Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2016 г. N 09АП-18556/16

г. Москва

27 мая 2016 г.

Дело N А40-166457/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2016 по делу N А40-166457/15, принятое судьей Махлаевой Т.И. (шифр судьи 2-1153)

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы"

к УФАС России по Московской области

третьи лица: Логачев А.А.; ООО "Универсальные книжные технологии"

о признании незаконным и отене постановления N 08-28/А37-15 от 23.07.2015,

при участии:

от заявителя:	Нуритдинов А.Р. по дов. от 07.07.2015, Яруллина М.А. по дов. от 07.12.2015;
от заинтересованного лица:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области (далее - ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 23.07.2015 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 17.03.2016 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал свою правовую позицию по спору, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей заявителя и ответчика, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов административного дела, Московским областным УФАС России установлен факт поступления на территории Московской области 18.12.2014 в 12 час. 32 мин. на абонентский номер +7 (910)442-92-55 (отправитель - BigBuzzy), принадлежащий Логачёву А.А., рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "Выходные в "СНЕЖ.КОМ" со скидкой 59% htpp://bit.ly/13BDzrx", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Указанное СМС-сообщение направлено на привлечение внимания к горнолыжному центру "СНЕЖ.КОМ" и продвижение его на рынке. Таким образом, указанное СМС-сообщение является рекламой.

Абонентский номер +7 (910)442-92-55 выделен ОАО "МТС" Логачёву А.А. на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи от 13.09.2006.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, быть выражено явно.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Логачева А.А., на получение указанной CMC - рекламы не представлено.

Указанное CMC-сообщение было направлено с "буквенного номера" BigBuzzy, в связи с чем ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC рекламы, либо отказаться от распространения рекламы. В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламорасиространитель -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений соглашения не освобождают стороны этих соглашений от обязанности по соблюдению требований действующего законодательства. Распространение CMC - рекламы невозможно без совокупности действий лиц и средств распространения рекламы.

Сотрудники ответчика пришли к выводу, что ПАО "МТС" является рекламораспространителем указанной рекламы. Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение указанных требований.

ПАО "МТС" нарушены требования ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе". Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По факту выявленного нарушения, Московским областным УФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении N 08-28/А37-15 в отношении ПАО "МТС" по факту нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Судом установлено, что права заявителя на защиту и требования ст.ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ в части соблюдения указанных прав ответчиком не нарушены. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком не пропущен.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России N 30 от 26.01.2011, Территориальный орган осуществляет следующие полномочия: осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с ч. 1 ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ст. 14.3 КоАП РФ.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено Московским областным УФАС России в рамках предоставленных полномочий.

Как следует из решения суд признал недоказанным факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и сделал вывод о том, что при привлечении Общества к административной ответственности УФАС по Московской области ненадлежащим образом был установлен рекламораспространитель по данному делу.

Данные выводы суда первой инстанциине соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора от 09.12.2014 N Э140755812, заключенного между ПАО "МТС" (далее -Принципал) и ЗАО "СВЯЗНОЙ ЗАГРУЗКА" (далее - Агент).

Предмет данного Договора, согласно пункту 2.1: Принципал поручает, а Агент обязуется от своего имени, но за счет Принципала совершать юридические и Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 03 октября 2014 г. по делу N А40-83909/14 указывает, что рекламораспространителем может являться как оператор связи, так и другие лица, как в настоящем деле, осуществляющие рассылку смс с помощью электронной системы.

Отсутствие в названных нормативных правовых актах разграничения субъектов ответственности на "инициаторов отправки сообщений" и "операторов связи" свидетельствует о том, что требования о соблюдении положений ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе в равной степени распространяются на всех лиц, отвечающих понятию "рекламораспространитель", без каких-либо исключений.

Между тем, ответственность за нарушение названной нормы права законодательно возложена на распространителя рекламы, что свидетельствует о том, что диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за ее распространением, но не за формированием ее содержания.

Все вышеуказанные доводы УФАС по Московской области подтверждены многочисленной судебной практикой.

Достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений соглашения не освобождают сторон этих соглашений от обязанности по соблюдению требований действующего законодательства.

Распространение СМС - рекламы невозможно без совокупности действий лиц и средств.

Ответственность за вменяемое заявителю правонарушение предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ст.28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является, в т.ч. непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Фактически позиция общества сводится к тому, что Общество может предоставить доступ к технической системе для распространения любой, в том числе запрещенной законом информации.

Таким образом, ПАО "Мобильные ТелеСистемы" является рекламораспространителем указанной рекламы.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение указанных требований.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции было допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неприменение закона, подлежащего применению; неправильное истолкование закона, в связи с чем решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.03.2016 по делу N А40-166457/15 отменить.

Отказать ПАО "Мобильные ТелеСистемы" в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Московской области N 08-28/А37-15 от 23.07.2015 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова