Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 15АП-6665/16

Требование: о привлечении к административной ответственности

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

31 мая 2016 г.

дело N А32-37840/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лисовец А.А.,

при участии:

от Новороссийской таможни: Мин А.И., удостоверение, по доверенности от 07.05.2015;

от АО "Тандер": Махненко Р.Н., паспорт, по доверенности от22.04.2016; Подгайная Е.В., паспорт, по доверенности от 13.10.2015

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Новороссийской таможни на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.03.2016 г., по делу N А32-37840/2015, принятое судьей Меньшиковой О.И., по заявлению Новороссийской таможни к акционерному обществу "Тандер" третьи лица:

правообладатель: компания "Рекитт Бенкизер Н.В."/Reckitt Benckiser N.V. представитель правообладателя на территории Российской Федерации: филиал компании с ограниченной ответственностью "Рауз энд Ко Интернешнл (Ю.Кей.) Лимитед" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Новороссийская таможня (далее - заявитель, таможня) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении Акционерного общества "Тандер" (далее - заинтересованное лицо, общество, АО "Тандер") к административной ответственности части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 28.03.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что обозначение маркировка "Аllgоn" и зарегистрированный товарный знак "Calgon" имеют значительные видимые отличия в части графического изображения и словесного обозначения, с точки зрения потребителя не являются сходными до степени смешения, данные обозначения не являются тождественными, имеют видимые отличия, не совпадают в целом, не имеют сходства, которое могло бы ввести в заблуждение потребителя товаров с указанными обозначениями.

Не согласившись с принятым судебным актом, Новороссийская таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить, полагает, что ЗАО "Тандер" незаконно использовало сходное до степени смешения с международным знаком N 587041, а также товарными знаками по свидетельствам РФ N 501752, N 533621 обозначение для однородных товаров 1 и 3 класса МК'ГУ при введении товаров в гражданский оборот путем перемещения через таможенную границу товара N 3, заявленного в ДТ N 10317090/080715/0008962.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Новороссийской таможни поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители АО "Тандер" не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, 01.11.2012 г. между ЗАО "Тандер" и таможенным представителем ООО "Балтика-Транс" заключен договор об оказании услуг таможенным представителем N ГК/6537/12, в соответствии с которым ООО "Балтика-Транс" обязуется совершить от имени и по поручению ЗАО "Тандер" таможенные операции в отношении товара или транспортных средств ЗАО "Тандер" в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза, а также оказать иные услуги в области таможенного дела.

08.07.2015 г. специалистом по таможенному оформлению ООО "Балтика-Транс" Л.В. Москаленко в отдел таможенного оформления и таможенного контроля Новороссийского западного таможенного моста Новороссийской таможни для помещения товаров, прибывших в адрес ЗАО "Тандер" в рамках контракта N ОК/4996/11 от 23.09.2011 по коносаменту N MSCUII1806234 на теплоходе "MSC ЕLЕОNORA" в контейнере N ТСЖ1900766 под таможенную процедуру "Выпуск для внутреннего потребления" с применением электронной формы декларирования подана декларация па товары (далее-ДТ), которой присвоен регистрационный номер 10317090/080715/0008962.

В соответствии с данной ДТ, а также представленными документами, на основании которых была заполнена ДТ были заявлены сведения о товарах трех наименований, в том числе о товаре N 3 "средство против известкового налета для стиральных и посудомоечных машин шпон, белый порошок с голубыми гранулами, не содержит этилового спирта, не для употребления в пишу, предназначен для защиты стиральной и посудомоечной машины от вредного воздействия известкового налета, для смягчения жесткой воды. Расфасовано в картонные коробочки по 0,5 кг, всего 2880 шт, упакованы в 160 картонных коробок по 18 шт в каждой, установленной на 2 поддонах. Вес одного поддона около 20 кг, вес брутто с поддонами 1621,2 кг.: - 2880 шт, изготовитель: Saruhan Kimya Ve Temizlik Urunleri Sanayi Ticaret A.S., товарный знак: А11еу марка: отсутствует" в количестве 2 грузовых мест, 160 коробок, весом брутто 1581,200 кг, весом нетто 1537.920/1440.000 кг, код товара по ТН ВЭД ТС 3824904500.

Отправителем товаров являлась компания "Saruhan Kimya Ve Temizlik Urunleri Sanayi Ticaret A.S", Турция.

Получателем товаров являлось ЗАО "Тандер", Россия.

10.07.2015 в рамках применения формы таможенного контроля в виде таможенного досмотра товаров, заявленных в указанной ДТ (акт таможенного досмотра N 10317090/100715/001996), должностным лицом Новороссийского западного таможенного поста Новороссийской таможни установлено, что в контейнере N ТСЖ1900766, помимо прочих, находился товар N 3, заявленный в ДТ N 10317090/080715/0008962, на первичной и вторичной упаковке товара N 3 имеется маркировка "А11gon". Всего по товару N 3 2880 индивидуальных упаковок, уложенных в 160 картонных коробок.

При проведении анализа реестра товарных знаков всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) установлено, что товарный знак "САLGON" зарегистрирован в качестве международного товарного знака 28.03.1992 (номер свидетельства на товарный знак 587041) в отношении товаров 1 и 3 класса МКТУ сроком действия до 28.03.2022, правообладателем данного товарного знака является компания "Рекитт Бенкизер Н.В." (Сириусдриф 14 NL-2132 ВТ Хофддорп Нидерланды).

Кроме того, при проведении анализа базы данных зарегистрированных в РФ товарных знаков установлено, что товарный знак "Калгон" зарегистрирован 10.12.2013 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (номер свидетельства на товарный знак 501752) в отношении товаров 1 и 3 класса МКТУ, сроком действия по 14.11.2022, кроме того 03.02.2015 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован графический товарный знак N 533621 в отношении товаров 1 и 3 класса МКТУ сроком действия до 23.10.2023. Правообладателем товарных знаков N 501752, N 533621 является компания "Рекитт Бенкизер Н.В." (Сириусдриф 14 N1,-2132 ВТ Хофддорп Нидерланды).

В соответствии с письмом представителя правообладателя Компании "Рекитт Бенкизер Н.В." по доверенности от 13.03.2015 филиала Компании с ограниченной ответственностью Рауз энд Ко Интернешнл (Ю.Кей) Лимитед в городе Москва Компания "Рекитт Бенкизер Н.В." является правообладателем словесных товарных знаков "САLGON" N 587041, КАЛГОН N 501752, изобразительного товарного знака N 533621, а также других товарных знаков, должным образом зарегистрированных па территории Российской Федерации. Компания "Рекитт Бенкизер Н.В." не состоит в догорпых отношениях ни с получателем товара - ЗАО "Тандер", ни с его изготовителем - компанией "Saruhan Kimya Ve Temizlik Urunleri Sanayi Ticaret A.S".

Таможенный орган пришел к выводу о том, что размер ущерба, причиненного компании "Рекитт Бенкизер П.В." действиями компании ЗАО "Тандер", рассчитывается исходя из стоимости одной упаковки порошка "САLGON" 550 г и составляет 197,60 руб * 2280 = 450 528 рублей.

Новороссийской таможней получена справка патентного поверенного А.В. Черкасова (зарегистрирован в Государственном реестре патентных поверенных 24.03.2006 за N 1086) от 22.07.2015, согласно которой обозначения, используемые на представленной на фотографиях упаковки средства против известкового налета для стиральных и посудомоечных машин АП§оп (предназначенного для защиты стиральной и посудомоечной машины от вредного воздействия известкового налета, для смягчения жесткой воды) производства компании Saruhan Kimya (Турция), являются сходными до степени смешения с международным товарным знаком N 587041, а также товарными знаками по свидетельствам РФ N 501752, N 533621 в отношении однородных товаров 1 и 3 класса МКТУ, в связи с чем, с учетом сходности сравниваемых обозначений и оригинальной продукции "Рекитт Бенкизер Н.В.", а также широкой известности товарных знаков и оригинальной продукции указанной компании, в связи с чем исследуемые обозначения могут вводить потребителей в заблуждение относительно производителя реализуемой продукции.

Новороссийская таможня пришла к выводу о том, что ЗАО "Тандер" незаконно использовало сходное до степени смешения с международным знаком N 587041, а также товарными знаками по свидетельствам РФ N 501752, N 533621 обозначение для однородных товаров 1 и 3 класса МК'ГУ при введении товаров в гражданский оборот путем перемещения через таможенную границу товара N 3, заявленного в ДТ N 10317090/080715/0008962.

На основании протокола изъятия вещей и документов от 29.07.2015 г. товар N 3, заявленный в ДТ N 10317090/080715/0008962, изъят.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 02.10.2015 г. N 10317000-700/2015.

Материалы дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ Краснодарской таможней направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

По правилам части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на территории Российской Федерации предоставляется правовая охрана интеллектуальной собственности, к которой отнесены в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (пункт 1 статьи 1482 ГК РФ).

Согласно статье 1480 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

В силу статьи 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Из пункта 2 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Подпунктом 1 пункта 2 указанной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если указанным кодексом не предусмотрено иное.

Из статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Статья 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что право использования товарного знака может быть передано на основании лицензионного договора.

В соответствии со статьей 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации. На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В частности, на основании положений Мадридского соглашения "О международной регистрации знаков" от 14.04.1891 г. товарные знаки получают защиту в каждой из стран, присоединившихся к этому соглашению, в том числе в Российской Федерации.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым, не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными вышеуказанным кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным кодексом.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные Законом. Непосредственный объект -исключительное право на товарный знак: никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Субъектом такого правонарушения может быть общий субъект - физическое лицо, должностное лицо, юридическое лицо.

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака. Под незаконным использованием товарного знака следует признавать любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров и др. Правонарушитель не заключает с правообладателем договор коммерческой концессии или лицензионный договор, позволивший бы ему пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом таких исключительных прав.

Согласно статье 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Как следует из содержания положений статьи 1515 ГК РФ, нормы о гражданско-правовой ответственности за незаконное использование товарного знака распространяются как на оборот контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, так и на иные формы незаконного использования товарного знака.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее -постановление Пленума ВАС РФ N 11) установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Таким образом, объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, образует такое нарушение права на товарный знак, которое связано с оборотом предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в том числе на товарах, этикетках, упаковке товаров, как представляющее объективную угрозу публичным интересам.

С учётом этого, обязательным элементом объективной стороны состава административного правоотношения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, является наличие предмета правонарушения, на котором незаконно воспроизведен товарный знак, то есть товар должен быть контрафактным.

Следовательно, административная ответственность по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ неприменима в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами, то есть не содержащих признаков незаконного воспроизведения на них, на их этикетках, упаковке товарного знака.

С учётом этого, квалифицирующим признаком, позволяющим отнести товары к контрафактным, и соответственно к предметам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, является незаконность размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковки товаров.

В соответствии с Ниццким соглашением от 15.06.1957 г. для регистрации знаков принята Международная классификация товаров и услуг (МКТУ). Каждый из 42 классов МКТУ разделен на рубрики, перечисляющие входящие в класс названия видов товаров и услуг. Свидетельство на товарный знак может быть выдано на часть товара или услуг одного класса.

В силу приведенных правовых норм в данном случае доказыванию подлежат следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права. Перечисленные факты отражают признаки события административного правонарушения, без выяснения которых дело не может быть возбуждено (статья 28.1 КоАП РФ).

Незаконным использованием товарного знака признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе, размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:

- на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях к продаже товаров;

- в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах

адресации.

В свою очередь, согласно пункту 3 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза ввоз товаров на таможенную территорию таможенного союза - совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами. Процесс перемещения товаров предполагает осуществление любых действий по ввозу и вывозу товаров, направленных на реализацию данного процесса, - от начала перемещения и до его завершения.

В соответствии с разъяснениями пункта 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При этом при оценке тождественности или сходства до степени смешения между использованным обозначением и товарным знаком следует исходить из норм Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (в соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ применяемых в части, не противоречащей четвертой части Гражданского кодекса (далее - Правила).

Согласно пункту 14.4.2 Правил (действовавших на момент совершения правонарушения) словесное обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах (звуковой (фонетический), графический (визуальный) и смысловой (семантический)).

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации N 197), оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов.

Согласно пункту 6.3 Методических рекомендаций N 197, при оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и его составляющих элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При сравнении комбинированных обозначений, содержащих неохраняемые элементы, оценка их сходства также должна производиться на основе общего зрительного впечатления, формируемого в том числе благодаря неохраняемым элементам.

В соответствии с позицией, изложенной в Постановлении Верховного Суда РФ от 17.03.2016 N 310-АД16-790 по делу N А14-15806/2014, критерий наличия сходства сравниваемых обозначений до степени смешения является императивным элементом состава нарушения права владельца товарного знака при его использовании, и в данном случае указанный критерий был установлен на основании оценки представленных доказательств, суды удовлетворили требования в указанной части.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. При определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Из материалов дела следует, что товарный знак "Calgon" зарегистрирован в качестве международного товарного знака 28.03.1992 года (номер свидетельства на товарный знак 587041) в отношении товаров 1 и 3 класса МКТУ сроком действия до 28.03.2022 года, правообладатель компания "Рекитт Бенкизер Н.В.". Товарный знак "Калгон" зарегитсрирован10.12.2013 года в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (номер свидетельства на товарный знак N 501752) в отношении товаров 1 и 3 класса МКТУ сроком действия до 14.11.2022 года, в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован графический товарный знак N 533621 в отношении товаров 1 и 3 класса МКТУ сроком действия до 23.10.2023 года. Правообладателем товарных знаков NN501752, 533621является компания также "Рекитт Бенкизер Н.В.".

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что таможенным органом в ходе проверки установлен факт использования обществом обозначения "Аllgоn", которое согласно выводам, изложенным в протоколе об административном правонарушении от 02.10.2015, а также справке патентного поверенного А.В. Черкасова от 22.07.2015 г., сходно до степени смешения с товарным знаком "Calgon", правообладателем которого является компания "Рекитт Бенкизер Н.В.", в связи с чем, с учетом сходности сравниваемых обозначений и оригинальной продукции "Рекитт Бенкизер Н.В.", а также широкой известности товарных знаков и оригинальной продукции указанной компании, обозначения "Аllgon" могут вводить потребителей в заблуждение относительно производителя реализуемой продукции.

Указанные выводы базируются на следующем:

- однородность продукции, поскольку исследуемое обозначение нанесено на продукцию, имеющую аналогичное предназначение (продукция предназначена для защиты стиральной и посудомоечной машины от вредного воздействия известкового налета, для смягчения жесткой воды);

- сходство словесных элементов по графическим (использование практически идентичного набора букв, выстроенных в аналогичной последовательности), фонетическим (использование практически идентичного набора звуков, выстроенных в аналогичной последовательности), семантическим признакам;

- сходство общего зрительного впечатления по графическим элементам: на исследуемой продукции, маркированной товарным знаком "Аllgon", используется цветовая гамма (темно-синий, голубой, белый цвета), аналогичная товарному знаку "Calgon"; применение идентичного приема по графической стилизации по краю указанного различительного элемента, создающего объемный эффект подсвечивания сзади.

Вместе с тем, из представленного в материалы дела заключения специалиста от 19.01.2016 г. о сходстве обозначения "Аllgon" и товарных знаков "Calgon" по международной регистрации N 587041 и "КАЛГОН" по свидетельству N 501752, проведенного ООО "Зуйков и партнеры", следует, что словесное обозначение "Аllgon" не является сходным до степени смешения с товарными знаками Calgon" и "КАЛГОН"; словесное обозначение "Аllgon" и товарные знаки ни "Рекитт Бензикер Н.В." производят совершенно различное зрительное впечатление на потребителей при их восприятии и потребители однозначно не могут перепутать их в обиходе.

Кроме того, наличие на упаковках товаров против известкового налета сине-белого цветового сочетания, наклонное выполнение словесных элементов в центральной части упаковок не может свидетельствовать о том, что они являются сходными до степени смешения.

Сине-белая цветовая гамма не может быть отличительным признаком упаковок товаров от известкового налета, поскольку данная цветовая гамма не является уникальной, обусловлена использованием указанных товаров исключительно с применением воды, общеупотребима для упаковок данных товаров, в силу чего не может восприниматься как отличительная характеристика того или иного товара.

Наклонное выполнение словесных элементов в центральной части упаковок также не является уникальным, используется многими производителями средств для чистки и стирки.

Согласно пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

На основании изложенного, учитывая представленное в материалы дела заключение специалиста от 19.01.2016 г., суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что обозначение "Аllgon" и зарегистрированный товарный знак "Calgon" имеют значительные видимые отличия в части графического изображения и словесного обозначения, с точки зрения потребителя не являются сходными до степени смешения, данные обозначения не являются тождественными, имеют видимые отличия, не совпадают в целом, не имеют сходства, которое могло бы ввести в заблуждение потребителя товаров с указанными обозначениями.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях АО "Тандер" состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Вопрос о возврате товара, изъятого в рамках дела об административном правонарушении, решен судом первой инстанции в соответствии с нормами статьи 29.10. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют приведенные при рассмотрении в суде первой инстанции и не свидетельствуют о незаконности решения суда, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся лишь к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований прокурора.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.03.2016 г., по делу N А32-37840/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян