Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2016 г. N 15АП-2711/16

город Ростов-на-Дону

02 июня 2016 г.

дело N А32-240/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2015 по делу N А32-240/2015 (судья Куликов О.Б.) по иску открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) к ответчику садоводческому некоммерческому товариществу "Морская Гавань" (ИНН 2304038779, ОГРН 1032301870699) при участии третьего лица открытого акционерного общества "НЭСК-электросети" о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к садоводческому некоммерческому товариществу "Морская Гавань" (далее - товарищество, ответчик) о взыскании задолженности в размере 1108053 руб. 04 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "НЭСК-электросети".

Решением от 24.04.2015 в иске отказано со ссылкой на то, что в акте от 15.05.2014 N 00948 не зафиксирован отказ потребителя от подписания акта, в связи с чем он не является надлежащим доказательством факта неучтенного потребления электроэнергии. Кроме того, ОАО "НЭСК-электросети" (сетевая организация) ненадлежащим образом исполнила обязательства по договору от 06.02.2012 на проверку и опломбирование схем учета товарищества.

Постановлением апелляционного суда от 02.10.2015 решение от 24.04.2015 отменено, иск удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2016 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2015 по делу N А32-240/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Отменяя постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал, что апелляционный суд не оценил доводы ответчика о том, что договор от 01.01.2006 N 875 прекратил свое действие с 01.09.2012, поскольку все члены товарищества как потребители заключили прямые договоры с обществом, а товарищество для собственных нужд электроэнергию не потребляло. В обоснование своих доводов ответчик представил письмо с просьбой расторгнуть названный договор, врученное истцу 03.09.2012, с приложением протокола общего собрания от 10.03.2012. В материалах дела также имеется письмо от 17.09.2012, адресованное товариществу, в котором общество сообщило, что в связи с заключением прямых договоров энергоснабжения с 77 членами товарищества объем потребления этих потребителей при расчетах будет вычитаться из общего потребления. Общество предложило товариществу заключить дополнительное соглашение к договору от 01.01.2006 N 875. Товарищество в письме, врученном обществу 08.10.2012, отклонило предложение общества о подписании дополнительного соглашения, настаивая на расторжении спорного договора. Апелляционный суд не исследовал вопросы о том, прекратился ли спорный договор, заключило ли общество договоры энергоснабжения со всеми членами товарищества к 31.12.2012, совершало товарищество действия по исполнению спорного договора после указанной даты (т.е. производило платежи, подавало сведения о потреблении энергии и пр.). Представленные в дело ежемесячные ведомости, содержащие данные о потребленной ответчиком с июля 2010 года по апрель 2015 года электроэнергии, оформлены истцом, поэтому названные обстоятельства не подтверждают.

В соответствии со статьей 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В составе суда произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. на судью Ванина В.В. в связи с нахождением в отпуске судьи Чотчаева Б.Т.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.01.2006 общество (энергоснабжающая организация) и товарищество (абонент) заключили договор энергоснабжения N 875, по условиям которого общество обязалось подавать электроэнергию и мощность в соответствии с договорными объемами, а абонент - производить ее оплату.

В пункте 2.3.4 договора абонент обязался обеспечивать сохранность пломб, установленных представителями энергоснабжающей организации, и пломб Госстандарта Российской Федерации; незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать в энергоснабжающую организацию обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии. В соответствии с пунктом 3.6 договора количество отпущенной абоненту электроэнергии определяется по показаниям расчетных приборов учета, предоставленным абонентом в энергоснабжающую организацию на расчетное число.

В силу пункта 6.1 договора, договор действует с 01.01.2006 до 31.12.2006 и считается пролонгированным на тех же условиях, если за месяц до окончания срока не поступит предложение о расторжении, оформленное в установленном порядке.

Согласно акту от 18.06.2010 N 3265 абоненту установлен и опломбирован прибор учета Меркурий 230 с заводским номером 03817732; показания на момент установки прибора учета составляли 00004 кВт/ч.

15 мая 2014 года представители сетевой компании провели осмотр прибора учета абонента, в ходе которого установлен факт самовольной замены абонентом названного прибора на прибор учета Меркурий 230, заводской номер 09329281, 2011 года выпуска, показания на момент составления акта 20 089 кВт/ч. По результатам проверки составлен акт от 15.05.2014 N 00948 о безучетном потреблении электроэнергии.

Количество безучетно потребленной энергии, рассчитанное на основании акта, составило 306 092 кВт/ч (с учетом полезного отпуска) за период с 18.12.2013 по 15.05.2014 на сумму 1 108 053 рубля 04 копейки.

Неисполнение товариществом требования по оплате указанной суммы послужило основанием обращения общества в арбитражный суд с иском.

В соответствии с нормами Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Договор, заключенный между компанией и товариществом, является договором энергоснабжения, к которому применяются правила, содержащиеся в § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяются в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как следует из материалов дела, 15.05.2014 сотрудниками сетевой компании выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии электрооборудованием товарищества, в связи с чем представителями проверяющей организации составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.05.2014 N 00948.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Согласно пункту 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 названного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электроэнергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электроэнергии. Расчет объема безучетного потребления электроэнергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электроэнергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа (пункт 194 Основных положений).

При этом в нарушение требований, установленных Основными положениями, истцом в акте о неучтенном потреблении электроэнергии 15.05.2014 N 00948 не зафиксирован отказ ответчика от присутствия при составлении акта.

Наличие в акте подписей незаинтересованных лиц само по себе не может быть принято в качестве подтверждения отказа ответчика от присутствия.

Судом установлено, что в акте о неучтенном потреблении от 15.05.2014 N 00948 в графе "в присутствии" стоит прочерк. Однако в графе "От подписи/присутствия отказался" подчеркнуто "От подписи отказался", причина отказа - без объяснений. Лицо, отказавшееся от подписи, не указано.

Из анализа пункта 193 Основных положений следует, что целью присутствия 2 незаинтересованных лиц при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии является не подтверждение факта неучтенного потребления электроэнергии, а подтверждение ими факта отказа лица, осуществляющего неучтенное потребление электроэнергии, от присутствия при составлении соответствующего акта, поскольку изначальное его присутствие обусловлено императивной нормой, что не исключает его дальнейший отказ от присутствия в момент составления.

Между тем, составление акта без уведомления и в отсутствие ответчика, который в силу пункта 193 Основных положений должен присутствовать при его составлении, лишает его права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Принимая во внимание несоблюдение истцом установленных требований к оформлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеющийся в материалах дела акт о неучтенном потреблении электроэнергии не является надлежащим доказательствам факта неучтенного потребления электроэнергии.

Кроме того, товариществом в материалы дела представлен договор от 06.02.2012, заключенный между ОАО "НЭСК-электросети" (подрядчик) и ответчиком (заказчик), по условиям которого заказчик по заявлению от 06.02.2012 поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение проверки схем учета абонента и опломбирование. Стоимость работ по настоящему договору составляет 70 рублей 26 копеек. Срок выполнения работ и услуг устанавливается с 06.02.2012 по 31.03.2012. Также в материалах дела имеется квитанция от 06.02.2012, подтверждающая оплату заказчиком подрядчику денежных средств в сумме 70 рублей 26 копеек. Следовательно, сетевая организация должна была в срок до 31.03.2012 произвести опломбировку прибора учета, что ей сделано не было.

Исполняя указания кассационной инстанции, судом апелляционной инстанции установлено, что в материалы дела представлено письмо СНТ (л.д. 105, т.1) с просьбой расторгнуть договор от 01.01.2006 N 875 с отметкой о вручении 03.10.2012 (вх. N 3880), с приложением протокола общего собрания от 10.03.2012.

В материалы дела также представлено письмо от 17.09.2012, адресованное товариществу, в котором общество сообщило, что в связи с заключением прямых договоров энергоснабжения с 77 членами товарищества объем потребления этих потребителей при расчетах будет вычитаться из общего потребления. Общество предложило товариществу заключить дополнительное соглашение к договору от 01.01.2006 N 875. Товарищество в письме, врученном обществу 08.10.2012, отклонило предложение общества о подписании дополнительного соглашения, настаивая на расторжении спорного договора.

В заявлении (л.д. 107, т.1) в адрес истца (вх. от 03.09.2012) садовое товарищество указало, что с 01.09.2012 не намерено потреблять энергию для собственных нужд с 01.09.2012, считает договор N 875 ничтожным.

Судом апелляционной инстанции установлено, что договор от 01.01.2006 N 875 фактически прекратил свое действие в 2012 году в связи с невозможностью его исполнения (статья 416 Гражданского кодекса РФ) поскольку с середины и до конца 2012 года практически все члены товарищества (90 абонентов) как потребители изъявили волю и заключили прямые договоры с обществом (копии которых представлены в материалы настоящего дела в суд апелляционной инстанции, тома 4, 5, 6, от 09.06.2012 с Маркиной И.Л.; от 04.06.2012 с Лаштабегиной И.И.; от 31.05.2012 с Соловьевой Н.М.; от 15.08.2012 с Филатовой Н.А.; от 12.12.2012 с Роенко Ю.В.; от 09.06.2012 с Чурсиной С.А.; от 04.07.2012 с Елизаровой Е.В.; от 04.07.2012 со Смирновой О.Я.; от 04.07.2012 со Стефановым А.В.; от 01.06.2012 с Шаталовой Т.Ф.; от 04.07.2012 с Чусь А.П.; от 04.07.2012 с Соколовым С.Н.; от 09.08.2012 с Мищенко В.Т.; от 04.07.2012 с Деиной Т.А.; от 13.06.2012 с Гладышевым П.Н. ; от 18.04.2012 с Ереминой Е.В.; от 15.06.2012 с Коджаевой Я. ; от 09.06.2012 с Шеремет В.Ф.; от 15.06.2012 с Игруниной О.И.; от 15.06.2012 с Дудиным С.А.; от 09.06.2012 с Коршуновым В.И.; от 25.05.2012 с Лысенко Т.И.; от 22.05.2012 с Берзицким Е.К.; от 22.05.2012 с Ковтун С.В.; от 18.05.2012 с Ивлевым Ю.В.; от 14.05.2012 с Волынцевой Е.В. и др.) в связи с чем товарищество для собственных нужд электроэнергию не потребляло и не производило платежи, а также не подавало сведения о потреблении энергии.

По мнению апелляционного суда, подписание садоводством 28.04.2015 соглашения о расторжении договора фактически означало повторное фиксирование в виде единого документа отсутствие со стороны садоводства договорных отношений по фактически прекращенном в связи с невозможностью его исполнения с конца 2012 года договору энергоснабжения N 875.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции не подлежит отмене как принятое при соответствии выводов суда обстоятельствам дела и правильном применении норм материального права.

Расходы по госпошлине по иску и жалобам возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2015 по делу N А32-240/2015 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) в пользу садоводческого некоммерческого товарищества "Морская Гавань" (ИНН 2304038779, ОГРН 1032301870699) 3000 рублей в возмещение понесенных судебных расходов по уплате госпошлины.

Прекратить взыскание по исполнительному листу серии ФС N 005085512, выданному Арбитражным судом Краснодарского края 10.11.2015.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова В.В. Ванин