Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2016 г. N 13АП-7678/16

г. Санкт-Петербург

01 июня 2016 г.

Дело N А21-6867/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Лутай В.В.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7678/2016) ООО "Первый Городской Канал" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.12.2015 по делу N А21-6867/2015 (судья Зинченко С.А.), принятое

по заявлению ООО "Первый Городской Канал"

к УФАС по Калининградской области

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение культуры "Центр творческих программ и технического обеспечения"

об оспаривании решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Первый городской канал" (ОГРН 1093925029230; место нахождения: 236010, г. Калининград, ул. Д. Донского, д. 42; далее - общество, ООО "ПГК") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН 1023901001552; место нахождения: 236006, г. Калининград, ул. Барнаульская, 4; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 02.06.2015 N РНП-39-69.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение культуры "Центр творческих программ и технического обеспечения" (далее - Учреждение).

Решением от 11.12.2015 арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "ПГК" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя апелляционной жалобы, действия Учреждения как заказчика неправомерны, так как заказчик включает в проект государственного контракта заведомо невыгодные для контрагента условия, от которых победитель конкурса отказаться не может. ООО "ПГК" также полает, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания для включения ООО "ПГК" в реестр недобросовестных поставщиков. В связи с изложенным, ООО "ПГК" считает незаконным и необоснованным решение УФАС от 02.06.2015 N РНП-39-69.

Стороны и третье лицо, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие сторон в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 30.03.2015 Учреждением (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации об осуществлении закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0135200000515000248 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по созданию и оказанию услуг по размещению в телеэфире тематических программ и социальной рекламы с целью обеспечения массового информирования населения Калининградской области о развитии сферы культуры региона, а также документация об аукционе.

На участие в аукционе заявки подали ООО "ПГК" и ФГУП Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания". По результатам торгов победителем аукциона признано ООО "ПГК".

17.04.2015 заказчик направил победителю для подписания проект контракта. В соответствии с положениями документации проект контракта должен быть подписан не позднее 30.04.2015.

22.04.2015 общество направило заказчику протокол разногласий, в котором предложил внести изменения в п. 1.3 приложения N 1 к контракту "Техническое задание", а именно указать, что размещение тематических программ и социальной рекламы должно быть в эфире телеканала, осуществляющего наземное эфирное вещание либо вещание на основании универсальной лицензии на территории Калининградской области.

27.04.2015 заказчиком повторно размещен в единой информационной системе проект контракта без изменений и дан ответ о невозможности изменения условий контракта при его заключении и исполнении в соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Полагая действия заказчика не соответствующими Закону о контрактной системе, общество обратилось в УФАС по Калининградской области с жалобой на действия заказчика. Решением антимонопольного органа от 08.05.2015 N КС-120/2015 жалоба общества признана необоснованной.

Таким образом, в установленный срок проект контракта победителем аукциона подписан не был. В связи с изложенным, 05.05.2015 заказчиком сформирован протокол об отказе от заключения контракта с победителем аукциона и о признании ООО "ПГК" уклонившимся от заключения контракта.

19.05.2015 Учреждением заключен контракт с ФГУП "ВГТРК".

Полагая отказ заказчика от заключения контракта на условиях общества по пункту 1.3 приложения N 1 к контракту незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании положения пункта 1.3 приложения N 1 ("Техническое задание"), являющегося неотъемлемой частью проекта государственного контракта, заключаемого по итогам аукциона N 0135200000515000248/2 в редакции ГБУК "Центр МТО", не соответствующим извещению о проведении аукциона, документации о нем и заявке ООО "Первый городской канал" на участие в аукционе, а также обязании заказчика доработать проект государственного контракта с учетом положений пункта 1.3 приложения N 1 ("Техническое задание") в редакции общества, указанной в протоколе разногласий от 22.04.2015, и направить подписанный со стороны заказчика усиленной электронно-цифровой подписью доработанный проект контракта на подписание обществу.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 17.07.2015 по делу N А21-3186/2015, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015, в удовлетворении заявления общества отказано. Определением суда кассационной инстанции от 05.04.2016 кассационная жалоба общества на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.07.2015 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 по делу N А21-3186/2015 возвращена.

20.05.2015 в УФАС поступило обращение заказчика о включении сведений об ООО "ПГК" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по итогам аукциона.

По результатам рассмотрения обращения Учреждения 02.06.2015 антимонопольным органом вынесено решение N РНП-39-69 (далее - Решение), в соответствии с которым действия заказчика признаны соответствующими требованиям части 4 статьи 110 Закона N 44-ФЗ, сведения об ООО "ПГК" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Решение УФАС обжаловано ООО "ПГК" в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности Решения УФАС, нарушения прав и законных интересов ООО "ПГК" обжалуемым Решением антимонопольного органа не установил. В связи с изложенным, в удовлетворении заявления общества судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Частью 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно части 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч. 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 70 Закона в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Законность отказа заказчика в заключении контракта на условиях общества по пункту 1.3 приложения N 1 установлена решением антимонопольного органа от 08.05.2015 N КС-120/2015 (доказательств обжалования данного решения УФАС материалы дела не содержат), а также судебными актами по делу N А21-3186/2015. В рамках дела N А21-3186/2015 суды пришли к следующим выводам.

В пункте 18 Раздела 2 "Информационная карта аукциона в электронной форме" установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе и инструкция по ее заполнению, где в частности указано, что вторая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, в том числе копию действующей лицензии на осуществление телевизионного вещания (со всеми приложениям), содержащую сведения о среде вещания телеканала: наземное эфирное вещание или универсальная.

Общество пришло к выводу, что должно представить (иметь) одну из указанных лицензий: универсальную либо лицензию на наземное эфирное вещание. Так как у общества отсутствовала лицензия с наземной средой вещания, оно не смогло заключить контракт на требуемых заказчику условиях, в связи с чем направило разногласия к данному пункту контракта, предложив его в другой редакции: "размещение тематических программ и социальной рекламы должно быть в эфире телеканала, осуществляющего наземное эфирное вещание либо вещание на основании универсальной лицензии на территории Калининградской области".

В пункте 1.3 Технического задания, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, установлены требования к выполняемым работам и услугам, согласно которым размещение тематических программ и социальной рекламы должно быть в эфире телеканала, осуществляющего наземное эфирное вещание на территории Калининградской области.

Согласно пункту 7.13 раздела 1 аукционной документации контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной победителем.

В соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 извещения описание объекта закупки и объем услуг содержится в разделе "Техническое задание".

В пункте 1.2 проекта контракта указано, что работы выполняются и услуги оказываются исполнителем в точном соответствии с условиями настоящего контракта и технического задания (приложение N 1 к настоящему контракту), являющегося его неотъемлемой частью.

В первой части заявки общества содержится согласие оказать услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе. Ко второй части заявки обществом приложена лицензия на осуществление телевизионного вещания серии ТВ N 24312 от 24.09.2013, в приложении N 2 которой указана среда вещания телеканала: универсальная.

Универсальная лицензия в силу статьи 31 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон о СМИ) предусматривает возможность вещания в любых средах вещания. С учетом изложенного, решением комиссии заказчика общество допущено к участию в аукционе (протокол N 0135200000515000248/1 от 10.04.2015).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Закона N 44 контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу положений Закона N 44-ФЗ предмет контракта и порядок оказания услуг определяется исходя из потребностей заказчика.

Требование пункте 1.3 Технического задания аукционной документации носит определенный недвусмысленный характер в отношении среды вещания и требуемой лицензии. Техническое задание, также как и Информационная карта аукциона являются составной частью аукционной документации, с которой участники закупки имеют возможность ознакомиться до принятия решения об участии в аукционе.

Принимая во внимание изложенное, учитывая отсутствие оснований для переоценки выводов арбитражных судов, сделанных в рамках рассмотрения дела N А21-3186/2015, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности действий заказчика по отказу в заключении контракта на условиях общества по пункту 1.3 приложения N 1.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. И как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация: наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым согласно настоящему Федеральному закону заключается контракт при уклонении победителя от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контролирующий орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник размещения заказа по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что 05.05.2015 заказчиком сформирован протокол об отказе от заключения контракта с победителем аукциона и о признании ООО "ПГК" уклонившимся от заключения контракта, УФАС пришло к обоснованному выводу о наличии оснований для включения ООО "ПГК" в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о законности Решения УФАС. Нарушения прав и законных интересов общества обжалуемым Решением УФАС апелляционным судом не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные вводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Излишне уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возвращению подателю апелляционной жалобы в порядке статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 11 декабря 2015 года по делу N А21-6867/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первый Городской Канал" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Первый Городской Канал" из федерального бюджета 1 500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова