Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2016 г. N 20АП-7346/16

г. Тула

13 декабря 2016 г.

Дело N А68-721/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.12.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Тимашковой Е.Н. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Понкратовой А.В., при участии от индивидуального предпринимателя Ермакова Сергея Николаевича - Ермаковой И.Л. (доверенность от 22.03.2016), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ермакова Сергея Николаевича на решение Арбитражного суда Тульской области от 20.10.2016 по делу N А68-721/16 (судья Воронцов И.Ю.)установил следующее.

Управление жилищно-хозяйственного комплекса администрации муниципального образования город Донской Тульской области обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Ермакову Сергею Николаевичу (ИП Ермаков С.Н.) о признании недействительными актов КС-2 от 10.07.2015, КС-3 от 10.07.2015, акта сдачи-приемки выполненных работ от 30.07.2015 и об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки выполненных по контракту N 066200035615001013- 0231011 работ по монтажу забора и калиток, а именно: недостаток, связанный с отклонением стоек от вертикали, непровары, шлак, поры, наплывы в сварных швах при монтаже лотков, решеток, затворов и калиток и недостаток, связанный с нарушением технологии сварочных работ (сваривание элементов с большой разницей толщин материалов секций и опорных стоек - 1,5 мм и 4 мм) (с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 02.08.2016 в порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена ответчика - Управления жилищно-хозяйственного комплекса администрации муниципального образования город Донской на его правопреемника - администрацию муниципального образования город Донской (далее - Администрация).

Определением суда от 06.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке ст. 51 АПК РФ, привлечена инспекция Тульской области по государственному архитектурно- строительному надзору.

Решением арбитражного суда от 20.10.2016 иск в части обязания ответчика устранить недостатки удовлетворен, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой о его отмене. В обоснование своей позиции ответчик ссылается на несоблюдение истцом претензионного порядка. Кроме того, по мнению ответчика, результаты экспертного заключения от 08.07.2016 N 171 и дополнения к ней, не могут быть положены в основу судебного акта.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Истец, извещенный надлежащим образом, в судебное заседание не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, которое судебной коллегией удовлетворено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Управление жилищно-хозяйственного комплекса администрации муниципального образования город Донской Тульской области (Заказчик) и ИП Ермаков С.Н. (Подрядчик) в порядке, предусмотренном Федеральным законом 44-ФЗ заключили контракт от 29.04.2015 N 0366200035615001013-0231011-02, в соответствии с п. 1.1 которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по ограждению территории МБОУ "СОШ N 13" в г. Донской, микрорайон Северо-Задонск, ул. Вахрушева, д. 34, а Заказчик принять и оплатить ее. Цена контракта составляет 625 000 руб., является твердой, неизменной в течение срока действия контракта, включает в себя стоимость работ, оплату всех видов налогов, пошлин и сборов, других накладных расходов, уплату обязательных платежей, установленных законодательством РФ, транспортные и иные расходы Подрядчика, связанные с исполнением контракта (п.п. 2.1, 2.2 контракта).

Конкретные требования к порядку выполнения работ и используемым материалам согласованы в Техническом задании к контракту в разделе 7 Требования к функциональным, техническим и качественным, эксплуатационным характеристикам используемых материалов.

Факт выполнения работ и принятия их Заказчиком подтверждается актом КС-2 от 10.07.2015 N 3 и справкой КС-3 N 3 на сумму 625 000 руб. с учетом понижающего коэффициента, а также актом от 30.07.2015.

Заказчик 10.09.2015 сопроводительным письмом от 10.09.2015 вручил подрядчику письмо Инспекции Тульской области по государственному архитектурно-строительному надзору от 03.09.2015 N 46-01-18/2269, в котором указано на то, что в ходе выездной проверки на объект выявлено несоответствие заявленных объемов с фактически выполненными.

Заказчиком с участием представителя инспекции Тульской области по государственному архитектурно-строительному надзору Сухова Д.С. в рамках соглашения о предоставлении субсидии от 22.04.2015, была проведена проверка, по результатам которой составлен акт от 08.10.2015, которым установлено, что фактический объем использованного в работах металла меньше, чем указано в КС-2, а именно, монтаж лотков, решеток, затворов из полосовой и тонколистовой стали по КС составляет 5,262 т., а фактически - 3,2 т, перевозка грузов не осуществлялась, монтаж калиток фактически составляет 0,103 т, а в КС - 0,16т.

14.12.2015 в адрес ответчика была направлена претензия с требованием об устранении недостатков выполненных работ в срок до 31.12.2015, однако по настоящее время недостатки ответчиком не устранены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

С учетом правовой природы возникших правоотношений, суд первой инстанции обоснованно применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

По смыслу приведенных норм, в случае отступления от условий договора подряда, технической документации или обычно предъявляемых к работам соответствующего рода требований, в том числе по качеству, обязательство подрядчика не может считаться исполненным надлежащим образом.

Статьей 724 ГК РФ установлено, что при наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

В силу п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Заключение эксперта, в силу ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу и исследуется судом наряду с другими доказательствами.

При проверке довода Администрации о недостатках в выполненных работах, суд области пришел к выводу о возможности применения результатов судебной экспертизы, проведенной в рамках другого дела N А68-164/16 по иску ИП Ермакова С.Н. к Администрации о взыскании 471 631 руб. 25 коп.

Согласно экспертному заключению от 08.07.2016 N 171 и уточнению к нему от 09.09.2016, работы по монтажу лотков, решеток, затворов из полосовой и тонколистовой стали, отраженные в акте КС-2 от 10.07.2015 N 3 не соответствуют условиям контракта, сметной документации и техническому заданию; работы по монтажу калиток также не соответствуют условиям контракта, сметной документации и техническому заданию. В ходе проведения экспертизы путем вскрытия различных конструктивных элементов в различных секциях не выявлено использование полосовой и тонколистовой стали 40х25х2мм. Установлено использование для изготовления секций и калитки из профильной трубы 40х25х1,5 мм ГОСТ 8645-68, а стоек из профильной трубы 80х40х4мм. Кроме того, экспертом установлено наличие недостатков в виде отклонения стоек от вертикали и в виде непроваров, шлаков, пор и наплывов в сварных швах.

Доводы ответчика о невозможности использования в качестве доказательства по делу результатов данной экспертизы сводятся к несогласию с методами, использованными экспертом.

Между тем, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исследовательская часть экспертного заключения является полной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не входит в компетенцию суда, поскольку самостоятельно определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Ходатайства о проведении экспертизы в рамках настоящего дела ответчиком не заявлено.

Таким образом, с учетом ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом области правомерно указано на то, что факт выполнения работ по договору с недостатками, требующими устранения, подтверждаются обстоятельствами, установленными по другому делу N А68-164/16, имеющему преюдициальное значение.

Доказательств возникновения недостатков по причинам, независящим от ответчика, последним в материалы дела не представлено. Требования истца об устранении недостатков заявлены в пределах срока, установленного ч. 2 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

С учетом наличия недостатков работ, их не устранения в разумный срок, исходя из положений ст. 723 ГК РФ, суд сделал обоснованный вывод о том, что заказчик вправе требовать от ответчика устранения выявленных недостатков в течение семи дней с момента вступления решения суда в силу.

Довод ответчика о несоблюдении претензионного порядка противоречит материалам дела (претензия от 14.12.2015 - т. 1, л. д. 51). Кроме того, Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 19.02.1993 N С-13/ОП-58, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает обязательного соблюдения претензионного порядка при изменении предмета или основания иска, а также при увеличении размера исковых требований.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 20.10.2016 по делу N А68-721/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановления вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Л.А. Капустина Е.Н. Тимашкова