эксперт" ИНН 7728829540, ООО "ЛИГА" ИНН 6321295460, ООО "Адамант" ИНН 7701814018, ООО "Жениаль" ИНН 7716706287, ООО "Мегаснабстрой" ИНН 7802756789, ООО "Адамант" ИНН 7701814018, ООО "Эрго-Транс" ИНН 7802756210, ООО "Нептун" ИНН 0515015255, ООО "Сититорг" ИНН 0570008805, ООО "НП-Трейд" ИНН 6311131053, ООО "Лемард" ИНН 7731416381, ООО "АЗИМУТ" ИНН 6317090580, ООО "Элорарус" ИНН 7804165862, ООО "Инжиниринговая компания "Санлайн"" ИНН 7814494383.

Документы по требованию представлены только ООО "Инжиниринговая компания "Санлайн" ИНН 7814494383. Остальные организации - получатели денежных средств от ООО "ТехноМашСтрой", не представили документы, подтверждающие ведение финансово-хозяйственной деятельности со спорным контрагентом. Расходы на оплату работ ООО "Инжиниринговая компания "Санлайн" приняты Инспекцией как подтвержденные затраты Общества.

При анализе выписок по расчетным счетам ООО "ТехноМашСтрой" налоговым органом установлено, что денежные средства на выплату заработной платы работникам с расчетного счета не снимались, оплата за коммунальные услуги, услуги связи, аренду помещений, основных и транспортных средств не производились. Перечисления налоговых платежей производились в минимальном размере. После зачисления денежных средств от ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" на счета ООО "ТехноМашСтрой" они по цепочке переводились на счета в иностранных банках, либо обналичивались физическими лицами (том N 9, л.д.96-157).

Субъект экономической деятельности при осуществлении предпринимательской деятельности, которая в силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, должен соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в выборе контрагентов, а также проверять их платежеспособность, наличие у них необходимой регистрации, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации закрепленной в ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу ст. 2 ГК РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, которые служат основанием для применения налоговых вычетов.

Правомерность включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль и применения вычетов по НДС и должен доказать налогоплательщик. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов и включение затрат в состав расходов по налогу на прибыль, а налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС на сумму вычетов, уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы, если они не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, свидетельствуют о том, что документы, представленные заявителем в качестве документов, подтверждающих правомерность расходов и налоговых вычетов по сделкам с ООО "ТехноМашСтрой" в качестве субподрядчика не могут являться доказательствами, подтверждающими реальность финансово-хозяйственных взаимоотношения между Обществом и ООО "ТехноМашСтрой" так как содержат недостоверную информацию.

В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы. Таким образом, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагента не свидетельствует о том, что Общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договорных обязательств, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе ООО "ТехноМашСтрой" в качестве субподрядчика.

Учитывая, что работы производятся Обществом на объектах культурного наследия, находящихся под государственной охраной, на условиях полной материальной ответственности по обязательствам перед Заказчиком (в лице государственных структур), ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" должны были быть известны представители и (или) доверенные лица контрагента, взаимоотношения с которым оформлялись в течении двух лет. Специфика выполнения работ по реставрации объектов культурного наследия (памятники истории и культуры), охраняемых государством, подразумевает постоянное взаимодействие с представителями заказчика, лицами, осуществляющим технический надзор, представителями КГИОП, который осуществляет контроль, и представителями субподрядчика. Фактически, такое взаимодействие осуществляется на постоянной основе в процессе производства работ в рамках проводимых совещаний, а также периодически осуществляется при сдаче-приёмке выполненных работ, с обязательным присутствием перечисленных лиц.

По правилам ст. 706 ГК РФ генподрядчик несет всю ответственность за действия привлеченных им субподрядчиков. В соответствии с обычаями делового оборота, в процессе обычной хозяйственной деятельности, строительные организации обладают сведениями о всех субподрядных организациях, за действия которых они несут материальную ответственность. В то же время, ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН", являясь ответственным производителем работ и материально ответственным лицом по объектам реставрации в соответствии с заключенными госконтрактами и в соответствии с п.3 разрешений КГИОП (на всех рассматриваемых в проверке объектах налогоплательщик выступал в роли ответственного производителя работ), налогоплательщику должно было быть известно обо всех субподрядчиках, за действия которых он несёт материальную ответственность перед Заказчиком.

Но в ходе проверки, руководитель ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" и его заместитель показали, что не знают никого из представителей контрагента, не обладают сведениями о них, указывая только, что был субподрядчик ООО "ТехноМашСтрой", но никого из представителей они не помнят, обстоятельства выбора субподрядчика, заключения договора и произведенные работы также не помнят.

Опрошенные в качестве свидетелей руководитель ЗАО "ПИКАЛОВ И СЫН" пояснил, что им подписывались уже оформленные договоры, руководители организаций для подписания договоров не встречались, выполнение работ контролировалось прорабами. Опрошенный прорабы и начальники участков отрицают факт знакомства с кем-либо из представителей ООО "ТехноМашСтрой".

Заявитель свободен в выборе партнеров и должен проявлять такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценил относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и пришел к выводу о нереальности хозяйственных операций со спорным контрагентом.

При таких обстоятельствах заявленные требования не подлежат удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене по данному эпизоду.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.03.2016 по делу N А56-59516/2015 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова